TALLER DE TRATAMIENTO CARCELARIO

 1) ¿Por qué el tratamiento psicológico individual no es recomendable?

2) ¿Cómo se evita la reincidencia con el tratamiento penitenciario?

3) ¿Qué tipo de tratamientos penitenciarios se sugieren?

4) ¿Cuál es el problema de la prisión perpetua?

El existencialismo vs Marx

 

El existencialismo y la culpabilidad

 

FINES DE LA PENA

 

Las  Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Nelson Mandela) establecen en la regla No. 4 que: "1. Los objetivos de las penas y medidas privativas de libertad son principalmente proteger a la sociedad contra el delito y reducir la reincidencia. Esos objetivos solo pueden alcanzarse si se aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, la reinserción de los exreclusos en la sociedad tras su puesta en libertad, de modo que puedan vivir conforme a la ley y mantenerse con el producto de su trabajo.

2. Para lograr ese propósito, las administraciones penitenciarias y otras autoridades competentes deberán ofrecer educación, formación profesional y trabajo, así como otras formas de asistencia apropiadas y disponibles, incluidas las de carácter recuperativo, moral, espiritual y social y las basadas en la salud y el deporte. Todos esos programas, actividades y servicios se ofrecerán en atención a las necesidades de tratamiento individuales de los reclusos."

ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Nelson Mandela) [en línea]. Viena: UNODC. 2015. Leer las páginas 1 a 36. Fuente Pág. 3

LOS FINES DE LA PENA

Los fines de la pena de acuerdo con la doctrina, se pueden dividir en tres, el fin retributivo, el fin de prevención general y el fin de prevención especial.

LA RETRIBUCIÓN.

El fin retributivo consiste en devolver el mal realizado por el delito, con una pena. La pena es el mal que le retribuye el Estado al delincuente por haber realizado un delito.

Se puede explicar con la ley del Talión: "ojo por ojo, diente por diente", si tu realizaste un delito y le causaste un mal a alguien, ahora la sociedad te va a causar un mal por el delito realizado.

La retribución también se puede explicar como una noción de justicia, "en darle a cada cual lo que se merece", así es justo, que si realizaste un delito, se te sancione para reestablecer el concepto de justicia.

Desde el punto de vista del contractualismo, se puede explicar, que todos los ciudadanos han cedido al Estado el poder de la fuerza, y que quién ha trasgredido el contrato social, deberá recibir el castigo del Estado.

También se explica la retribución, como una forma en que el Estado se encarga de la sanción para evitar la venganza privada, haciéndose responsable de la venganza pública, para garantizar la paz y el orden en la sociedad.

La retribución por último se encuentra atada  con la idea de que la pena debe ser proporcional con la gravedad del hecho cometido. Así entonces, la pena es un castigo proporcional al hecho cometido por el delincuente, y cada acto tendrá una sanción proporcional de conformidad con su gravedad.

La retribución vive en nuestro esquema mental y en nuestra forma de vida, es un utilitarismo aplicado, en cuanto se castiga con sufrimiento las conductas rechazadas, y se premia a las conductas deseadas, en una lógica de premio y castigo que tenemos desde los primeros inicios de nuestra educación. También se encuentra relacionado con la concepción religiosa, en especial la cristiana, en donde quién actúa bien se gana el cielo, y quién actúa mal se va para el infierno, siendo que el infierno en la tierra es la cárcel, donde envían a todos los malos.

Sobre las críticas a esta teoría tendríamos que decir:

1) ¿Quién define cuál es una pena justa para un delincuente el Legislador o el Juez? ¿es lo justo algo objetivo o subjetivo, o depende del caso, del delito y del delincuente? ¿Quién define qué es una pena proporcional?

2) ¿Está el Estado para garantizar la venganza pública y evitar la venganza privada? ¿Dónde se consagra tal función en la Constitución?

3) ¿Quién va primero, el Estado o el individuo? ¿Protegemos un contrato social o a los individuos?

4) La Constitución prohíbe los castigos crueles, degradantes y contrarios a la Dignidad Humana. ¿Qué hace la cárcel con los individuos?

LA PREVENCIÓN GENERAL.

Existe una prevención general negativa y otra positiva. La prevención general va dirigida a la sociedad para que no delinca.

La prevención general negativa se basa en el terror, en el miedo hacia la sociedad para que no delincan. Castigos públicos como la crucifixión, la guillotina, la orca, el fusilamiento, buscaban infundir terror en la sociedad para que los delincuentes se abstuvieran de cometer esos delitos.

En la actualidad ninguna Constitución permite que se transmita terror a la sociedad, porque es un proceder propio de un estado autoritario, y de las organizaciones criminales, que matan, torturan y desaparecen personas para causar terror en la sociedad, y ésta se doblegue a sus amenazas.

