viernes, 24 de mayo de 2019

PROBLEMAS Y OBJECIONES A LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.


Por: Jorge Arturo Abello Gual


El primer problema que se presenta a la política criminal desde una óptica garantista es determinar un modelo de causalidad adecuada con una perspectiva de las garantías a favor del individuo. Así entonces, se enfrenta a dos posturas respecto de la acción, esto es, una que se define como mera causalidad naturalista y otra que se define como la causalidad normativa o valorativa. La primera opción parte de la idea “de que el delito es igual a acción, y la acción es igual a causalidad; por lo tanto, el acento está puesto en un elemento de carácter natural, que se puede observar desde las ciencias de la naturaleza, (…) y desde ahí, entonces, se construye toda la teoría del delito.”[1] En tanto que el segundo, implica que para el derecho penal, lo primordial es la finalidad de la norma, “por tanto, es desde la finalidad de la norma que tenemos que considerar los hechos que se dan, y es por eso que (…) (se) plantea que el resultado será imputable en la medida en que nosotros podamos pensarlo desde el objetivo, es decir, desde la finalidad de la norma, esto es, desde aquello que invalida la norma, que invalida su cumplimiento.”[2] Esta posición es la expuesta por los pensadores normativistas o funcionalistas, para quienes el ordenamiento jurídico es “un sistema cerrado, en el que la norma es un modelo de acción, que asigna roles. De acuerdo con ello, el individuo ya no es tal sino que es solamente el rol; por lo que dentro de ese rol el modelo tiene que cumplir con el fin de la norma, con la validez de la norma.”[3]

Para el profesor JUAN BUSTOS, ninguno de los dos modelos es sostenible de manera absoluta, pues si se acepta totalmente la teoría de la causalidad se admitirían como típicas conductas, que no tienen relevancia para el derecho penal, o por el contrario quedarían como atípicas conductas cuyo nexo de causalidad no se encuentra demostrado plenamente por la ciencia, y que son situaciones en que sin duda se hace necesaria la intervención del derecho penal, como en el caso del aceite de Colsa en Barcelona, en donde realizadas las pruebas científicas necesarias para determinar la potencialidad del aceite para producir la muerte de seres humanos, los resultados de las pruebas mostraron que de todas las personas que lo consumieron no todas murieron.[4] Tampoco, puede admitirse totalmente los resultados de la teoría normativa, pues terminan creando un subsistema paralelo al mundo real, a partir de las normas de carácter virtual con fundamento en la finalidad o el rol que le asigna la norma a una persona, haciendo entonces una confusión entre lo real y lo virtual, y concluyendo absurdamente, que la realidad no existe, que sólo existe lo normativo.[5] En relación con la postura normativa, advierte ZAFFARONI lo siguiente:

“Pero igual que en intervenciones quirúrgicas complejas o en el armado de ingenios industriales, la mayor precisión la alcanza el robot, dado que no se distrae ni se olvida. Una sociedad que aspire a la seguridad respecto de la conducta posterior de cada uno de nosotros como valor prioritario, proyectada al futuro y hasta sus últimas consecuencias, aspiraría a convertir en una sociedad robotizada y, por ende, despersonalizada. Por supuesto, esta distropía por fortuna es y será falsa, por que la seguridad respecto de nuestra conducta futura –como se sabe- no es otra cosa que un pretexto más para legitimar el control social punitivo.”[6]

De esta forma, para JUAN BUSTOS[7], uno de los correctivos que debe hacerse a la teoría de la imputación objetiva, es precisamente como lo sostiene ROXIN se debe integrar el sistema social[8] y el sistema valorativo para entonces llegar a la conclusión de que el resultado que le interesa al derecho penal ya “no es el resultado natural, sino el resultado jurídicamente valorado: es decir la lesión del bien jurídico.”[9] Sin embargo, el sistema integrador de ROXIN, se identificó por combinar lo social con lo valorativo, pues, “el bien jurídico surge de lo social, está en la vida social, pero a su vez es integración con la valoración que implica justamente esa vida social”[10] Es decir, no se puede apartar la realidad del derecho, pues el derecho es una simple descripción de la realidad, pero a su vez, en el mundo jurídico se deben hacer valoraciones específicas sobre la realidad, pues no todo lo que nos muestra ella es relevante para el derecho.

