jueves, 2 de octubre de 2025
miércoles, 1 de octubre de 2025
CASO DE JUAN FERNANDO
SUSTENTACION DEL
RECURSO DE APELACION
Honorables Magistrados de la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá, permítanme comenzar la sustentación de
este recurso con las palabras que me manifestó JUAN FERNANDO cuando
asumí su defensa: “Doctor, yo no maté a nadie, alguien está interesado en que
yo esté en la cárcel” (Esas palabras de mi defendido son las que yo voy a
sustentar en esta audiencia, teniendo todas las pruebas debatidas en el juicio).
De aquellas palabras dichas por
mi prohijado, son totalmente consecuentes con la actitud de la defensa que durante
todo el proceso, siempre buscó demostrar
la inocencia de JUAN FERNANDO , sin solicitar beneficios punitivos, ni
sentencia anticipada.
Mi cliente es una persona que
tiene problemas por ser adicto a las drogas, pero señores magistrados…., no es
un homicida. Debe decirse que su adicción lo llevó a un problema mayor, y este
fue conocer a las personas que venden drogas en la calle 82 de la ciudad de
Bogotá. Y de ahí parte toda esta odisea, y su vinculación en los hechos en los que perdieron la vida
las víctimas (DIEGO Y CAROLINA).
DIEGO un conocido vendedor de
sustancias psicotrópicas de la calle 82 (cerca del centro Andino), con muchos
enemigos, era una molestia para alguien del gremio, y por ello tenía que ser
eliminado; y en ese mismo orden de ideas, CAROLINA su novia testigo presencial
de los hechos, también debía ser eliminada.
Y JUAN FERNANDO otro testigo y que en esos momento se encontraba bajo
influencia de la droga, tenía que ser inculpado para garantizarle la impunidad
a esa cuarta persona que iba en el automotor y que nunca fue investigado por
los agentes de la policía judicial, ni tampoco fue tenido en cuenta por el plan
metodológico de la Fiscalía, porque según el investigador asignado para este
caso, fue imposible identificarlo o dar con su paradero. Este cuarto personaje
que se mostró en toda la investigación le fueron dados varios nombres: Juan
David y Leonardo Ramírez, pero extrañamente su identidad aún sigue estando en
la penumbra.
Señores Magistrados, en este caso
JUAN FERNANDO se enfrenta ante todo el
poder de la mafia de la calle 82 que a todas luces aprovecha la situación para que
las muertes de DIEGO Y CAROLINA queden impunes, y para que el verdadero
culpable siga gozando de inmunidad procesal. Honorables Magistrados, por su
función estoy seguro que han tenido que lidiar con el poder tanto violento como
económico de las mafias. En este proceso han existido amenazas contra la vida
de familiares de JUAN FERNANDO y sin duda dádivas por parte de quienes ostentan
este poder siniestro, y que se encuentran interesados en que la justicia se
mantenga ciega de sus actuaciones. Señores Magistrados dense cuenta de que en
este caso “algo huele mal”.
En éste caso, la mafia consigue
dos grandes objetivos frente a la administración de justicia; el primero,
consiste en que no se investigue a esa cuarta persona que iba el día de los
hechos en el carro, y que se diluye (extrañamente) por arte de magia en todos
los testimonios y en la investigación del agente de la policía judicial
(Willian Hernández); y el segundo que sean llamados a declarar en el juicio
muchos de sus colaboradores (MELO, Y EL CHIQUI) y otras personas que sospechosamente coinciden
en ocultar a esa cuarta persona que iba en el automóvil el día de los hechos.
Cumplidos estos dos objetivos le quedó más que fácil inculpar a JUAN FERNANDO de los homicidios de DIEGO y CAROLINA.
Teniendo de presente este
contexto, el Juez de primera instancia perdió de vista varios hechos que son
relevantes para enmarcar la irresponsabilidad de JUAN FERNANDO , y que me
permitiré anunciar a continuación:
Primero: Nunca se encontró el
arma homicida. JUAN FERNANDO, no tiene registrada ninguna arma de porte
personal, no cargaba consigo nunca un arma. Entonces, ¿Donde se encuentra el
arma? El arma no fue encontrada, porque aún se encuentra en manos del homicida
que sigue libre en las calles, amenazando la vida de otras personas inocentes.