La prevención general positiva en cambio, busca enviar un mensaje de rechazo de la sociedad frente a conductas delictivas. La idea de imponer una pena a un delincuente, es la expresión ciudadana de que ese tipo de conductas no se encuentran toleradas y se rechazan. La pena se convierte en un mecanismo de integración de la sociedad, que se solidariza y rechaza la acción delictiva no solo con manifestaciones públicas, sino con el mismo sistema judicial imponiendo una pena. El mensaje al condenar a una persona, es, en esta sociedad no se permite este tipo de conductas, y quién las realiza será sancionado.

El problema de la prevención general positiva se encuentra en la práctica, pues cuando el delito florece en una sociedad, no todos los delincuentes se encuentran en la cárcel, unos evaden la justicia, otros no son detectados y otros son favorecidos por las autoridades, por tanto, el mensaje de que todo el que realiza una conducta indeseada no se aplica a cabalidad y el mensaje, termina siendo parcial y engañoso en sociedades donde proliferan los delitos.

PREVENCIÓN ESPECIAL.

La prevención especial, también es positiva y negativa. La prevención especial va dirigida al delincuente, para que este no vuelva a delinquir.

La prevención especial negativa, busca neutralizar al delincuente de manera permanente. Los métodos para ello, serían la pena de muerte o la prisión perpetua, pues no hay forma de que el delincuente pueda volver a delinquir en la sociedad.

Por su parte la prevención especial positiva, tiene un enfoque totalmente diferente, pues busca resocializar, rehabilitar o reinsertar socialmente al delincuente nuevamente en la sociedad. Es decir, que la pena deja de ser un castigo, y se convierte en un tratamiento, o un programa de resocialización del individuo, a través del estudio, el trabajo o el tratamiento psico-social para que el individuo encuentre su problema, se corrija y retorne a la sociedad. La cárcel es un centro de tratamiento y reeducación.

El problema con esta perspectiva es que hay delincuentes que no quieren resocializarse, o que no tienen tratamiento. En algunos casos, no hay garantías de que la persona no reincida luego de recibir un tratamiento, por ejemplo, no hay garantías de que un psicópata no vuelva a delinquir o de que un violador, no vuelva a reincidir.

EL ENFOQUE RESTAURATIVO.

Hoy en día la justicia tiene un enfoque restaurativo, donde se busca además de ver que se hace con el delincuente, cómo se protegen los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

Cuando la justicia solo mira al delincuente y no mira a la víctima, deja a una de las partes del conflicto por fuera de la solución. Los conflictos penales son los de mayor gravedad e intensidad por los derechos que se afectan (homicidios, secuestros, violaciones, torturas, etc.) y si la justicia deja desprotegida a la víctima, las posibilidades de solución del conflicto, son muy precarias, pues es la persona que sufre el agravio, y si no es resarcida, no se le pide perdón simbólico y no se le trata dignamente por parte de la justicia, es muy probable que la víctima tome la justicia por su propia mano, o se mantenga en una situación de injusticia intolerable.

Así las cosas, el enfoque restaurativo incluye dentro del problema a la víctima, escuchándola y reconociéndole sus derechos en el proceso penal, y a su vez, premia con un mejor tratamiento o disminución de la pena a los delincuentes que reparan y piden perdón.

Delitos de omisión

 

LA POSICIÓN DE GARANTE

De conformidad con la legislación penal colombiana, la posición de garante se puede configurar tanto en la modalidad dolosa, como en la modalidad culposa, pues la ley no expone limitación alguna. El artículo 25 del C.P. no hace ninguna distinción y se entiende que la posición de garantía, se configura no por la modalidad de la conducta, sino por tener a su cargo la protección de un bien jurídico o la vigilancia de una fuente de riesgo (lo anterior cuando se configura alguna de las posiciones de garante que son la asunción voluntaria, la estrecha comunidad de vida, el inicio de una actividad riesgosa o la creación del riesgo precedente) y la responsabilidad se configura, al no realizar las acciones necesarias para impedir los resultados contenidos en un tipo legal, sin importar que la omisión sea dolosa o culposa.

Sobre el tema, se manejan varios planteamientos para dotar de contenido a la posición de garante,

por una parte se encuentra la teoría del profesor Roxin en relación con los delitos de infracción

a deber (Roxín, 2007, pp. 385-393), según la  cual, existen delitos en los que no se aplica la

teoría del dominio del hecho, sino que se analiza si el autor tenía bajo su cargo el cumplimiento

de ciertos deberes establecidos en normas extrapenales, dirigidos exclusivamente al autor para la protección del bien jurídico en el caso concreto. La infracción de esos deberes legales, configura la responsabilidad penal, sí por su incumplimiento se vulneró un bien jurídico. Esa teoría a su vez, adiciona otro elemento y es que con la infracción a ese deber, debe aumentarse el riesgo a niveles intolerables por encima del riesgo permitido.

