Por: Jorge Arturo Abello Gual.
De acuerdo con un informe del
Contralor General de la Nación, el Dr. Edgardo Maya Villazón sobre el estado
actual de la contratación en los departamentos de la costa caribe colombiana,
se han venido presentando preocupantes casos de riesgo de corrupción en la
contratación de las Gobernaciones, Distritos y Municipios de la región Caribe
que se vienen ejecutando con recursos de las regalías[1].
Como se mencionó en el informe
citado, uno de los grandes problemas que vienen presentando los procesos de
contratación, es que se realizan procesos de selección en los que se termina
adjudicando a un único proponente. Al respecto señaló el informe de la
Contraloría lo siguiente:
"Alto
riesgo de corrupción en la Región Caribe en proyectos financiados con regalías,
por contratación con un único oferente". CGR.
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Administrator on jueves, septiembre 8
"La Guajira,
Cesar, Sucre y Magdalena, los departamentos con mayor riesgo, revela el
Contralor Edgardo Maya Villazón.
Están en
ejecución 670 proyectos de inversión de regalías en la Región Caribe, que
ascienden a $3,2 billones. Y de estos, el 46% (243 por cerca de $1,5 billones)
presentan un significativo retraso.
En Audiencia
de Rendición de Cuentas, el Contralor General de la República presentó en
Barranquilla un detallado balance de la gestión de este organismo de control en
la Región Caribe.
Barranquilla,
7 de septiembre de 2016.- El Contralor General de la República, Edgardo Maya
Villazón, lanzó hoy una alerta por el alto riesgo de corrupción que se está
dando en los departamentos de la Región Caribe, ante el aumento de la
contratación de un único oferente para desarrollar los proyectos financiados
con recursos de regalías.
La CGR mide
este riesgo a través del porcentaje de contratación por concurso (licitación,
concurso de méritos y selección abreviada) que se realiza con un único
oferente.
El porcentaje
para cada uno de los departamentos la Región Caribe es el siguiente, precisó el
Contralor:
89% en La
Guajira
86% en Cesar
83% en Sucre
82% en
Magdalena
81% en Bolívar
76% en
Atlántico y Córdoba
Y 56% en San
Andrés”[2]
De acuerdo con estos informes, el
riesgo de corrupción en la contratación con los recursos de las regalías puede
derivarse de procesos de licitaciones amañadas. Esto quiere decir, que en los
Municipios, Distritos y Departamentos, se vienen realizando prácticas ilegales
en los procesos de licitación pública para favorecer la adjudicación a un solo
proponente. Una de las prácticas más comunes son las “licitaciones a la medida”,
donde las entidades públicas que abren las licitaciones, elaboran un pliego de
condiciones que solo puede cumplir un solo proponente, de esta forma, se
presentan varias empresas a la licitación, pero solo una cumple con los
requisitos exigidos en la licitación y las demás son descartadas en el proceso
de calificación.
Esta conducta inicialmente se
encuentra señalada en el artículo 409 del Código Penal como “interés indebido
en la celebración de contratos”:
Artículo 409. Interés indebido en la celebración de
contratos. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor público que se interese en provecho
propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba
intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de
cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
De acuerdo con la norma penal y
con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con el citado tipo penal
se sanciona al servidor público que vulnere el principio de selección objetiva
de la contratación estatal que consiste en la escogencia donde “se hace al ofrecimiento más favorable a
la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de
afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.” De
esta manera, un funcionario público altere los criterios de selección objetiva
para favorecer a un contratista sobre los demás, en cualquier clase de contratación
u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones,
incurrirá en el tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos.
En consonancia con lo anterior, quién diseñe a sabiendas una licitación pública
con requisitos que de antemano solo cumple un solo contratista, altera el
principio de selección objetiva, igualdad y transparencia y se hace acreedor a
la sanción contenida en el tipo penal analizado. Recordemos que en los delitos
contra la contratación, se entienden como servidores públicos, sin tener en
cuenta la naturaleza jurídica de su vinculación, sino el ejercicio de su
función como contratista, asesor, consultor e interventor, funciones que por
estipulación legal comprenden funciones públicas.
Ahora bien, si el servidor
público exige una retribución por realizar una “licitación a la medida”,
también incurrirá en el delito de concusión (Art. 404 del C.P.). Pero si es el
futuro contratista quién ofrece promesa remuneratoria para que le fabriquen una
“licitación a su medida”, el futuro contratista incurrirá en el delito de
cohecho por dar u ofrecer (Art. 407 C.P.), y el servidor público incurriría en
el delito de cohecho propio (Art. 405 C.P.).
Existe otra mala práctica en los
procesos de licitación pública, que no provienen de la acción de la
administración pública, sino de los mismos oferentes en una licitación. Ya se
ha venido detectando esta práctica con el llamado “carrusel de la contratación
de las empresas de servicio de vigilancia”, donde varios grupos de empresas a
veces pertenecientes a un solo grupo económico, y en otras ocasiones simples
aliados que realizan pactos entre sí para boicotear las licitaciones públicas.