El homicida, señores Magistrados, no se encuentra en este recinto, aún se
encuentra suelto. Contrario sensu, el juez de primera instancia aplicó una
presunción en la cual, asumió que el arma era de JUAN FERNANDO. Aduciendo el
principio de la carga dinámica de la prueba, según la cual, JUAN FERNANDO debía
demostrar que no tenía arma alguna, y la única prueba (fuera de su propio
testimonio), que puede aportar una persona que no porta arma es el documento de
las Fuerzas Militares que certifica que la persona no tiene registrada ningún
tipo de arma. Debe afirmarse entonces, que el Estado no probó eficientemente
que el arma homicida era de JUAN FERNANDO, pues de no haber un cuarto tripulante
en el automóvil donde ocurrieron los hechos, es posible asumir que el arma
homicida era del procesado, pero cuando había una cuarta persona, no se puede
llegar a esa conclusión pues hay suficiente duda sobre este aspecto, pues el
arma perfectamente puede pertenecerle a
este cuarto tripulante y no a JUAN FERNANDO.
Segundo: El juzgador descuida
otro punto muy importante, JUAN FERNANDO era amigo de DIEGO (la víctima), vivió
inclusive durante un gran tiempo con él, (hecho que declaró mi defendido en la
audiencia) y no podría existir móvil alguno para asesinarlo. Igualmente el
Juez, no tuvo en cuenta que las relaciones de JUAN FERNANDO con cada uno de los
que testificaron contra él, eran muy tormentosas, y se podría decir que eran
sus enemigos, y en esa misma lógica terminaron hundiéndolo sin ningún
sentimiento de culpa. Igualmente, en la tesis de los testigos se comete un
error garrafal al establecer que los móviles del doble homicidio fue el hurto
de dinero y de drogas, y posteriormente el hurto del carro, como si JUAN
FERNANDO fuera un vulgar ladrón callejero, que necesitara hurtar para poder
sobrevivir. Qué craso error en que también incurrió el juzgador, JUAN FERNANDO
es un joven perteneciente a una pudiente familia, y que no tenía necesidades
económicas, pues aún todas eran solventadas por sus padres. El no tenía necesidad
de hurtar ninguna cosa, pues sus problemas económicos eran resueltos de
inmediato por sus padres, por tanto, es un error hacerlo parecer como “un
vulgar ladrón” ante la Justicia.
Tercero: Según la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia, una prueba pericial prevalece sobre una prueba
testimonial que se refieran a los mismos hechos, así las cosas, el Juez no
puede avalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que narran los
testigos, cuando ellas se encuentren en contravía de lo establecido por un
perito. En el caso analizado, todos los testigos manifiestan que DIEGO MEDINA,
fue asesinado en el automóvil, lo cual es abiertamente desvirtuado por el
testimonio de la doctora CLAUDIA MARTINEZ UZUETA, quien en su relato que avaló
su informe forense (incontrovertido por la Fiscalía), afirmó que de conformidad
con las lesiones que presentaba el cadáver de DIEGO, el disparo tuvo que
haberse producido a una distancia media, pues no presentaba tatuaje ni
ahumamiento características propias de un disparo a quema ropa, a su vez dada
la cantidad de perdigones encontrados en el cuerpo, concluye la doctora que el
proyectil debió haber tenido suficiente trayectoria para expandirse, cosa que
no ocurre en disparos a quemarropa en los cuales el proyectil no se expande y
causa un orificio más grande. Además, dijo la médica forense, de haber sido un
disparo a quema ropa, definitivamente las lesiones y la destrucción en el
cuerpo del occiso seguramente debieron ser mayores. Igualmente sostuvo en
audiencia pública que si el disparo se hubiese producido a quema ropa, el
proyectil cargado con mayor potencia debió haber producido orificio de salida,
y ello no ocurrió. Esta prueba, totalmente ignorada por el juez da al traste
con todas las versiones de los testigos que afirman que el homicidio de DIEGO
MEDINA fue realizado dentro del
vehículo, lo cual según concepto de la médico forense es imposible, por el tipo
de lesión que produjo el impacto de bala en el cuerpo del occiso. Y esta es la
prueba de que todos los testimonios que se dieron sobre las circunstancias de
modo y lugar, se encuentran errados.