Por otra parte, también está la tesis del profesor Jackobs (1998, pp. 73-101), quién plantea que todas las personas tienen el deber de organizar su vida de tal manera que no ocasione daños a las demás personas, de ahí se explica la omisión por dominio de la organización, que se plantea los deberes para todos los individuos de acuerdo con sus roles. Pero también explica, que existen ciertas personas que asumen ciertos deberes concretos, de evitar ciertos resultados de acuerdo con una función, cargo o posición en determinados contextos sociales, por lo cual, se dice que si la persona es competente para evitar cierto resultado de acuerdo con su rol especial, será responsable si no actúa y el resultado se produce, esto es denominado como el dominio sobre la institución.

Schunemann (2007), quien a diferencia de los autores antes citados, el derecho penal no puede depender de normas extrapenales para fundamentar la responsabilidad penal, ni tampoco de la competencia o de los roles sociales de un ciudadano y ello primero, porque el derecho penal debe ser independiente de otras áreas del derecho y debe ser capaz de imputar responsabilidad penal, aún cuando las normas extrapenales no existan o se contradigan (Schunemann, 2007, p. 206). Mientras que el criterio de la competencia o los roles sociales, constituyen un peligro para la seguridad jurídica que debe mantener el derecho penal e impiden la diferencia entre el autor y el partícipe, porque imputa responsabilidad a todos los que de acuerdo con los roles, se consideren competentes (Schunemann, 2007, pp. 202-203).

Por ello, considera que el fundamento de la responsabilidad penal por una omisión debe recaer sobre la evitabilidad del resultado, es decir, si la persona tiene el dominio sobre la protección de un bien jurídico o sobre la vigilancia de una fuente de riesgo, será responsable penalmente si previendo un resultado lesivo, dentro de su ámbito de dominio, deja que el curso causal continúe, como ocurre en el caso del dueño de un perro, quién viendo que el animal va a atacar a otra persona, no hace nada, pudiendo hacer algo (Schunemann, 2007, pp. 203-218), posición que compartimos en este trabajo.

BIBLIOGRAFIA

JAKOBS, Gunther. (1998). Imputación objetiva en el derecho penal. Universidad Externado de Colombia.

ROXIN, Claus. (2007). Autoría y dominio del hecho en el derecho penal. Séptima edición.

Marcial Pons.

SCHUNEMANN, Bernd. (2007). Aspectos puntuales de la dogmática jurídico penal. Grupo

editorial Ibáñez. Santo Tomás.

Kant vs Nietzsche, la moral

 

La duda razonable

 

LA DUDA RAZONABLE.

El in dubio pro reo, es uno de los principios bases del derecho penal que traduce: "toda duda deberá favorecer al procesado."

Este principio se refiere al nivel de convicción al que debe llegar un juez para emitir una sentencia condenatoria. A lo largo de un proceso penal, las partes aportan pruebas y se busca la reconstrucción de los hechos a través de testimonios, peritajes, documentos, evidencia física, etc., todo con el objeto de tratar de probar hechos que tienen relevancia para la acusación o para la defensa. 

Así entonces el juez tiene que analizar las versiones de las partes, analizar las pruebas, y concluir con base en ellas, qué hechos ocurrieron y cuáles no, para reconstruir una versión de lo que pasó, para luego dictar una sentencia.

Para que el juez pueda dictar una sentencia, tendrá que llegar al convencimiento de lo ocurrido más allá de toda duda razonable, y esto implica una convicción en términos lógicos, más que estadísticos de que un hecho tiene más del 80% de haber ocurrido. Cuando ese convencimiento no llega a tal grado, el juez tendrá que absolver al procesado.

El principio exige de los jueces mayor rigor en el análisis probatorio, del que se tendría en un proceso civil, laboral o administrativo, pues se trata de condenar a una persona penalmente, y consecuentemente su privación de su libertad.

En el campo del defensor, la duda razonable es una estrategia, y consiste en sembrar la duda de lo que plantea la acusación, exponiendo una versión diferente de lo ocurrido, o negando la ocurrencia de algunos hechos, haciendo imposible la versión de la Fiscalía. Para ello el abogado deberá interpretar hechos, presentar pruebas, y justificar acciones, de manera lógica, coherente y creíble, y ello, no es un trabajo fácil, porque toda persona que es llevada a juicio, tiene gran desventaja y muy poca credibilidad.

LOS ESTÁNDARES PROBATORIOS.

Los estándares probatorios, son criterios que regulan el análisis probatorio, es decir, que tanto debe cumplir un medio probatorio para que el juez afirme la ocurrencia del hecho que estaba dirigido a probar. Un estándar es entonces, una medida, y en el caso probatorio, es la medida lógica que debe tener un juez para declarar un hecho probado dentro de un proceso (Guerra, 2020).

Lo anterior implica varios procesos de análisis, en primer lugar, hay que tener en cuenta, que en derecho procesal existen dos verdades, la verdad material y la verdad procesal. Todo proceso judicial va encaminado a hallar la verdad de lo ocurrido para impartir justicia, y en consecuencia, todo proceso que no tenga como finalidad hallar la verdad material, es un proceso injusto (Taruffo, 2008).