En el mismo sentido se pronuncia el profesor MARCO ANTONIO TERRAGNI, quien considera que la relación causal es el umbral para el derecho penal del que hay que partir, pues el día en que el juez quiera demostrar que sabe medicina, sin haber cursado la carrera, se transforma en un sujeto peligroso, por los errores que puede llegar a cometer, en virtud de ello se hace necesario un experto que determine de acuerdo a las leyes naturales las  causas de lo ocurrido, pero conociendo de antemano que no es suficiente para imputar un resultado. Sin embargo, hay que tener en cuenta que existen casos en los cuales resulta infructuosa la constatación mediante la técnica científica sobre lo ocurrido, pues la ciencia no ha abordado aún el tema o por que no se han descubierto aún las causas de muchos problemas, como en los casos llamados mala praxis médica, en donde el juez en últimas terminará haciendo una valoración normativa para determinar la responsabilidad del agente. Sin embargo, aclara TERRAGNI, que los criterios normativos solo se deben emplear luego de comprobada la causalidad natural, pues de lo contrario no se podría determinar ningún indicio que soportara una hipótesis sobre la relación entre el deceso del paciente y la conducta del médico. Una vez encontrados esos juicios naturales, entonces si se procederá a determinar si se ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se realizó en el resultado[11].

Igualmente, al interior de la imputación objetiva sostiene BUSTOS, que un sistema de garantías aboga por la necesidad de valorar tanto la acción como el resultado para concluir después, si una conducta es o no relevante para el derecho penal. Al valorar la acción podemos determinar si el autor se encuentra o no dentro de un riesgo permitido, por tanto la acción carece de toda relevancia para el derecho penal, a pesar de producir un resultado descrito en un tipo. Y al valorar el resultado, podemos encontrar por ejemplo que el resultado típico no se produjo, o que el resultado no se produjo totalmente, así entonces, no es lo mismo para el derecho penal, matar, que casi matar.[12]

Por otra parte, para ROXIN el creador de la teoría del riesgo, la imputación de un resultado al tipo objetivo “presupone la realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo.”[13] Dentro de esta estructura, la conducta no puede ser imputada al tipo objetivo si: a) No se genera un riesgo jurídicamente relevante (no crear un riesgo para el bien jurídico y no sobrepasar el riesgo permitido)[14]; b) Se realicen actuaciones dirigidas a disminuir un riesgo ya creado[15]; c) La realización del resultado típico con el riesgo creado[16]; d) Que el resultado no se encuentre cubierto por el ámbito de protección de la norma[17].

En Colombia, el profesor YESID REYES ALVARADO ha tratado de manera profunda el tema de la imputación objetiva destacando su papel en el esquema del delito, en tanto, que ella permite excluir del derecho penal conductas humanas que no son ni deben ser relevante para el derecho penal, mediante un sistema valorativo que parte precisamente de la imputación objetiva. Así es que el profesor REYES establece que “si el delito no es más que una conducta humana desvalorada el punto de vista del derecho penal, debe admitirse  que no estamos en frente de un fenómeno natural, sino de una creación valorativa. No se trata, desde luego, de sostener que puede existir un delito sin una acción natural, sino de puntualizar que no todas las actuaciones reciben el calificativo de delito, el cual se reserva solamente para aquellas que son negativamente valoradas por el derecho penal.”[18] Esta concepción se fundamenta en la idea de que en “la vida de relación social está diseñada de tal manera que continuamente se despliegan conductas que encajando en descripciones típicas y suponiendo lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos no le interesan al derecho penal”[19], toda vez que en la sociedad moderna los bienes jurídicos son sometidos a constantes riesgos y peligros que siendo necesarios para la vida en comunidad –como el tráfico vehicular, el tráfico aéreo, las redes eléctricas, las cirugías médicas-, no pueden ser prohibidos, pero si restringidos o regulados para evitar en lo posible que ciertas actividades cotidianas produzcan riesgos insoportables para los bienes jurídicos.