De acuerdo con lo anterior, debo
también expresarle a este Honorable Tribunal, los motivos de la inconformidad
sobre el sustento probatorio sobre el cual descansa la responsabilidad
sustentada por el Juez de primera instancia:
Primero: Los testimonios que
fueron tomados como pruebas de la responsabilidad son testimonios de oídas,
ninguno fue testigo presencial de los hechos. Y si bien es sabido que el Juez
puede hacer uso de la libertad probatoria y del criterio de la sana crítica, al
admitir medios de conocimiento indirectos, sobre los hechos, no es posible que
se sustente la responsabilidad penal de una persona por meros testimonios de
oídas, pues sería la puerta abierta a un nuevo periodo de inquisición o una
nueva era de cacería de brujas. Si así fueran las cosas, al Magistrado auxiliar
de la Corte Suprema de Justicia Iván Velásquez que fue sindicado por alías “Tazmania”
de coaccionarlo para declarar en contra el Presidente, el testimonio de este
confieso paramilitar sería suficiente para condenar al Magistrado. En un Estado
Social y Democrático de Derecho ello es imposible, pues el artículo 29 de la
Constitución colombiana, sostiene que nadie será condenado hasta tanto no se
demuestre su culpabilidad, en un proceso en el que se puede ejercer el derecho
de defensa y la contradicción de las pruebas. Así las cosas, si JUAN FERNANDO
niega rotundamente las versiones de los testigos que dicen haber escuchado de
su boca y de boca de otras personas determinados hechos, no es posible
endilgarle responsabilidad, así como no es posible endilgarle responsabilidad
al Magistrado Velásquez por las afirmaciones de alías “Tazmania”. Además y como se dijo anteriormente los testimonios
presentan dos serias inconsistencias a saber: a) El sospechoso ocultamiento de
la identidad del cuarto tripulante y de su rol en los hechos; y b) el hecho de
que DIEGO MEDINA haya sido ultimado al interior del automóvil, pues como bien
lo dijo la médico forense, por el tipo de lesión sufrida por el cuerpo del occiso,
el disparo debió producirse a una distancia media/larga, de lo que se deduce
que el disparo nunca pudo haberse realizado como lo sostienen los testigos
dentro del automóvil.
Segundo: tampoco es posible que
el Juez de acuerdo con su sana crítica anule toda credibilidad del imputado
respecto de negaciones sobre afirmaciones que él no ha dicho, dándole mayor
credibilidad a otros personajes que tienen vínculos directos e indirectos con
la mafia de la calle 82, que no profesan ningún agrado personal por JUAN
FERNANDO que efectivamente sí era amigo de DIEGO la víctima, y que en últimas
todos éstos testimonios guardan una línea lógica argumental: guardan silencio
respecto a ese siniestro cuarto pasajero del vehículo (que mencionan
tangencialmente), tratando de ocultarlo a todas luces, haciendo énfasis en lo
que habían escuchado de JUAN FERNANDO o lo que supuestamente habían escuchado
de JUAN FERNANDO. Cuando se pueden notar estos intereses ocultos, se puede
cambiar muy fácil un testimonió de la siguiente manera: “JUAN FERNANDO
PRESENCIÓ UN HOMICIDIO” a “JUAN FERNANDO COMETIÓ UN HOMICIDIO”, a la mafia le
cuesta unos cuantos pesos hacer este cambio, pero este cambio a JUAN FERNANDO le significan años de prisión.
Tercero: El Juez, el Fiscal y el
investigador, nunca le dieron importancia al cuarto tripulante del auto, a
pesar de haber estado presente en los hechos, y que tenía igualmente capacidad
y motivos suficientes para realizar el
doble homicidio. La pregunta que surge ¿Por qué fue tan selectiva la Fiscalía y
el investigador? ¿Por qué JUAN FERNANDO y no este otro cuarto tripulante? ¿Por
qué fundamentó su acusación en testimonios de oídas, habiendo otra persona por
investigar? ¿Por qué nunca se tuvo en cuenta que JUAN FERNANDO si era amigo de
DIEGO, mientras que el otro personaje no? Estas preguntas evidencian una
investigación incompleta a todas luces, y por tanto, esta defensa considera que
no hay la probabilidad razonable ni suficiente en el caso, para condenar por la
máxima pena de prisión, cuando sólo existen testimonios de oídas, y sino que lo
diga el Magistrado auxiliar de la Corte Suprema de Justicia acusado por alías Tazmanía.