Sin embargo, la verdad suele ser más una obligación del juez, a pesar de que las partes por lealtad procesal y para no incurrir en delitos (como el fraude procesal, la falsedad en documentos, el soborno entre otros), deben coadyuvar con la justicia para hallar la verdad material, sin embargo, los abogados y las partes, desempeñan roles antagónicos dentro de un proceso, y de ahí que sea natural tengan que defender más sus teorías del caso y sus pretensiones (Taruffo, 2008). Igualmente, dentro de un proceso judicial, cuando se acude al juez que es un tercero imparcial, se busca no solo que tome una decisión, sino que constate los hechos realmente ocurridos, y con base en ellos tome una decisión.

Es claro que la corrupción judicial y los fraudes procesales cometidos por las partes, valiéndose de documentos falsos, falsos testigos, y peritos corruptos, puedan generar decisiones judiciales injustas, basadas en hechos falsos, y por eso, el derecho procesal y el derecho penal, tienen varios mecanismos para castigar y corregir las decisiones tomadas con base en pruebas falsas, como son los recursos ordinarios, las nulidades, los saneamientos que hace el juez, la compulsa de copias a la justicia penal, los procesos penales por delitos contra la administración pública y administración de justicia, los recursos extraordinarios de revisión, entre otros.

Por otra parte, la búsqueda de la verdad material en el proceso se encuentra limitada por varios factores, como son el tiempo, las oportunidades procesales y la figura de la exclusión por ilicitud de la prueba. Sobre el primer escenario, se puede decir, que todo proceso tiene un límite para adelantarse, y ello vincula a figuras como la prescripción del derecho o la caducidad de la acción. Igualmente, también el proceso impone un límite de tiempo para adelantar las actuaciones procesales, como son los tiempos de traslados, los tiempos de los periodos de pruebas, entre otros.

En cuanto a lo segundo, que son las oportunidades procesales, son los momentos en los cuales las partes pueden ejercer su derecho de aportar las pruebas que quieren hacer valer en el juicio. Si las partes no aportan las pruebas en esos momentos procesales, su derecho precluye o se extingue, quedándole solo las opciones de solicitar una prueba sobreviniente, o que se decrete una prueba de oficio por parte del juez. Por lo menos, en el proceso civil, las oportunidades procesales son las siguientes:

“Demanda, contestación de la demanda, demanda de reconvención, contestación de la reconvención, traslado de las excepciones, solicitud de medidas cautelares, proposición del incidente y contestación del incidente, en el curso de una inspección judicial, y excepcionalmente en la declaración de parte.” (Castellanos, 2020).

En el proceso penal ordinario, por ejemplo, las oportunidades para aportar medios de pruebas, son la audiencia de formulación de acusación por parte de la fiscalía (Art 336 del CPP), y en la audiencia preparatoria por parte de la defensa (Art. 356 CPP). En el proceso penal abreviado, la fiscalía deberá dar traslado de los medios de prueba, con el traslado del escrito de acusación (Art. 540 del CPP), y la defensa deberá aportarlos en la audiencia concentrada (Art. 542 del CPP).

El tercer punto, que se refiere a la ilicitud de la prueba se genera, a que las partes y el juez, podrán solicitar o decretar –respectivamente- la práctica de todos los medios de prueba lícitos, por lo tanto, se encuentran terminantemente prohibidos aquellos medios de prueba que vulneren derechos fundamentales o vulneren las exigencias legales para su práctica o su recolección.

Como consecuencia de estas tres restricciones se sacan las siguientes reglas:

1.    Nadie podrá practicar las pruebas por fuera de los tiempos y oportunidades procesales establecidos en la Ley, debido a que los juicios no pueden extenderse infinitamente para hallar la verdad.

2.    Nadie puede conseguir la verdad a cualquier precio, está prohibido que la justicia y el Estado vulnere los derechos fundamentales y el principio de legalidad, para buscar la verdad.

De esta forma encontramos, que la verdad, no es una finalidad de las partes, sino que se configura como un deber del juez, que busca una verdad de unos hechos para aplicar el derecho, y que ese juez, está limitado por los tiempos procesales, las oportunidades procesales y por decirlo de alguna forma, la licitud de los medios de prueba.

De esta manera, se entiende como verdad material, lo que realmente ocurrió, los hechos reales, en contraste con la verdad procesal, que es aquella que se ha probado en el proceso. Por esta razón, puede existir un delincuente que haya matado a una persona (verdad material), pero por falta de pruebas, o porque las pruebas allegadas al proceso son ilegales, es declarado inocente (verdad procesal).

Ahora bien, teniendo en cuenta que es el juez el que tiene que llegar su convencimiento de los hechos ocurridos, para aplicar el derecho, el juez debería tener en cuenta los siguientes elementos:

1.    Deberá admitir o decretar la prueba, con base en la relevancia y licitud de la prueba, para ello, deberá admitir solo las pruebas que guarden una estrecha relación con los hechos del proceso, y que se han definido como las características intrínsecas de la prueba como son la pertinencia, conducencia y necesidad (Castellanos, 2020). Y también tendrá que analizar la licitud de la prueba, que implica analizar si vulneró o no derechos fundamentales, y si el medio de prueba cumple con las exigencias legales para ser admitida en el proceso (Castellanos, 2020).