El juicio de imputación objetiva permite según el autor citado, “establecer si alguien atacó de forma indebida un bien jurídico, en cuyo caso  la conducta ingresará al ámbito de interés del derecho penal, o si ese comportamiento no supone una indebida forma de ataque al bien jurídico evento en el que permanecerá totalmente al margen del derecho penal.”[20] En este orden de ideas, la imputación objetiva es un juicio de valoración que consiste “en determinar si hubo o no un ataque indebido al bien jurídico objeto de protección, lo que puede ser establecido con la verificación de si se creo un riesgo jurídicamente desaprobado y, en caso positivo, si él se puede considerar realizado en un resultado entendido desde un punto de vista normativo.”[21] En todo caso se aclara que el resultado  que se exige en este esquema “no son meras consecuencias naturalísticas  sino lesiones a las reglas de vida de relación social (quebrantamiento de la validez de las normas), por manera que, tanto en los delitos consumados como en las tentativas, debe existir un resultado jurídico-penal.”[22] Así las cosas, tenemos nuevamente una valoración de la acción (determinación del riesgo jurídicamente desaprobado) y del resultado (concreción del riesgo jurídicamente desaprobado en el resultado normativo) similar al esquema de imputación objetiva propuesto por BUSTOS.

Debo decir por otra parte, que respetando los aportes realizados por la teoría de la imputación objetiva en el campo de la dogmática penal a través de sus criterios normativos, y que la doctrina mayoritaria y los operadores judiciales han utilizado como herramienta esencial para resolver los casos de responsabilidad médica, también hay que tener en cuenta las críticas que se le formulan a esta teoría.

ZAFFARONI plantea que la teoría de la imputación objetiva, no es apropiada para imputar un resultado a una conducta desplegada por el autor, pues en principio la teoría del riesgo de ROXIN, con tantos correctivos y variaciones ha terminado convirtiéndose en algo indeterminado y casuístico. Respecto de la teoría de JACKOBS, considera que los roles no pueden ser normatizados so pena de crear delitos a partir de la costumbre. Adicionalmente, la teoría de los roles de JACKOBS, se fundamentan en la estructura omisiva, que se fundamenta en el deber de garante, pero ello no es así pues la posición de garante surge de un deber jurídico de actuar, y los roles no crean ese deber, por tanto, una omisión general de socorro, lo convierte en una comisión por omisión dolosa. JACKOBS cambia el objeto de protección del derecho penal del bien jurídico al rol, y con el agravante de que el rol no puede estar establecido por una norma, en caso tal lo establecería el funcionario judicial con toda la arbitrariedad que ello significa[23].

Por su parte el profesor ALFONSO CADAVID, critica en la teoría del riesgo de ROXIN, de que al plantearse que todo aumento del riesgo permitido se configure en una infracción al deber de cuidado constituye la punición más de un peligro en abstracto, que de un peligro efectivo, “pues la comparación estadística con los procesos derivados de una actuación lícita, impide establecer lo específico del riesgo permitido para el caso concreto”[24] Es decir que con el criterio de que con el aumento del riesgo se infringe el deber de cuidado, no se exige la certeza de que con el aumento del riesgo se produzca el resultado, sino que exista una gran probabilidad de producirlo, esperando con la estadística acercarse a los márgenes de certeza, sin embargo, el profesor CADAVID critica que la estadística no es confiable, pues hay ocasiones en que la ciencia desconoce el nivel de peligro concreto de determinados comportamientos, por lo que quedaría el asunto al arbitrio del juez[25]. Y a su vez critica duramente, la posición de ROXIN sobre no reconocer el in dubio pro reo en los casos donde efectivamente se haya comprobado la infracción al deber objetivo de cuidado, pero que este no de certeza de haberse realizado en el resultado, sino que se plantee una alta posibilidad, pues según CADAVID, esta situación “grava al ciudadano con los efectos de las limitaciones del Estado para acreditar las condiciones que determinan o no el desarrollo del riesgo permitido”[26], y por tanto, conduce a la absolución en algunos casos en los que se debería condenar, y a la inversa[27].