Cuarto: Por otra parte los
testimonios carecen de credibilidad por estar vinculados con la Mafia, pues,
ciertamente es muy fácil ponerse de acuerdo para cambiar una frase de “JUAN
FERNANDO ME DIJO QUE HABIA PRESENCIADO UN HOMICIDIO” a “JUAN FERNANDO ME DIJO
QUE HABIA REALIZADO UN HOMICIDIO”. MELO era un vendedor consolidado de carros
robados; Alías “El Chiqui” es un vendedor de drogas, con antecedentes penales;
FELIPE OSPINA un adicto a las drogas que les compraba las sustancias al Chiqui,
a Diego y al Cuarto tripulante del vehículo.
Igualmente también se debe poner en duda el hecho de que JUAN FERNANDO les haya dicho algo sobre
lo ocurrido, pues el mismo acusado lo niega hasta la saciedad, por tanto, es la
palabra del testigo contra la palabra del procesado, sin prueba adicional que
corrobore la verdad. Además ténganse presente señores Magistrados la constante
de todos los testimonios de hacer invisible al cuarto pasajero.
Quinto: Fuera de éstos elementos
que ya considero suficientes para desvirtuar la veracidad de los testimonios
debo añadir, que el testimonio del señor FELIPE OSPINA que fue internado junto
con JUAN FERNANDO en una fundación para el tratamiento de su adicción, menciona
que en una sesión de rehabilitación JUAN FERNANDO confesó haber ejecutado el
doble homicidio, debe decirse que tales sesiones de rehabilitación están
cobijadas por el secreto profesional del médico tratante, y no deben tener
validez probatoria, pues dadas las finalidades de una sesión médico psiquiatra,
no es posible que el médico tratante, ni los asistentes puedan revelar lo que
sus pacientes en ellas digan debido al secreto profesional. En igual sentido el
testimonio de FELIPE OSPINA que se
fundamenta en la sesión de tratamiento psiquiátrico, no puede tener validez
probatoria pues se encuentra protegida por la confidencialidad que goza el
secreto médico, que es una garantía del paciente de prohibir que la información
revelada en una sesión médica sea publicada.
Sexto: Igualmente tanto el
testimonio de FELIPE OSPINA como de BANEGAS OTÁLORA Alías “el Chiqui”, quienes
dijeron que JUAN FERNANDO les había dicho que había matado a DIEGO y a
CAROLINA, no pueden tomarse nunca como una confesión, pues de ser así se
vulneraría el principio de prohibición de autoincriminación, puesto que para
que exista confesión esta debe ser libre, espontánea y asistida, de tal forma
que el imputado este consciente de todos sus derechos, garantías y
consecuencias de aquel acto, por tanto, no siendo esto una confesión de los
hechos, tales testimonios sí admiten prueba en contra, cuando como en el
presente caso, la credibilidad y el interés particular se evidencien en
contravía de la verdad.
Por último debe decirse, que de
la participación del hurto del automóvil, hay que evidenciar que JUAN FERNANDO
luego de verse involucrado en un doble homicidio, pues no fue gratuito que se
pasearan por varios sitios de la 82 antes de cometer el delito para que no
quedara duda de que JUAN FERNANDO era uno de los acompañantes de DIEGO, y
coaccionado por el homicida, accedió a colaborar para deshacerse del automóvil,
más no fue él quién realizó las negociaciones con MELO GOYENECHE, fue
directamente el homicida a través del celular de JUAN FERNANDO, quién realizó
los contactos, y puede decirse que el homicida se encontraba en el automóvil el
día en que fue estrellado, pues el mismo MELO GOYENECHE cuando lo interrogaron
por primera vez, dijo que los que iban en el carro habían matado a dos
personas.
Y se preguntarán señores
Magistrados, luego de haber desvirtuado toda la tesis de la Fiscalía, entonces
¿Qué fue lo que ocurrió? Para la
defensa, durante una salida normal en la noche del 11 de Noviembre de 2005, DIEGO,
JUAN FERNANDO, CAROLINA Y OTRA PERSONA salieron en un automóvil como en otras
ocasiones, en este ambiente se presentó una discusión entre DIEGO y el cuarto
tripulante, DIEGO detuvo el carro se bajaron del mismo y siguió la discusión.