2.    Deberá analizar los efectos de un medio de prueba en el proceso, es decir, deberá analizar el contenido de la prueba, y qué es lo que realmente prueba. Para ello, el juez debe evitar incurrir en errores por falso juicio de identidad, y es cuando un juez le da un contenido a una prueba que no lo tiene (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Proceso 20604. Septiembre 8 de 2004. M.P.Jorge Luis Quinterio Milanés), como, por ejemplo, asume que un testigo dijo haber visto al asesino, cuando nunca lo dijo. O un error por un falso juicio de raciocinio, cuando el juez le da un efecto a una prueba abiertamente contrario a las leyes de la lógica, la experiencia o la ciencia (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Proceso 20604. Septiembre 8 de 2004. M.P.Jorge Luis Quinterio Milanés), como, por ejemplo, el juez asume que el homicidio no se produjo a corta distancia, sino a larga distancia, muy a pesar de que el perito de medicina legal afirma haber encontrado en el cuerpo un mapa de pólvora, lo cual es coherente con la versión de que a la persona fallecida le dispararon a corta distancia.

3.    Luego de analizar el contenido de la prueba, el juez tendrá que comparar, contrastar y analizar el contenido de cada prueba, con el resto de pruebas, y encontrar la coherencia o congruencia entre ellas, para hallar su versión de los hechos. En este análisis el juez tendrá que comparar los efectos de cada prueba y tendrá que tomar en cuenta todo el acervo probatorio para ello. El juez tendrá que evitar en este análisis, el error por falso juicio de existencia, que es cuando excluye de su análisis una prueba relevante para los hechos, o crea un efecto de una prueba inexistente (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Proceso 20604. Septiembre 8 de 2004. M.P.Jorge Luis Quinterio Milanés).

Así las cosas, hay que diferenciar entre los medios de pruebas y sus efectos, pues los medios de prueba son cualquier fuente de información que le permita al juez hallar la verdad sobre los hechos, mientras que sus efectos, son la relación causal, entre la información suministrada por un medio de prueba, y lo que resulte probado en el proceso, luego de ser practicado en audiencia y sometido al derecho de contradicción. Los medios de prueba se admiten o no, y los efectos de las pruebas se analizan. Los efectos de las pruebas se analizan como una relación de causalidad, se determina al medio de prueba como una causa, que produce información relevante para el proceso, y se produce un efecto en el proceso, que es la confirmación o el descarte de un hecho relevante para el proceso (Taruffo, 2008) .

Para analizar los efectos de un medio de prueba en el proceso, el juez tendrá también que tener en cuenta lo siguiente:

Relevancia del medio de prueba.

Credibilidad del medio de prueba.

La coherencia Lógica.

La probabilidad de verdad.

 

En relación con la relevancia, el juez tendrá que valorar la relación existente entre la información que suministra el medio de prueba y los hechos del caso. Entre mayor relación tenga un medio de prueba con los hechos del caso, más relevante es la prueba. De ahí que existan pruebas directas e indirectas, donde encontraremos testigos que se refieren a hechos puntuales del caso, pero también encontraremos testigos que narran el contexto de algunos hechos del caso, los antecedentes o eventos que ocurrieron paralelamente o después de los hechos del caso (Taruffo, 2008). Las pruebas indirectas podrán generar indicios de un hecho no conocido relevante. También puede darse la prueba en cascada, en la cual, se prueba un hecho, si se prueban los hechos que son presupuestos para el hecho desconocido se dé (Taruffo. 2008), por ejemplo: El sospechoso estuvo en el lugar de los hechos, había agredido previamente a la víctima en varias ocasiones, había anunciado que la iba a matar, la ropa que describen los testigos que tenía el asesino, coinciden con la ropa que vestía el procesado el día de los hechos.

La credibilidad de los medios de prueba se encuentra por la personalidad del testigo, su forma de llevar la vida, si tiene antecedentes de haber mentido en otro juicio, su carrera profesional, sus títulos si es un perito, experiencia profesional, su grado de educación, y su relación con las víctimas o con los victimarios (Taruffo, 2008). Así entonces, el juez deberá valorar la credibilidad de un testigo teniendo presente que es padre de la víctima, y que ello genera un interés; o deberá valorar un testigo que es empleado del victimario; o deberá valorar a un perito por sus títulos y su experiencia en la materia en que es consultado. De esta manera, el juez le dará mayor credibilidad a testigos que no tengan antecedentes de haber mentido, y que no tengan interés en el proceso, o que tengan una estrecha vinculación familiar, laboral o social con alguna de las partes.