Sobre el mismo punto se pronuncia el profesor SILVA SANCHEZ, quién considera que en el momento de valorarse negativamente la conducta, se incurren en varios errores: “en primer lugar, que el que enjuicia no se coloca en el lugar del agente; en segundo lugar, que se aumentan las exigencias de diligencia en el comportamiento, al conocerse ya obviamente, las consecuencias del hecho; y, en fin, que en ocasiones se afirma la infracción o no del deber expresado en la norma, en función de la gravedad de las consecuencias resultantes. En definitiva se tergiversa el sentido de la noción de infracción al deber de cuidado.”[28] Y a su vez comenta que la solución que le ha dado la jurisprudencia no deja de ser preocupante:

“Como puede advertirse, el tema de la definición del límite inferior de la imprudencia, esto es, del límite entre los riesgos relevantes e irrelevantes para el Derecho penal, es altamente complejo. Se trata de decidir en qué nivel de peligrosidad de la conducta puede empezar a hablarse, si es que el sujeto la percibe o la debía percibir, de una infracción del deber de cuidado. Para determinar dicho nivel de peligrosidad es obviamente necesario atender, en primer lugar, tanto a la probabilidad del daño cuanto a la magnitud de dicho daño. El producto de ambos factores nos dará un índice cuantitativo de peligrosidad de la conducta. Pero ello todavía no es indicativo de la infracción del cuidado. En efecto, a continuación se necesita una decisión valorativa, cultural, en virtud de la cual afirmamos que la relevancia penal de la conducta comienza con una peligrosidad X, esto es, que un sujeto comienza a comportarse descuidadamente cuando percibe o debía percibir una tal peligrosidad X. Es ésta una decisión de orden culturalvalorativo, que puede cambiar en función de variables espaciales y temporales. Sobre todo, por que tal juicio valorativo no (o, desde luego, no siempre) establece el punto cuantitativo de peligrosidad en el que puede comenzar la imprudencia de modo aislado de otras consideraciones, sino que ha de ponderar dicha peligrosidad de la conducta para bienes jurídicos con eventuales propiedades positivas para bienes jurídicos de esa misma conducta genérica22 (es la ponderación específica del riesgo permitido). A la existencia de estos supuestos de riesgo permitido alude la misma sentencia de 22 de abril de 1988, antes citada, cuando indica que es "asimismo notorio que en las operaciones efectuadas 'a vida o muerte', es decir, en aquéllas motivadas por dolencias agudas o por graves heridas y traumatismos, podrá ser disculpable no sólo la falta de éxito de una intervención que constituye remedio postrero y urgente, sino la no adopción de muchas de las cautelas que se toman en una operación que no urge". La referencia a la norma socio-cultural cuya infracción constituye un elemento esencial del concepto de imprudencia es, por lo demás, una constante de la doctrina del TS que con ello, a mi juicio, viene a poner de relieve la aludida relativización de la noción de infracción del deber de cuidado.”[29]

Sin embargo, más que ser esta una crítica a la imputación objetiva, es un llamado de atención sobre un problema que afecta todo el sistema penal, y esto es establecer por política criminal algo que tanto la ciencia, como la valoración normativa permite un alto grado de subjetivismo en contravía del principio del indubio pro reo, precisamente por razones de política criminal. Esta situación es expuesta por el profesor SCHUNEMANN cuando explica en qué consiste la creación de un riesgo jurídicamente no permitido de la siguiente manera:

“Este consiste en que la acción que se causa del resultado debe ser objetivamente contraria al deber de cuidado al valorar objetivamente la infracción del deber de cuidado de un modo ex ante en el momento de la acción, considerando los conocimientos y capacidades especiales del autor. A esta comprobación de la infracción del deber objetivo de cuidado se agrega como otro paso el análisis de la imputación objetiva, que es realizado considerando todas las circunstancias que fueron reconocibles ex post. La imputación objetiva será afirmada cuando la norma de cuidado infringida, considerando también todos los hechos que han sido conocidos posteriormente, debe ser calificada aún como una medida razonable política-criminalmente para impedir ese resultado. Aquí no importa si ello fue conocido o reconocible por el autor, de modo tal que la imputación objetiva será analizada ex post, exclusivamente desde la perspectiva del juez que valora el caso.”[30] (subrayado fuera del texto)

Y más adelante agrega sobre el mismo punto:

“Si la imputación ex post depende de que la norma de conducta infringida por el autor siga siendo apropiada desde el punto de vista político-criminal para impedir el resultado producido, entonces aquí se trata de una valoración jurídica, en la cual debe ser realizada también especialmente una ponderación entre el interés en la libertad de actuar y el interés en la protección de bienes jurídicos.”[31]

Sin embargo, sobre este tema no debe desconocerse dos situaciones específicas cuando se aplique la política-criminal para resolver los casos complejos: la primera es la garantía del indubio pro reo, que no puede ser desconocida por razones de política-criminal, pues cuando se resuelve el caso condenando sobre una situación que esta definiendo por primera vez la jurisprudencia como ilegal, nos encontraríamos en presencia de un auténtico error de prohibición invencible frente al condenado; y en segundo lugar desde el punto de vista criminológico, el ejercicio de la medicina, es un campo que todos los días va avanzando de acuerdo al ingenio de los profesionales que la ejercen, por tanto, aplicar una pena en razón de que político-criminalmente es conveniente, se constituiría en un verdadero castramiento de la inventiva médica.

Otra observación que debe hacerse al esquema de la imputación objetiva, es que con el juicio de valoración propuesto de determinación de riesgo jurídicamente desaprobado y concreción del riesgo en el resultado normativo, no puede pretender sustituir la antijuridicidad material, esto es poner en peligro efectivo o lesionar bienes jurídicos, por los dos elementos que constituyen el juicio de imputación objetiva, pues si bien las normas jurídicas pueden ayudar a determinar un riesgo jurídicamente desaprobado y su vez un resultado jurídicamente desaprobado en el derecho penal, no se puede olvidar que las normas tienen una validez formal[32] y una validez material[33], en consecuencia, pueden existir normas formalmente válidas, pero materialmente inválidas, de esta manera, una norma penal o extrapenal que adolezca de validez material no puede determinar la existencia de un riesgo jurídicamente desaprobado ni el resultado jurídicamente desaprobado para el derecho penal. Por ello, al determinar si una conducta lesionó o no un bien jurídico debe seguir siendo un aspecto que se debe valorar bajo el concepto de antijuridicidad material -o si se quiere así debe incluirse esa valoración dentro del juicio de imputación objetiva que se pretenda exponer-, en el cual se determina el bien jurídico tutelado a partir de las pautas que rigen la interrelación social que éstas guarden un estrecha armonía con un modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, en el que se concreten los derechos fundamentales de los individuos.  De no ser esto así, existirían deberes o prohibiciones de corte autoritario imposibles de evadir a pesar de encontrarse abiertamente en contradicción con los preceptos constitucionales y de los demás instrumentos internacionales que tratan sobre derechos humanos, como los que autorizaban la comisión de crímenes contra la humanidad como los del régimen nazi o los del depuesto gobierno irakí, o en su defecto que se prohíban derechos fundamentales como la libertad de expresión como ocurrió en las dictaduras instauradas en Argentina y Chile, o cualquier otro tipo de norma antidemocrática introducida bajo un estado de excepción.

 Por último considero que dicha teoría sigue ignorando la parte subjetiva del tipo, esto es el dolo y la culpa, inclusive, la doctrina se ha dividido en considerar darle aplicación en la estructura dolosa[34], hay quienes opinan que si, hay quienes opinan que no, e incluso hay posiciones intermedias al respecto[35]. Igualmente, la aludida necesidad de no inmiscuirse en el fuero interno de la persona sin antes analizar objetivamente la conducta, se rompe en su inicio por la necesidad de analizar los conocimientos especiales del sujeto pasivo[36], en ello, es necesario corroborar si un galeno conocía una técnica más avanzada que de utilizarse hubiera podido arrojar resultados satisfactorios, lo cual no basta con los títulos académicos, sino evaluar los conocimientos reales del galeno en el momento para establecer si su conducta aumento el riesgo de producción del resultado. Por tanto, no es cierto que en la imputación objetiva no se tengan en cuenta parámetros subjetivos.

