En
cuanto a la concepción de la conducta punible imprudente, actualmente se
encuentran dos teorías que la explican, por un lado la teoría clásica basada en
la infracción al deber objetivo de cuidado medio exigible en el tráfico
jurídico, y por el otro, la teoría de la creación del riesgo.Cuando Welzel aceptó con renuencia que
la concepción de la conducta final, no podía ser aplicada en el delito
imprudente,
replanteó el esquema de la conducta imprudente basada en una imputación
objetiva, y en
una imputación subjetiva. La
imputación objetiva está determinada por un criterio normativo consistente en
la infracción al deber objetivo de cuidado, según el cual, para que exista
conducta imprudente era necesario que el autor haya infringido una regla de
cuidado establecida por la sociedad para esa situación específica. Esa regla de
cuidado podía estar en una norma legal, reglamentaria, contractual, en la lex
artis o en las reglas de la experiencia, y se encuentra dirigida a evitar el
resultado contenido en la norma penal. De
esta forma, con la infracción al deber objetivo de cuidado se lograba
establecer el desvalor del hecho en la conducta imprudente, mientras que en la
conducta dolosa, la finalidad de vulnerar bienes jurídicos seguía siendo el
centro del desvalor de acto.
Por otra parte, la imputación subjetiva
estaba determinada por la previsibilidad, esto es la posibilidad del autor de
poder conocer la realización del resultado. Esta previsibilidad era objetiva,
es decir, que era analizada desde la visión de un hombre medio en la misma
circunstancia, para determinar si era previsible o no que el resultado se
pudiera dar. De esta manera, surgen la culpa consciente y la culpa inconsciente
(art. 23 C.P.), donde en la primera el sujeto se representa el riesgo de causar
un daño, pero confía en poder evitarlo, mientras que en la segunda el autor no
se representa el riesgo, pero debió preverlo, por ser éste objetivamente
previsible, y por eso se le imputa a título de culpa sin representación o
inconsciente.
En relación con la teoría del aumento
del riesgo, se
establece que la conducta se imputa a título de imprudencia, no por la omisión
al deber objetivo de cuidado, que no deja de ser un criterio a valorar pero no
el único, pues al sujeto se le imputa una conducta imprudente, porque aumenta
el riesgo de realización de un resultado típico por
encima de lo permitido socialmente.
Esta teoría considera que el sujeto
debe tener la posibilidad de conocer que su conducta incrementa el riesgo
típico jurídicamente permitido, para que se le pueda imputar el resultado; de
tal forma, que se trata de un conocimiento “potencial y actualizable” del
incremento del riesgo que está creando. Por ello se dice que el punto de
partida de la teoría del aumento del riesgo es la culpa inconsciente, a
pesar de que también se reconoce la culpa consciente. Los conceptos expuestos
anteriormente pueden ser explicados a través del siguiente ejemplo: Un médico
atiende a un paciente con un fuerte dolor abdominal, y advierte que la
sintomatología puede enmarcarse dentro del cuadro clínico correspondiente a la
apendicitis. Muy a pesar de ello, no realiza los análisis pertinentes para la
verificación del diagnóstico. En estas condiciones considera que aún el
paciente puede esperar un tiempo antes de ser intervenido, por lo que retarda
la intervención y el paciente sufre una peritonitis. Al analizar el caso a la
luz de la teoría del riesgo, se puede afirmar que el médico aumentó el riesgo
típico al retardar la intervención quirúrgica, sin ser necesario que conociera
con exactitud el estado del paciente,
pues para la teoría estudiada, basta que tenga un conocimiento potencial y
actualizable, que su conducta podía
producir un resultado lesivo al haber incrementado el riesgo socialmente
tolerable.
De ambas teorías, el código penal
colombiano acoge la primera, esto es, la de la infracción al deber objetivo de
cuidado, pero la jurisprudencia y la
doctrina acogen también los efectos prácticos de la segunda, es decir, se parte
de la teoría del incremento del riesgo para establecer si existe infracción al
deber objetivo del cuidado.