En estos casos son varias empresas que se presentan como oferentes diferentes,
pero en realidad se trata de uno solo, porque mediante acuerdos privados,
determinan de antemano qué empresa se va a ganar cada licitación, alternándose
unas con otras. Cuando ello ocurre, se presentan varias empresas como
oferentes, sabiendo que no reúnen los requisitos de la licitación para cumplir
con la formalidad y luego se van retirando, o la misma administración las va
descartando por no cumplir con los requisitos, quedando un solo oferente que a
la postre se le adjudica el contrato. De conformidad con esta práctica la
respuesta penal debe cambiar, y los oferentes que realizan estas conductas
estarían incurriendo en el tipo penal de acuerdos restrictivos a la competencia
contenido en el artículo 410 A:
Artículo 27. Acuerdos restrictivos de la competencia.
La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 410 A, el cual quedará así: El que en un
proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso
se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento
contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de
doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.
En igual conducta incurriría el
servidor público que se concertare con los oferentes para configurar este tipo
de acuerdos que alteran ilícitamente el procedimiento licitatorio, para
favorecer a algún oferente. Cabría además la posibilidad de configurar un
cohecho si además de participar en el acuerdo, también acepta alguna promesa
remuneratoria de los particulares.
Sin duda se trata de dos de las
prácticas más comunes para defraudar los procesos de las licitaciones públicas,
pero que se requiere de un buen análisis en cada caso concreto, porque también
hay que tener en cuenta que la administración no puede contratar con personas
que no cumplan con los requisitos exigidos desde el punto de vista técnico para
desarrollar las obras. En efecto, cuando un oferente cumple con los requisitos
en el papel, pero no en la realidad, se ponen en riesgo los recursos del
Estado, por tanto, no es ilegal per se que en ocasiones solo se pueda adjudicar
a un único oferente que si reúna los requisitos necesarios para realizar la
obra, para detectar las malas prácticas de “las contrataciones a la medida”,
deben analizarse bajo el criterio técnico los requerimientos que se hacen en
una licitación pública para identificar cuáles configuran una violación a los
principios de selección objetiva, igualdad y transparencia, y que generan una
ventaja ficticia para el proponente.
En el caso de los acuerdos
restrictivos, es más complicado detectarlos, pero no imposible. Se deben
analizar varias contrataciones y establecer un patrón de conducta. Así se debe establecer si en varios procesos
licitatorios se favorecieron en varias ocasiones a un mismo grupo de empresas,
y ello, ya es una práctica que se viene evidenciando:
“De ahí la
importancia de la investigación que desde hace más de un año viene realizando
la Auditoría General de la República. Sus primeras conclusiones dejan al
descubierto no solo los mecanismos usados para evadir la Ley 80, sino cómo
detrás se han tejido complejas mallas empresariales que se han ido apoderando
de los recursos de los colombianos. Una especie de grupos Nule capaces de
contratar desde una autopista, un hospital o un colegio hasta proveer el
suministro de medicamentos, alimentos o capacitaciones.
Tras revisar
los 20 billones de pesos que las alcaldías y gobernaciones contrataron entre
2014 y comienzos de 2016, los investigadores de la Auditoría encontraron que
8,1 billones quedaron en 78 redes o, como las llamó la entidad, mallas
empresariales. Es decir, “la unión de varias empresas y/o personas naturales
que se pueden ‘camuflar’ a través de uniones temporales y consorcios con el fin
de ganar los procesos de selección de las diferentes contrataciones que se
realizan en el país y lo que puede generar una monopolización de los negocios
del Estado”. Cesar, Bolívar, Casanare, La Guajira, Huila y Cundinamarca son los
departamentos donde más se contrata mediante estas ‘mallas’.
De todos los
grupos identificados por la Auditoría, uno llama particularmente la atención
pues recibió el 80 por ciento del dinero de los contratos, es decir, 6,3
billones de pesos. Bautizada por la entidad como la malla Castillo
Baute-Vergara-Ordosgoitia-Rojas-Valderrama-Solarte-OLT, esta red tiene más de
1.000 socios y 800 consorcios, entre los cuales se relacionan desde bandas de
música hasta empresas de logística y constructoras (ver recuadro ‘La red más
grande’).”[3]
De acuerdo con lo anterior, ya se
han venido identificando en el caso colombiano, que de los procesos de
contratación que se desarrollan en el país, muchos quedan en unos pocos grupos
económicos que se están convirtiendo en monopolios de la contratación estatal.