Solo unos pocos han incluido los componentes del dolo y de la culpa al interior del examen de la imputación objetiva, entre ellos se encuentra el profesor YESID REYES  quien consideró incluir dentro del juicio de imputación objetiva el dolo y la culpa, pues “al definir el resultado como quebrantamiento  de una norma, se asume que para establecer si un determinado riesgo jurídicamente desaprobado se ha realizado o no en el resultado, es necesario identificar la norma objeto del posible quebrantamiento, para lo cual resulta indispensable (entre otras cosas) el conocimiento de si el autor desplegó o no su conducta con intención de producir el resultado obtenido, porque ese es un elemento de la descripción típica.”[37] De esta manera, propone que la valoración del dolo y la culpa se realicen en el juicio de imputación objetiva de la siguiente forma: “En un primer nivel del juicio de imputación objetiva, donde se analiza la creación de riesgos jurídicamente desaprobados, debe tenerse en cuenta que el autor haya  actuado conforme a una correcta representación de la realidad, es decir, de acuerdo con la representación de la realidad que se espera de cualquier otra persona en su lugar. A su vez, cuando se analiza el segundo nivel de la imputación objetiva, esto es, la realización del riesgo en el resultado, es indispensable tomar en consideración si la conducta creadora del riesgo jurídicamente desaprobado fue desplegada o no de manera intencional, con lo cual queda claro que los elementos integrantes del dolo y la imprudencia forman parte del juicio  de imputación objetiva y no de la culpabilidad.”[38] De esta manera, logra el autor tratar el error de tipo y la ausencia de los elementos integrantes del dolo (conocimiento de los hechos constitutivos del injusto y la intensión) y la culpa (vulneración al deber objetivo de cuidado y la previsibilidad) en el juicio de imputación objetiva, situaciones que en el esquema finalista se trataban en el análisis del tipo subjetivo (conformado por el dolo, la culpa, la preterintención y los elementos subjetivos del tipo).

Así se explica la necesidad de tener en cuenta el tipo subjetivo comprendido por el dolo, la culpa, la preterintención, pues haciendo éstos elementos parte de la descripción típica, es necesario determinar cual es el tipo al que se le va a imputar una conducta. Además, tanto la teoría del riesgo de ROXIN, como la teoría de los roles de JACKOBS, parten de la teoría de que todos los ciudadanos conocen sus roles o los parámetros para medir los riesgos, y en su defecto tampoco es viable que todos los galenos conozcan las obligaciones y deberes que surgen de la medicina, toda vez que el contenido de ellos es variable de acuerdo con cada caso, y esta sometido a las interpretaciones que de ellos haga la doctrina y la jurisprudencia en todo momento, donde pueden existir posiciones contrarias que dificultan la certeza en los significados y aplicación de esos deberes. Pretender que todos los galenos en ejercicio de sus funciones conozcan con certeza sus deberes en esas condiciones, contraviene el concepto del conocimiento subjetivo que debe tener sujeto activo de la conducta para que ella le sea imputada, desconocer ello sería vulnerar el principio de culpabilidad y aceptar  la responsabilidad objetiva.

La garantía que implica el principio de culpabilidad la expone el profesor LUIGI FERRAJOLLI quién se concentra en el debate existente entre las concepciones deterministas y las que aceptan el libre albedrío, atacando a las primeras por su tendencia antiliberal y respaldando a las segundas como visiones que favorecen y reconocen la libertad del individuo. Para el profesor FERRAJOLLI[39] los modelos deterministas vulneran la garantía que implica la culpabilidad, pues parten del hecho de que el criminal al realizar un delito tuvo un impulso insuperable, de tal manera, que no tuvo otra opción. Para los deterministas todo fenómeno (el delito por ejemplo) es efecto necesario de causas absolutamente condicionantes. En cambio, las concepciones que aceptan el libre albedrío, conciben a la voluntad humana como libre e incondicionada, y parten de la idea que todos los seres humanos tienen la facultad de autodeterminar su comportamiento[40]. Una gran diferencia entre las dos concepciones, es que el libre albedrío parte de una teoría normativa de la culpabilidad que acepta el principio de la ignorancia de la ley si excusa[41], mientras que las concepciones deterministas casi siempre se fundamentan en una teoría psicológica para la cual la ignorancia de ley no es excusa. Para el profesor italiano la presunción de conocimiento de la ley es explicable sólo de dos maneras antiliberales: “o como forma de responsabilidad objetiva en obsequio a la certeza del derecho o como resultado de la confusión entre derecho y moral y, por ello, de la idea de que el delito es, también, pecado, de modo que la ignorancia de la ley penal equivale a ignorancia de ley moral, esto es,  a a-moralidad o a in-moralidad, en todo caso inexcusables.”[42]