En esta noción se puede echar de menos
el elemento de la evitabilidad, que excluye de la imputación a título de
imprudencia de aquellos eventos que serían inevitables para el autor, como le
ocurría a un médico que actuando conforme a la lex artis, el grado avanzado de
la patología del paciente, le impide evitar la muerte del mismo. Sin embargo,
la ausencia de la evitabilidad podría estar solucionada en parte por el caso
fortuito y la fuerza mayor como causal de ausencia de responsabilidad
(establecida en el art. 32.1 C.P.) que excluye la imputación penal de hechos
irresistibles e imprevisibles.
Por otro lado, se hace necesario
analizar una posición de Roxin en la que no aprueba la impunidad de aquellas
conductas en las cuales exista un incremento del riesgo, es decir, en aquel
caso, en el cual el médico actuando en contra de la lex artis logra probar que
el resultado aún con una conducta acorde con la misma, la persona de todas
formas hubiera fallecido en un alto porcentaje, esto es, que en virtud del
error, se disminuye la expectativa de vida del paciente que de todas maneras
hubiese fallecido. Sobre este aspecto, Roxin no aprueba el criterio de los
cursos causales hipotéticos por considerar que se parte de un supuesto irreal,
al tratar de sustituir una conducta contraria a derecho, por otra acorde a
derecho que no ha ocurrido, por lo cual, considera que se debe hacer prevalecer
el castigo sobre su impunidad, con fundamento en el incremento del riesgo. La
posición de Roxin se matiza un poco si consideramos que ha aceptado que el
incremento del riesgo debe ser relevante, es
decir, que estadísticamente se pueda argumentar una alta posibilidad ex ante,
de que el resultado se hubiera producido, pero como afirma el profesor Cadavid,
la estadística no es confiable, pues hay ocasiones en que la ciencia
desconoce el nivel de peligro concreto de determinados comportamientos, por lo
que quedaría el asunto al arbitrio del juez.
Sobre el mismo punto se pronuncia el profesor Silva Sánchez, quién considera
que en el momento de valorarse negativamente la conducta, se incurren en varios
errores: “en primer lugar, que el que enjuicia no se coloca en el lugar del
agente; en segundo lugar, que se aumentan las exigencias de diligencia en el
comportamiento, al conocerse ya obviamente, las consecuencias del hecho; y, en
fin, que en ocasiones se afirma la infracción o no del deber expresado en la
norma, en función de la gravedad de las consecuencias resultantes. En
definitiva se tergiversa el sentido de la noción de infracción al deber de
cuidado.”[17]
Sin embargo, más que ser esta una
crítica a la imputación objetiva, es un llamado de atención sobre un problema
que afecta todo el sistema penal, y esto, es establecer por política criminal
algo que tanto la ciencia, como la valoración normativa permite un alto grado
de subjetivismo en contravía del principio del indubio pro reo, precisamente
por razones de política criminal. Esta situación es expuesta por el profesor
Schunemann cuando explica en qué consiste la creación de un riesgo
jurídicamente no permitido de la siguiente manera:
“Este consiste en que la
acción que se causa del resultado debe ser objetivamente contraria al deber de
cuidado al valorar objetivamente la infracción del deber de cuidado de un modo
ex ante en el momento de la acción, considerando los conocimientos y capacidades
especiales del autor. A esta comprobación de la infracción del deber objetivo
de cuidado se agrega como otro paso el análisis de la imputación objetiva, que
es realizado considerando todas las circunstancias que fueron reconocibles ex
post. La imputación objetiva será afirmada cuando la norma de cuidado
infringida, considerando también todos los hechos que han sido conocidos
posteriormente, debe ser calificada aún como una medida razonable
política-criminalmente para impedir ese resultado. Aquí no importa si ello
fue conocido o reconocible por el autor, de modo tal que la imputación objetiva
será analizada ex post, exclusivamente desde la perspectiva del juez que valora
el caso.”[18] (subrayado fuera del texto)
Y más adelante agrega sobre el mismo
punto:
“Si la imputación ex post
depende de que la norma de conducta infringida por el autor siga siendo
apropiada desde el punto de vista político-criminal para impedir el resultado
producido, entonces aquí se trata de una valoración jurídica, en la cual debe ser
realizada también especialmente una ponderación entre el interés en la libertad
de actuar y el interés en la protección de bienes jurídicos.”[19]
Sin embargo, sobre este tema no debe
desconocerse dos situaciones específicas cuando se aplique la política-criminal
para resolver los casos complejos: la primera, es la garantía del indubio pro
reo, que no puede ser desconocida por razones de política-criminal, pues cuando
se resuelve el caso condenando sobre una situación que está definiendo por
primera vez la jurisprudencia como ilegal, nos encontraríamos en presencia de
un auténtico error de prohibición invencible frente al condenado; y en segundo
lugar desde el punto de vista criminológico, el ejercicio de la medicina, es un
campo que todos los días va avanzando de acuerdo al ingenio de los
profesionales que la ejercen, por tanto, aplicar una pena en razón de que
político-criminalmente es conveniente, se constituiría en un verdadero
castramiento de la inventiva médica.