En un momento determinado DIEGO da la espalada y el cuarto tripulante dispara
sobre su humanidad en la cabeza. Las otras dos personas estupefactas, miran la
escena, el cuarto tripulante los intimida y les ordena que no digan nada sobre
lo ocurrido. El cuarto tripulante le dice a JUAN FERNANDO me tienes que ayudar
con la venta del carro o si no te mueres. En esos momentos el cuarto tripulante
se dispone a llevar a las dos personas sobrevivientes a los sitios, que éstas
le indicaron. Así fue que llevó primero a JUAN FERNANDO, y luego llevó a
CAROLINA, pero decidió que esta última era muy peligrosa por tener vínculos más
afectivos con DIEGO, así que decidió eliminarla. Al día siguiente, el cuarto
pasajero obliga a JUAN FERNANDO para que lo ayude a deshacerse del vehículo, y
lo amenazó con que si decía algo, su familia sufriría las consecuencias, (y es
por esta razón señores Magistrados que la defensa nunca ha podido revelar la
identidad de ese cuarto pasajero, pues no existen las condiciones ni las
garantías necesarias para hacerlo, igualmente, no se tiene la autorización de
nuestro cliente para hacerlo, y esta información se encuentra protegida por el
secreto profesional.)
Para terminar señores
Magistrados, apelo a su sabiduría ajena de todas las pasiones sufridas por el
juez, el fiscal y el investigador que participaron en el juicio de primera
instancia, para que denoten que hay duda razonable sobre el hecho de haber dos
personas que sobrevivieron a los hechos, una de ellas ausente totalmente del
proceso como si fuera un fantasma, y gozando de total impunidad, logrando de
esta forma, endilgarle toda la responsabilidad a JUAN FERNANDO, sin darle el
beneficio de la duda como bien ocurrió, de que él no fue el que disparó y mató
a DIEGO ni a CAROLINA, y que en el hurto sobre el automóvil solo participó por
miedo y coacción ajena. Pero si esta verdad no es suficiente para los
Honorables Magistrados, tengan presente que no existe certeza sobre quién
disparó sobre la humanidad de las víctimas, es decir, hay duda si quien
disparór fue el siniestro cuarto pasajero o JUAN FERNANDO, por lo cual solicito
se concedan a JUAN FERNANDO la rebaja del encubridor, pero tengan en cuenta que
este es un encubridor coaccionado. No condenen a cincuenta (50) años de prisión
a un joven de veintiséis (26) años, reciente padre de una hermosa niña, que
tuvo como desgracia ser adicto a las drogas y que hoy se encuentra involucrado
por la comisión de un doble homicidio, que repito no es más que una treta de la
mafia. No lo maten en vida a cincuenta años de prisión, y denle una luz de
esperanza, dado todo lo que he dicho. Muchos desmovilizados de las autodefensas
hacen actos realmente aberrantes, confesados y probados suficientemente, y son
procesados por 5 años, y en este juicio se quiere condenar a cincuenta años, a
un joven que no ha confesado ningún delito y siempre ha defendido a capa y
espada su inocencia.
Igualmente, se les solicita
señores Magistrados que dadas las circunstancias del hecho que presentan en
todo sentido dudas suficientes, la edad del procesado, la posibilidad de
cambiarlo de centro carcelario, pues las condiciones de máxima seguridad no ofrecen
garantías a mi defendido, por la calidad de personas que se encuentran allí
recluidas: paramilitares y guerrilleros; además las instalaciones a su vez, no
permiten un mejor desarrollo intelectual de mi defendido impidiendo a su vez
beneficios en su condena, pues téngase en cuenta que JUAN FERNANDO es una
persona que siempre ha gozado de una gran capacidad intelectual y que durante
sus últimos días de libertad obtuvo una beca gracias a sus buenos rendimientos
académicos.