FERRAJOLLI menciona dos modelos deterministas de los cuales hay que tener mucho cuidado: a) El modelo objetivo puro, en donde el daño prevalece sobre el resto de circunstancias subjetivas, propiciando una ventana abierta para la responsabilidad objetiva, toda vez que el elemento psíquico se concibe como indemostrable. En esta teoría “la conciencia y voluntad de antijuridicidad son condición no ya sólo necesaria sino suficiente de la culpabilidad”[43], constituyéndose en culpable quién le sea infiel a la norma, o sea considerado como desviado por su modo de ser antijurídico.[44] Un ejemplo de este modelo fue el Ruso durante la época de Stalin. b) El modelo subjetivo puro o el derecho penal de autor, en el cual prevalece la peligrosidad del sujeto, y la acción es  solo relevante en “cuanto expresión de las intenciones y de la personalidad del autor.”[45] Aquí la responsabilidad se da por culpa por la conducción de vida, de esta forma, la maldad interna del reo es solo descubierta por la intuición del juez, a lo largo del juicio. Un ejemplo de este sistema fue el régimen Nazi.[46]




[1] BUSTOS RAMIREZ, Juan. Imputación Objetiva y Bien Jurídico. La Ciencia Penal en el Umbral del Siglo XX II Congreso Internacional de Derecho Penal. Coordinador: Dr. Moisés Moreno Hernández. Editorial Ius Poenale. 2001.  Pág. 1
[2] Ibíd. Pág.3
[3] Op. Cit. Pág.3
[4] Ver Op. Cit. Págs.2-3
[5] Ver Op. Cit. Pág.3
[6] ZAFFARONI, Eugenio Raul. El enemigo en el derecho penal. Universidad Santo Tomás. Librería Ibáñez. Bogotá. 2006. pág. 31
[7] El profesor Bustos afirma que “en la medida en que nosotros consideramos al bien jurídico como, algo dinámico, algo que surge desde la vida en relación, desde las relaciones sociales y, por tanto, si nosotros consideramos que el Derecho, y en último término el Código Penal, como última ratio, lo que me interesa es justamente organizar las relaciones social, y los bienes jurídicos que surgen justamente de esas relaciones sociales…” BUSTOS RAMIREZ, Juan. Op. Cit. Pág. 4
[8] Este sistema plantea que “el problema de la sociedad y de las relaciones sociales ya no era considerado desde el punto de vista de la causalidad, sino desde el punto de vista de la función que representaban determinados elementos o procesos dentro de la sociedad.” BUSTOS RAMIREZ, Juan. Op. Cit. Pág.2
[9] BUSTOS RAMIREZ, Juan. Op. Cit. Pág. 3
[10] Ibíd. Pág. 4
[11] TERRAGNI, Marco Antonio. La moderna teoría de la imputación objetiva y la negligencia médica punible. En internet: http:/www.carlosparma.com.ar/terragni.html
[12] Ver BUSTOS RAMIREZ, Juan. Op. Cit. Págs 4-6
[13] Ob. Cit. Pág. 364
[14] Según el profesor citado, “tanto la falta de creación de peligro como la causación dentro del marco  del riesgo permitido impiden por igual la realización del tipo objetivo.” Ob. Cit. Pág. 372
[15] Expresa ROXIN al respecto: “sería absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que mejoran el estado del bien jurídico protegido.” Ob. Cit. Pág. 366
[16] “La imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por esto esta excluida la imputación, en primer lugar, si, aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurídico protegido, el resultado se produce, no como efecto  de plasmación de ese peligro.” Ver Ob. cit. Pág. 373
[17] Explica ROXIN que “también allí donde el curso causal esté en un nexo perfectamente adecuado con el riego no permitido, aún quedará excluida la imputación del resultado si la evitación de tales consecuencias no es el fin de protección, sino sólo un reflejo de la protección del deber de cuidado.” Ver Ob. Cit. Pág.378