En el ámbito de la responsabilidad
penal médica por imprudencia, un profesional de la medicina responderá si ha
realizado una conducta no adecuada a la ciencia médica del momento que produce
un resultado lesivo, o no haya realizado una conducta que debía y podía
realizar para evitar con certeza el hecho lesivo (posición y deber de garante).
Las anteriores dos situaciones deben ser valoradas bajo los mismos elementos de
la imprudencia, esto es, la infracción del deber objetivo de cuidado
(imputación objetiva), la previsibilidad (imputación subjetiva) y la voluntad
de realizar la actividad extra típica.
En el análisis sobre la responsabilidad
penal del médico por imprudencia, se presentan dos particularidades de este
tipo de responsabilidad profesional. La primera está relacionada con la
valoración de la lex artis como criterio para la determinación del riesgo o su
incremento, y, el segundo, con los conocimientos especiales del médico que
tienen incidencia tanto en la determinación del riesgo, como en la
previsibilidad ex ante del daño.
En relación con la lex artis, este
concepto se plantea como un criterio que permite valorar, la actuación del
médico procesado en comparación con la actuación que hubiere seguido otro
médico en esa misma situación concreta; para efectos de determinar si la
conducta puede considerarse como infractora del deber objetivo de cuidado
exigible, en el ámbito de dominio específico. Sin embargo, la lex artis
dependerá de otras variables, como son las circunstancias concretas del caso,
estado del paciente, y del estado de la ciencia y de los recursos disponibles
para atender el hecho en ese momento. De esta forma, a pesar de que la
obligación del médico con el paciente es de medios y no
de resultados (exceptuando las cirugías
estéticas), la lex artis proporciona unos parámetros generales para valorar la
actuación del profesional de la medicina, solo que no puede determinar con
exactitud la responsabilidad médica, pues se parte de la base de que la medicina
no es una ciencia exacta. De ahí que respetando la libertad de tratamiento que
tiene el médico y las eventualidades que se puedan presentar en un caso en
concreto, la imprudencia médica esta demarcada por un error grave en su
actuación, por tanto, debe ir más allá de una diferencia técnica o científica,
es decir, debe existir dolo, abandono, desidia o dejación de sus más
elementales obligaciones, o de una falta de pericia que pueda ser catalogada
como extraordinaria según el caso.
En relación con los conocimientos
especiales del médico, es razonable considerar que se tengan en cuenta al
valorar el deber objetivo de cuidado infringido, pues ello determina el nivel
del riesgo que puede ser previsible y por tanto evitable por parte del médico
actuante. También permite valorar: a) si el médico podía
implementar una acción que con mejor certeza evitara la producción del
resultado; b) si la evaluación de la situación de riesgo típico fue
correcta; y c) si las incidencias
eventuales o necesarias de la ejecución y el manejo de instrumentos o
procedimientos que crean riesgos adicionales para el paciente fueron los
apropiados para el caso concreto.