La coherencia lógica, está relacionada con la lógica en que se presente la información, y su coherencia en sí misma, y su coherencia con otros medios de prueba. La racionalidad implica lógica y coherencia, todo ser racional rechaza lo ilógico y lo incoherente, y lo califica como absurdo e incomprensible. Entre las reglas de la lógica que se aplican en un racionamiento jurídico pueden estar, una persona no puede ser y no ser al mismo tiempo; una persona no puede estar en dos sitios en al mismo tiempo; si alguien realiza una acción, es responsable por el resultado derivado de ella; todas las personas tienen el deber de respetar las leyes y no causarle daño a otro.

La probabilidad en materia jurídica, es una probabilidad lógica (Guerra, 2020), y está relacionada con los estándares probatorios. En un juicio jurídico el juzgador debe enfrentarse con la incertidumbre de lo que ocurrió en un caso, precisamente, si las partes se encuentran de acuerdo sobre los hechos y lo único que queda pendiente es la indemnización de los perjuicios, pues no existe ningún tipo de incertidumbre, y el juez toma una decisión con los hechos aceptados por las partes, como ocurre en un proceso ejecutivo, donde el demandado reconoce la deuda y el título que se aduce en su contra. Pero en casos de incumplimiento de contratos, donde hay dos versiones sobre los hechos, en los casos laborales donde hay controversia sobre la existencia de un despido injusto, los casos penales donde hay controversia sobre la identidad del homicida, el juez tendrá que analizar todas las pruebas, y crear la versión más probable de los hechos con base en la información obtenida de dichas pruebas, afirmando cuán verdadero es un hecho.

De esta forma, el juez se enfrenta a la siguiente gráfica:

 

CERTEZA DE LO OCURRIDO	PROBABILIDAD DE QUE HAYA OCURRIDO EL HECHO	POSIBILIDAD DE QUE HAYA OCURRIDO EL HECHO	ES TOTALMENTE INCIERTO SI OCURRIÓ O NO EL HECHO
HECHO VERDADERO	MUY POSIBLEMENTE VERDADERO	MUY POSIBLEMENTE FALSO	FALSO

 

Ante esta situación, entendemos que no hay posibilidad en todos los casos de llegar a la certeza, o afirmar que un hecho es totalmente verdadero, pues existen muchas limitantes, debido a que siempre existen varias versiones de lo ocurrido, varias hipótesis de lo ocurrido, varias visiones de lo ocurrido, y existen además los intereses de las partes, y hechos totalmente desconocidos por el conocimiento, la lógica y la ciencia.

Ahora bien, la probabilidad que se exige en materia judicial, no es una probabilidad estadística, aunque si bien es utilizada en algunos casos como en los exámenes de ADN para el reconocimiento de la paternidad, la probabilidad que debe aplicar el juez es una probabilidad lógica, en la que toma hecho por hecho, y lo somete a un análisis lógico, en el cual, de acuerdo con la información suministrada por los medios de prueba, los cataloga como falsos o verdaderos, si establece que su ocurrencia es muy probable (Taruffo, 2008).

Por lo tanto, en el proceso judicial, se debe por lo menos llegar un nivel de probabilidad de que un hecho haya ocurrido y de que muy posiblemente sea verdadero. Para poner en práctica lo anterior, se pueden aplicar tres tipos de estándares probatorios

La probabilidad prevalente.	Exige para afirmar que un hecho es verdadero, que su ocurrencia sea probablemente, más verdadero que falso; así se considera un hecho probado si supera en probabilidad la hipótesis contraria o su negación. Porcentaje 51% (Taruffo, 2008).	Se puede decir, que las probabilidades de que un hecho haya ocurrido supera un porcentaje del 50%, por lo que se entiende que es un estándar poco exigente
La de la prueba clara y convincente.	Exige como parámetro un porcentaje del 75% de probabilidades de que el hecho sea cierto (Guerra, 2020).	Es decir el juez debe llegar a una intensidad en su convencimiento mayor, para declarar un hecho como verdadero.
Más allá de toda duda razonable. Se utiliza en derecho penal.	El juez debe estar muy convencido de la ocurrencia de un hecho, hasta el punto de estar prácticamente seguro. De razón, a que, si tiene duda razonable, deberá negarlo (Guerra 2020). El porcentaje puede estar por encima de un 80% o incluso de un 90% de posibilidades de su ocurrencia	Debe haber una conexión lógica muy fuerte sobre la ocurrencia del hecho para que lo declare como probado.

 

Ahora bien, la probabilidad lógica surge de un proceso analítico en el cual, el juez parte de las tesis de las partes, que son dos hipótesis de lo ocurrido, luego de la práctica de pruebas, el juez tendrá que crear su propia hipótesis:

Pruebas del demandante	Pruebas del demandado
3 testigos	5 testigos
1 perito	Un perito
20 documentos	15 documentos
Declaración de parte	Declaración de parte

 

Podemos ver que, en efecto, el juez tendrá un acervo probatorio conformado por las pruebas de cada una de las partes, quienes querrán probar los hechos que soporten sus pretensiones. Las pruebas podrán ser contradictorias entre sí, y el juez tendrá que analizar cada una individualmente, y luego tendrá que analizarlas todas en su conjunto para acoger en su decisión:

1)   La versión de los hechos del demandante.