[18] REYES ALVARADO, Yesid. Ubicación del dolo y la imprudencia en al teoría del delito. Criminología y política criminal oficiales en la Colombia actual. Dogmática y Criminología. Libro Homenaje a Alfonso Reyes Echandía. Legis. 2005. pág. 530
[19] Ibíd. Pág. 532
[20] Op. Cit. Pág. 537
[21] Op. Cit. Pág. 537 “de manera que la imputación objetiva posee dos elementos que son la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y el de la realización de dicho riesgo  en el resultado, entendido este último no en un sentido puramente naturalístico sino como quebrantamiento de las normas.” En REYES ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva. Tercera Edición. Temis. Bogotá. 2005. Pág.78 
[22] ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva. Op. Cit. Pág. 85
[23] ZAFFARONI, Eugenio; ALIAGA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit. Págs. 390-395
[24] CADAVID QUINTERO, Alfonso. El incremento del riesgo como facto de atribución de resultados en la imprudencia. Nuevo Foro Penal No. 67.Enero-Junio 2005. Universidad Eafit. Pág.75
[25] Ibíd. Pág. 77
[26] Ob. Cit. Pág. 81
[27] Ob. Cit. Pág. 81
[28] SILVA SANCHEZ, Jesús María. Aspectos de la responsabilidad penal del médico anestesista. Perspectiva del tribunal supremo. En internet: http://www.ajs.es/RevistaDS/VOLUMEN%2002/Vol0201-6.pdf. Pág. 45
[29] Ibíd. Pág.45-46
[30] SCHUNEMANN, Bernd. Aspectos puntuales de la dogmática jurídico penal. Grupo editorial Ibáñez. Santo Tomás. 2007. Págs.36-37
[31] SCHUNEMANN, Bernd. Ob.cit. Pág.38
[32] Emitidas por un órgano competente y respetando las formalidades para su expedición
[33] Que guarden coherencia con las normas, reglas, fines y principios superiores extraídos de la Constitución y de los tratados internacionales que tratan sobre derechos Humanos.
[34] Entre ellos el profesor YESID REYES, EN REYES ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva. Ob. Cit. Pág. 101 y 102.
[35] SCHUNEMANN, Bernd. Ob. Cit. Págs. 41 y 42
[36] Al respecto BERND SCHUNEMANN  ha dicho: “la norma de conducta, cuya infracción constituye la conducta típica, debe ser formulada ex ante y debe tomar  como punto de partida la situación como así también los conocimientos del autor. Pues ella no debe regular caso hipotético alguno, sino la conducta del autor individual en una situación histórica muy concreta. Como ninguna persona puede hacer uso de otra cos que de su propio saber y sus propias capacidades de conocer, no tendría sentida en absoluto construir la norma de conducta partiendo de la base de conocimientos de algún observador óptimo imaginario, pues ello sería absolutamente destinado bajo el punto de vista de la prevención general. Ello depende mucho más de otra cuestión, que consiste en qué conocimientos adicionales debería haber adquirido el autor al aplicar el uidado requerido” SCHUNEMANN, Bernd. Ob.cit. Pág. 35; igualmente SILVA SANCHEZ, considera que para valorar la imprudencia temeraria tanto en la culpa consciente como en la inconsciente, hay que tener en cuenta el mayor conocimiento del sujeto sobre el riesgo como factor a valorar. En SILVA SANCHEZ, Jesús María. Aspectos de la responsabilidad penal del médico anestesista. Ob. Cit. Pág. 46
[37] REYES ALVARADO, Yesid. Ubicación del dolo y la imprudencia en al teoría del delito. Libro Homenaje a Alfonso Reyes Echandía. Legis. 2005. Pág. 535
.
[38] Ibíd. Pág. 537
[39] FERRAJOLLI, Luigi. Derecho y Razón. teoría del garantismo penal. Trota. Madrid. 2001
. Págs. 492- 499
[40] Ver Ibíd. Págs. 492-493
[41] Ver Op. Cit. Pág. 495
[42] Op. Cit.  Pág. 495
[43] Op. Cit. Pág. 495
[44] Ver Op. Cit. 496
[45] Op. Cit. Pág. 493
[46] Ver Op. Cit. Pág. 496

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