También se le advierte a este
Honorable Tribunal que la defensa interpondrá el recurso de revisión a fin de
que se tenga en cuenta por parte de esta Corte, la situación mental de JUAN
FERNANDO que padece desde hace varios años algunos trastornos mentales con base
patológica y que se hace necesario estudiar (de acuerdo con el principio de
igualdad material) para efectos de elegir una forma más adecuada de
responsabilidad y de ejecución de la condena, teniendo presente su verdadero estado
mental.
CASO DEL PALACIO DE JUSTICIA PRIMERA VERSIÓN.
Desde el primer
semestre de 2008, como profesor de Derecho Internacional del Politécnico
Grancolombiano, vengo realizando un ejercicio académico con mis estudiantes, en
el cual les solicito que realicemos un juicio simulado ante
La mayoría de
mis estudiantes no había nacido cuando ocurrió la toma, y por eso muchos no
tienen mucha conciencia del significado de esos hechos. Yo en cambio recuerdo
que a pesar de tener tres años el día de la toma, el mundo que me rodeaba (mis
abuelos, mis tíos y mis padres) se paralizó, la gente estaba consternada y
pendiente de lo que estaba ocurriendo. La guerrilla del M-19 desde mi escasa
percepción sobre las cosas, eran seres malignos para mi familia, y debían ser
exterminados por los soldados, pues así me lo hicieron entender. Pero recuerdo
muy claramente, la preocupación de la mayoría de personas que hablaban, y era:
¿Qué ha pasado con los Magistrados de
En el 2005
cuando se cumplían los 20 años del “holocausto del palacio” y que los medios
revivieron todas las escenas, aproveché para leer y ver todos los especiales
que se publicaron. Por alguna razón terminé hablando con mi profesor de Derecho
Penal y mi Director de Tesis de pregrado Jaime Sandoval Fernández, a quién
aprecio muchísimo, sobre lo ocurrido en el Palacio, y me contó, que Alfonso
Reyes Echandía, el día en que ocurrió la toma, había hablado personalmente con
él horas antes de irse al Palacio de Justicia, y le había comunicado que había
aceptado ser su director de tesis de Maestría en el Externado, y ello era una
excepción, pues a Reyes no le gustaba ya dirigir Tesis, pero sin embargo, había
aceptado ser su Director de tesis, pues de él esperaba un buen trabajo. Horas
después, y atónico mi Profesor Jaime Sandoval escuchaba la voz desesperada de Alfonso Reyes
Echandía en la radio pidiendo que el Ejército dejara de disparar.
En el mismo año
de 2005, conocí a Yesid Reyes Alvarado en la especialización de Derecho Penal
en
La toma del
Palacio de Justicia, significó para la ciencia penal un duro golpe a todo un
proceso formativo, pues Alfonso Reyes Echandía era considerado como uno de los más
ilustres estudiosos del Derecho Penal en Latinoamérica, junto con Juan Bustos
Ramírez (de Chile) y Eugenio Raúl Zaffaronni (de Argentina). Fue el redactor
del Código Penal Colombiano del 1980, y escritor de varias obras que aún se
estudian en las facultades de Derecho.
INTRODUCCIÓN
En el presente
artículo, desarrollaré un análisis jurídico de los hechos ocurridos en el Holocausto
del Palacio de Justicia. El lo atinente a los hechos ocurridos durante el 6 y 7
de Noviembre de 1985, debo aclarar que por razones prácticas me limitaré a
citar una breve reseña cronológica de lo ocurrido en el Palacio de Justicia
extraído de
En el análisis
jurídico, me permitiré explicar la aplicación de los crímenes de guerra establecidos
en el Estatuto de Roma, tomando como punto de partida los hechos acontecidos en
el Palacio de Justicia en 1985. Aclarando claro, que este estudio no pretende
prescribir la aplicación del Estatuto de Roma a los hechos del Palacio de
Justicia, pues ello jurídicamente es imposible, sino que a partir de su
hipotética aplicación al caso, poder explicar los elementos de los crímenes del
Estatuto de Roma.
En la primera
parte del análisis jurídico, se estudiará los crímenes de guerra, donde nos
concentraremos inicialmente en el prerrequisito de la existencia del conflicto
armado, para luego pasar al análisis de los crímenes que se configuraron en la
toma y que fueron de responsabilidad del M-19, y en la retoma que fueron de
responsabilidad del Ejército.