2)   La versión de los hechos del demandado

3)   O una tercera versión creada por el juez, así como se presenta en el siguiente esquema:

Versión del demandante	Versión del demandado	Versión del juez
Hecho 1	Hecho 1	Hecho 1 Demandante
Hecho 2	Hecho 2	Hecho 2 demandado
Hecho 3	Hecho 3	Hecho 3 demandado

 

En este proceso, el juez podrá encontrar ciertos hechos que ambas partes están de acuerdo que ocurrieron, o que existe un medio de prueba incontrovertible, por lo cual, no habría inconveniente en declararlo como verdadero.

Luego, puede encontrar hechos en los que las partes presentan varios medios de pruebas, y todos son contradictorios, en estos eventos, el juez deberá utilizar el estándar probatorio, buscando que la versión positiva del hecho supere en probabilidad lógica en más del 51%, a su versión negativa (Taruffo, 2008).

En términos de Taruffo:

“Este estándar es obviamente razonable, pues sería irracional dejar que el juzgador eligiera la versión de los hechos que esté menos apoyada por los medios de prueba: desde luego, la versión relativamente más fuerte, debe prevalecer sobre la relativamente más débil… Sin embargo, pueden surgir algunos problemas en la aplicación del estándar de la probabilidad preponderante; por ejemplo, se puede observar que, si todas las versiones de los hechos tienen bajo nivel de apoyo probatorio, elegir la relativamente más probable puede no ser suficiente para considera esa versión como verdadera. Por lo tanto, debe requerirse para que un enunciado sobre los hechos pueda ser elegido como la relativamente mejor versión, no solo que sea más probable que todas las demás versiones, sino también que en sí mismo sea más probable que su negación; esto es, que la versión positiva de un hecho sea en sí misma más probable que la versión negativa simétrica.” (Taruffo, 2008).

Sobre el estándar de probabilidad clara y convincente, Taruffo (2008) dice que debe ser aplicable, cuando en un proceso estén en juego importantes intereses individuales, de tal manera, que la probabilidad lógica llegue casi a estar seguro de lo ocurrido.

Por último, el proceso de análisis de la prueba lleva inmerso un proceso lógico en el cual, el juez de las versiones de las partes y los medios de prueba saca una hipótesis, que luego de establecer como verdaderos algunos hechos, las convierte en premisas, de las cuales deduce unas inferencias, que lo llevan a unas conclusiones. Como lo diría Taruffo (2008): “Se obtiene la prueba solo cuando una inferencia obtenida de los medios de prueba da sustento a la verdad de un enunciado acerca de un hecho litigioso”.

Este proceso lógico, deberá ser sustentado en la sentencia, en el cual, el juez expondrá los argumentos que lo llevaron al convencimiento de que un hecho es verdadero, y como tal superó el estándar probatorio. Así entonces, el juez tendrá que sustentar la premisa, la inferencia y la conclusión, desde el punto de vista argumentativo, partiendo de la base que toda sentencia debe ser suficientemente motivada, de ahí que sea importante para el juez, todo el proceso analítico, para después pasar al proceso argumentativo tendiente a convencer de su versión sobre los hechos tiene soporte probatorio y cumple con los estándares de la prueba.

 

BIBLIOGRAFIA

Castellanos, Anamaría (2020). Admisión, rechazo y decreto de las pruebas. En derecho probatorio desafíos y perspectivas. Externado de Colombia. Pags. 25-44.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Proceso 20604. Septiembre 8 de 2004. M.P.Jorge Luis Quinterio Milanés.

Guerra, José (2020) Estándares de prueba: una mirada desde la probabilidad. En Derecho Probatorio desafíos y perspectivas. Universidad Externado de Colombia.

Taruffo, Michele (2008). La prueba. Marical Pons. Colección Filosofía del derecho.

 

El antisocial y el asocial

 

Pensamiento crítico Aristóteles

 

El asesinato de Holofernes

 

Efectos resocializadores de la pena

SOBRE LOS FINES DE LA PENA.

 

En cuanto a la pena, la psicología individual considera que la retribución no genera el efecto que se espera, pues olvida el origen del delito desde el delincuente, que es el desaliento, causándole así más padecimiento.