Los riesgos reales de estos
procesos de monopolización del poder y de la contratación es el incumplimiento
de los contratos, hecho que también dejo evidente el informe del Contralor
General de la República:
“Preocupantes atrasos
Al intervenir
en una Audiencia Regional de Rendición de Cuentas, en el Auditorio de
Combarranquilla, el Contralor Maya
Villazón señaló también los atrasos que
presentan varios proyectos de regalías y entregó el siguiente balance al
respecto:
El valor total
de los proyectos aprobados a la región Caribe, a junio de 2016, es de $ 5,9
billones.
El valor de
los proyectos terminados es de un poco menos de $2,3 billones, el 40,5% del
total de los proyectos aprobados. En
número, los proyectos terminados son 1.459 (58%).
Por
departamentos, San Andrés está en la situación más crítica, pues apenas el 5%
de sus proyectos han terminado. También es bajo este porcentaje en Magdalena
(19,6%). La Guajira está por debajo del
promedio de la región con el 32,5%. En
los demás departamentos el porcentaje del valor de los proyectos terminados
está por encima del promedio de la región, entre 41% (Sucre) y 52% (Córdoba).
Están en
ejecución 670 proyectos de inversión de regalías en la Región Caribe, que
ascienden a $3,2 billones.
De éstos, hay
243 proyectos por un valor cercano a $1,5 billones, que equivalen al 25% de los
aprobados, y al 46% de los que están en ejecución, que presentan un significativo
retraso.
Es decir,
llevan un año o más de retraso respecto de la fecha de terminación inicialmente
prevista, y menos del 80% de avance físico. El riesgo más alto, lo presenta San
Andrés, que tiene el 81% del valor de los proyectos en esta situación. Le sigue La Guajira con el 33,8% y Sucre con
el 32%.
Los menores
porcentajes los tienen Magdalena y Atlántico con 8,7% y 15,2%. Los demás
departamentos de la región tienen porcentajes de proyectos en esta situación
entre el 20% (Bolívar) y el 25% (Cesar).
Proyectos en riesgo de desaprobación
Por otra
parte, el valor de los proyectos en riesgo de desaprobación (aquellos que
siendo aprobados no han iniciado su ejecución después de seis meses) asciende a
alrededor de $187,5 mil millones, o sea el 3,2% de los proyectos aprobados.
Por
departamentos este indicador es bastante alto en San Andrés, que tiene el 33,4%
del valor de los proyectos en esta condición. Le siguen los departamentos de La
Guajira y Atlántico con el 7,6% y el 5,6% respectivamente.”
Como se dijo anteriormente, si un
solo el contratista que reúne las condiciones para adelantar una obra, y los
demás no, se debe realizar la contratación con el que puede realizarla. Pero el
problema de los monopolios en la contratación, es como se evidenció con el
grupo Nule en “el carrusel de la contratación en Bogotá”. El grupo Nule no
tenía capacidad para contratar, porque ya tenían en curso otras obras que aún
no habían culminado, y sin embargo, seguían participando en las licitaciones y
las seguían ganando. Se ofrecían “mordidas” a los servidores públicos que
dirigían los procesos de contratación y así se les adjudicaban los contratos.
Los anticipos eran utilizados para el pago de mordidas y no para las obras, y
por ello se presentaban los atrasos en las obras y posteriormente los
incumplimientos. Los recursos de una obra eran utilizados para terminar las
obras más atrasadas, y por ello, necesitaban ganar más licitaciones para
cumplir con las obras que estaban atrasadas en otros contratos ya celebrados.
La necesidad por terminar las obras atrasadas hacían que prometieran más
porcentajes de mordidas a los servidores públicos que manejaban la
contratación, con lo cual, disminuían también los recursos para ejecutar las
obras.
El caso de los Nule, es la
concreción del riesgo que se evidencia en el informe de la Contraloría General
de la República, pues es preocupante el retraso de los proyectos, y el bajo
porcentaje de ejecución de los proyectos, lo que puede indicar que existen
problemas para la ejecución de los contratos y lo que es mucho más preocupante
para la terminación de las obras.
ARTICULOS RELACIONADOS:
LA CONTRATACIÓN ES EL MOTOR DE LA CORRUPCIÓN EN COLOMBIA.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO.
RESPONSABILIDAD PENAL DEL CONTRATISTA
EL DELITO DE PECULADO DISCUSIONES ACTUALES.
Ver también:
[1]
Ver CONTRATACIÓN EN LÍNEA, en la siguiente página web: http://www.contratacionenlinea.co/index.php?action=view&id=2483&module=newsmodule&src=%40random50ff48e1e3fd3
consultada el 8 de Septiembre de 2016.
[2]
Ibíd..
[3] REVISTA
SEMANA. “Informe Especial: La telaraña de la contratación en Colombia”.
Publicada el 13 de Agosto de 2016 en la siguiente página web:
http://www.semana.com/nacion/articulo/informe-especial-la-telarana-de-la-contratacion-en-colombia/487687.
Consultada el 18 de Agosto de 2016.
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