A su vez se hace
la aclaración de que no se hará el análisis de los crímenes configurados sobre
las personas torturadas y desaparecidas, luego de la retoma del Palacio de
Justicia, por considerar que dicho análisis requiere de un estudio más
detallado y extenso, pues vincula la aplicación de otros tratados sobre
derechos humanos.
En síntesis,
este artículo busca mostrar algunas problemáticas sobre la aplicación e
interpretación de los Convenios y Protocolos de Ginebra, en la configuración de
los crímenes de guerra en el Estatuto de Roma, utilizando como ejemplo el caso
del Palacio de Justicia.
- RESUMEN
DE LOS HECHOS
Para efectos
prácticos de este escrito, ubicaré al lector con una breve reseña de los hechos
ocurridos durante el 6 y 7 de Noviembre de 1985 en el Palacio de Nariño,
transcribiendo el siguiente artículo publicado en
CASO : La herida abierta
En el Palacio de Justicia se llegó
al límite de la barbarie de la guerra. Colombia perdió en ese holocausto una de
las mejores Cortes de su historia
(Grillo, 2005) .
A las 11:30 de la mañana comenzó el tiroteo en
inmediaciones de
Betancur
se había empeñado desde el comienzo de su gobierno en hacer la paz con los
grupos alzados en armas. Estaba tan comprometido con este propósito que se
había reunido en 1983 en España con Iván Marino Ospina y Álvaro Fayad, los
dirigentes máximos del M-19. Fue la primera vez que un mandatario en ejercicio
habló con los comandantes de un movimiento rebelde en plena lucha. Este
encuentro señaló el comienzo del camino que culminó en los citados acuerdos del
diálogo, que le dieron paso a una tregua frágil y una paz endeble que no
alcanzó a durar un año.
Otty
Patiño, uno de los fundadores del M-19, cree que esos acuerdos no fueron
tomados en serio por ninguna de las dos partes; en ese lapso cada una intentó
ganar ventaja sobre la otra y "la
paz es la más vengativa de las diosas. Castiga duramente a los que no la toman
en serio". El holocausto del Palacio de Justicia fue consecuencia de esa
jugarreta con la paz entre los guerrilleros y el Presidente. Para apaciguar al
numen de la paz fueron sacrificados casi un centenar de colombianos durante las
28 horas que duró el combate por el Palacio.
Un
asalto anunciado
Antes
de su muerte, en agosto de ese mismo año, Iván Marino Ospina le comentó a Pablo Escobar que el
M-19 tenía la intención de tomarse el Palacio de Justicia para juzgar al
Presidente y llevarse a los magistrados a otro país. La ilegalidad en la que se movían había
permitido que ambos hombres se relacionaran. Escobar les prestó a los
guerrilleros la pista de la hacienda Nápoles para que trajeran de Nicaragua los fusiles y el
explosivo C-4 que utilizaron en la toma. Mientras los subversivos preparaban el
asalto, los magistrados de
Toma
y retoma
Casi
en el mismo instante en que los guerrilleros del M-19 irrumpieron en el sótano
el 6 de noviembre de 1985, comenzó la reacción de las Fuerzas Armadas. El
subteniente de
El
combate por el Palacio fue una debacle para los guerrilleros y una victoria
pírrica para las Fuerzas Armadas. Para los intelectuales de izquierda el asalto
del Palacio significó el entierro de la guerrilla como proyecto histórico.
Eduardo Pizarro calificó la toma de una acción pueril. Y en efecto lo fue. Los
guerrilleros se equivocaron en su apreciación de la situación política y
militar que los condujo a hacer este operativo. Pensaron que podían repetir la
experiencia de la embajada dominicana. Y no había tal. Betancur no tenía margen
de maniobra. Se la había jugado toda por la paz sin ningún resultado. No le
quedaba más alternativa que la guerra.