“Es falsa la teoría de la retribución. En ella se considera al hombre distinto a como es en realidad, pues el delito no se comete por su libre albedrío, sino por debilidad. Sería injusto que un hombre que por error y desaliento cae en el delito fuese todavía más desalentado por la pena.” (Jiménez, 1982. Pág. 274)

Igualmente, basar el delito en el libre albedrío lo convierte en un héroe de su decisión, lo cual, se puede entender como un premio a su decisión y no una censura a su conducta:

La pena “Rodea al delincuente del honor de la retribución, le aurola con la gloria de lo romántico y exalta por ello aún más su delito. Si se lograse, por el contrario, el convencimiento de que el delito no es el resultado de la acción libre y audaz de la personalidad, sino la reacción de la debilidad y el desaliento, se habría suprimido con el un importante estímulo al crimen.” (Jiménez, 1982. Pág. 274)

En cuanto a la intimidación a través de la prevención general y especial (negativas), tampoco funcionan en el delincuente:

“Si se llega a reconocer que el delito tiene su génesis en la situación juvenil de inferioridad y en el desaliento efectivo, aparecerá como evidente que ese desaliento duradero no puede desaparecer con las amenazas y ejecuciones de penas, y que, por el contrario, se agrava en sus perniciosos efectos. La intimidación fortifica la hostilidad del hombre contra la sociedad. Por eso debe suprimirse toda tendencia intimidante.” (Jiménez, 1982. Pág. 275)

En lo que respecta a la resocialización:

“La misión y finalidad del tratamiento del delincuente debe tender a sintonizarle con la comunidad, es decir, a resocializarle.

La mejor profilaxis de la delincuencia será la educación correcta. Hay que cuidar con esmero los métodos pedagógicos. El régimen educativo autoritario y el mimo excesivo deben ser proscritos. Hay que tratar a los niños pensando en el futuro. No ha de dárseles razón sistemáticamente, ni tampoco postergarles, sometiéndolos al mandato irracional de los mayores, obligándoles a estar quietos y callados.” (Jiménez, 1982. Pág. 275)

Así las cosas, se niega que la retribución de un mal por otro mal, castigo prisión, genere efectos favorables para el delincuente, y lo que hacen es aumentar su rebeldía frente al sistema y afianzan su concepción de injusticia. En lo relacionado con la intimidación a través de la prevención especial y general (negativas), afianzan su hostilidad con la sociedad injusta y desigual.

Y en virtud, de que su tesis se enmarca en que el delito es producto de complejos de inferioridad, plantea como forma de superarlos, la reeducación del individuo, tratando de identificar esos complejos, solucionándolos, dándoles otras alternativas de compensación diferentes al delito.

 

 

EFECTOS DE LA PENA

En cuanto a los efectos psicológicos de la pena, la psicología individual es realmente crítica del sistema carcelario vigente, al establecer que destruye al individuo psicológicamente, y lo devuelve destrozado a la sociedad.

“Los investigadores han probado que la prisión mata espiritualmente al hombre, destruye en él todo resorte activo y toda reacción útil a la vida en común, y arroja por sus puestas, al término de la pena, según su duración, un pobre sujeto desalentado y radicalmente estéril para la comunidad o un ser más rencoroso, más inadaptado, más agresivo que el que entró en la penitenciaría.” (Jiménez, 1982. Pág. 276)

Igualmente, explica los problemas psíquicos que genera la reclusión en una cárcel en el delincuente:

“Los efectos del encarcelamiento en la psique del preso no terminan al ser reintegrado a la libertad. Sieverts realiza este estudio y demuestra que la psique del penado, incluso en la vida libre, permanece poderosamente influida por la prisión. He aquí las manifestaciones de esa perniciosa influencia: incapacidad de concentración, debilidad de la memoria, ilusionismo fantástico, insatisfacción de la vida afectiva, defectos en el dominio de sí mismo, disminución del impulso de sociabilidad, falta de alegría en el trabajo, y, en última instancia, ausencia de decisión y de voluntad.” (Citado por Jiménez. 1982. Pág. 276)

Y también explica cómo luego de la cárcel, el individuo desde el punto de vista psicológico, no se recupera, sino que en muchas veces queda destruido así recobre la libertad:

“Sólo después de largo tiempo, y a veces tras de varias crisis nerviosas, se logra la adaptación a la sociedad, y sólo parcialmente se recobra el uso de las facultades psíquicas, tal como lo exige la lucha por las existencias. Muchas veces los presos quedaron para siempre reducidos a lo que se llama un hombre roto.” (Jiménez, 1982. Pág. 276)

Se plantea además, que se están perdiendo los recursos y las personas, en un sistema carcelario que se genere un verdadero valor o beneficio a la sociedad:

“Las cifras de reincidencia, que aumentan de año en año, demuestran paladinamente que el sistema punitivo, aún en vigor, produce, a lo sumo, eficacia preventiva general, pero que dese el punto de vista de la prevención especial es completamente estéril. Los reclusos sufren, a causa de la pena privativa de la libertad, un grave déficit de naturaleza psíquica y material, sin que la sociedad obtenga en cambio de ello un beneficio apreciable. Al contrario: cada uno de estos hombres que la penitenciaría destruye representa a la vez una pérdida para la sociedad, creándose así una situación antieconómica e inmoral.” (Sieverts, citado por Jiménez, 1982.  pág. 276-277)