En la actualidad, la doctrina mayoritaria considera que los conocimientos
especiales del autor, es un tema que debe abordarse desde el estudio de la
conducta, es decir desde la imputación objetiva (en las teorías funcionales o
en la parte objetiva y subjetiva del tipo en el finalismo), y no en la
culpabilidad[25], por lo cual, si un médico
tiene mayor grado de preparación, se aumentan los parámetros de exigencia
de su actuar. De esta forma, los niveles
de exigencia aumentan si se trata de un cirujano especialista, a quien no se le
pueden exigir los mismos parámetros de un médico promedio, si su grado de
especialidad le permitía implementar en un caso concreto, un tratamiento o una
intervención más apropiada para evitar el resultado lesivo sufrido por el
paciente. En cambio, a un estudiante de medicina debe exigírsele una actuación,
conforme al cuidado debido que tendría un médico promedio al realizar una
intervención quirúrgica, aumentándose de esta forma el grado de exigencia para
el estudiante, pues es el mínimo comportamiento que la sociedad espera de él.
En ambos casos al realizarse un análisis sobre el riesgo creado por los
médicos, se está haciendo una valoración sobre el injusto teniendo en cuenta
los conocimientos reales o potenciales de ambos.
Esto
a su vez puede generar otros efectos, como lo sostiene Cerezo Mir, en el caso
del médico extraordinariamente capacitado por su inteligencia, experiencia y
habilidad, que en una operación peligrosa no utiliza sus conocimientos
especiales, sino que utiliza las habilidades normales exigibles a un médico
promedio, se puede decir, que su comportamiento se adapta al cuidado debido, y,
por tanto, no se configura el tipo imprudente.
Pero por no hacer uso de su capacidad excepcional, y a pesar de
prever la posibilidad de muerte del
paciente y al no evitarla mediante el uso de una técnica especial que él
conocía, se le puede imputar un homicidio doloso por comisión por omisión. Y
ello podría ser así, porque “la omisión es consciente, el sujeto tenía la
posibilidad física, real, de evitar la producción del resultado y ocupaba la
posición de garante, pues tenía un deber jurídico especial de evitarlo y la
omisión es equivalente a la acción desde el punto de vista del contenido del
injusto. Sólo cuando la omisión sea inconsciente (si el cirujano no ha
previsto, aunque podría haberlo hecho dada su capacidad excepcional, la
complicación mortal o la posibilidad de evitarla), la conducta será impune.”
Esta
posición, es bastante disentible, pues no podría aplicarse en el caso del
médico, que a pesar de prever la posibilidad de la muerte del paciente, y de la
necesidad de utilizar su conocimiento extraordinario para usar una técnica
especial para evitar el resultado típico, confió en poder evitar el resultado
utilizando una técnica común, en estos casos, a pesar de existir posición de
garante por la asunción voluntaria de la protección de un bien jurídico
(artículo 25.1 C.P.), el médico será responsable por culpa consciente.
Igualmente, partiendo que el médico busca la curación del paciente, no podría
admitirse de plano que tenga la intención de matarlo, por lo cual, se excluiría
el dolo. Ahora bien, solo podría compartirse la posición rebatida, en aquellos
casos en los que el médico actúe con dolo eventual, como en el caso del médico
que previó la posibilidad de que el resultado típico se produjera, y aún
decidió seguir la intervención a modo de experimento, colocando su orgullo
profesional por encima de su deber legal y ético de no someter al paciente a un
peligro innecesario. Esta intención reprochable (penal y éticamente)
configuraría el dolo eventual junto con el elemento de haber dejado el
resultado librado al azar. También se
compartiría la posición de Cerezo Mir, en los casos en que el médico, por
presiones de la E.P.S., o de la institución hospitalaria acepta practicar una
intervención quirúrgica sabiendo (con sus especiales conocimientos) que existe
otra, de mejores resultados y más segura para el paciente, pero en todo caso
más costosa. En estos eventos, si el paciente muere o queda lisiado, el médico
respondería por el delito de homicidio doloso o lesiones personales dolosas, a
título de comisión por omisión, a pesar de que la intervención practicada haya
cumplido con todos los parámetros de la lex artis, porque estaría omitiendo su
obligación como médico, de colocar a disposición del paciente todos sus
conocimientos, los instrumentos y los medios más apropiados disponibles en las
circunstancias de tiempo y lugar, para la curación del paciente.
GOMEZ RIVERO, María
del Carmen. La responsabilidad penal del médico. tirant lo blanch 2003 Pag. 394