Los
guerrilleros sabían que iban a ser atacados pero creyeron que les bastaba con
resistir un poco el contraataque para lograr un cese del fuego y evitar ser
arrasados. Con el Presidente neutralizado, el alto mando jugó sus cartas con
rapidez: no iban a permitir el show de otra embajada dominicana y podían dar un
golpe de mano para descabezar al M-19. Los guerrilleros al mando de la
operación eran comandantes reconocidos: Luis Otero, Andrés Almarales, Alfonso
Jacquin y Guillermo Elvecio Ruiz. Además los militares estaban con la sangre en
el ojo. Desde el fin de la tregua en junio el M-19 había intentado volar 17
vehículos blindados en un batallón de Ipiales, había atacado el batallón
Cisneros en Armenia y un comando había atentado
contra el general Rafael Samudio Molina. Esta lógica fue la que condujo
a un golpe de Estado técnico. Con Betancur inmovilizado en forma tácita, las
Fuerzas Armadas atacaron impulsivamente con todos los medios a su disposición y
con la mayor rapidez. Esto permitió que 215
personas salieran vivas del Palacio. Sin embargo, esa misma celeridad no
permitió elaborar un plan de rescate quirúrgico que hubiera salvado la vida de
11 de los 24 magistrados de
Echandía
imploró a través de los medios: "No he podido comunicarme con el
Presidente. Si siguen disparando nos van a matar". En el holocausto se
sacrificó el poder judicial, lo cual constituye un golpe de Estado pues se
exterminó una de las ramas del poder público. La lluvia de plomo y la tormenta
de fuego que se desató aceleraron el proceso de desinstitucionalización que
padecía Colombia. La investigación
sobre los hechos del Palacio de Justicia llenó 100.000 folios y aun así
quedaron muchas preguntas sin respuesta. La falta de claridad ha generado una
mitología del odio que aún hoy exacerba
los ánimos y alimenta el imaginario de la guerra. Sobre las ruinas humeantes
del Palacio incinerado se levantó tiempo después una nueva mole para la justicia que sepultó bajo concreto,
mármol italiano y vidrios blindados todos los fantasmas del pasado. Una salida
estética que no ha sido suficiente para ocultar el hedor que sale de esta herida abierta y
envenena con su aliento mortal la historia del país.”
Para un mejor análisis de los hechos antes descritos,
es necesario tener en cuenta los antecedentes de la toma del Palacio de
Justicia en 1985. Es relevante mencionar que a la toma del Palacio de Justicia,
ocurrieron hechos que marcaron el contexto en que ésta fue realizada.
Así por ejemplo, la toma de la embajada de
Por otro lado, el fracaso de las negociaciones de paz
entre el Gobierno de Belisario Betancourt, y
Lo anterior, se entiende de mejor manera si se tienen
en cuenta varios golpes que le propinó el M-19 al Ejército Nacional, que nos
permiten imaginar cuál era el estado emocional de los militares hacia el M-19.
Uno de los principales hechos que comprometieron el orgullo militar fue el
hurto de un arsenal de armas en 1979 del cantón Norte, una de las bases más
resguardadas del Ejército (Castro, 2008), por lo que se interpretó la osada
acción como una burla.
Luego, en 1984 en fuertes enfrentamientos entre el
Ejército y M-19, en Yarumales los militares tenían cercados a varios miembros
de la cúpula del M-19, pero fueron detenidos por una orden Presidencial que
ordenó suspender el operativo (Castro, 2008). Este hecho constituye un
importante precedente, pues pudo ser el fundamento de los Militares, para no
frenar las acciones de la retoma del Palacio de Justicia, haciendo caso omiso a
toda la intromisión del Gobierno civil en las operaciones militares, de ahí que
se diga, que en los momento de la retoma, se dio un golpe militar, pues el
Presidente Betancourt no parecía tener el mando absoluto sobre las operaciones
adelantadas para retomar el Palacio de Justicia.
Y por último, en 1985, 15 días antes de la toma del
Palacio de Justicia, el M-19 realiza un atentado al General Samudio, comandante
del Ejército (Castro, 2008), hecho que sin duda motivó el sentimiento de
retaliación de los militares en la retoma del Palacio de Justicia.
- ANALISIS
JURIDICO DE LOS HECHOS DE
2.1. PRESUPUESTOS PARA
Como mencioné en
la introducción, el presente estudio no busca establecer si son aplicables o no
las disposiciones del Estatuto de Roma, sino que parto de la aplicación
hipotética del mismo a las situaciones de hecho, por tanto, me concentraré en
éste último objetivo.
Antes de
establecer que crímenes de guerra se pudieron cometer durante la toma y retoma
del Palacio de Justicia, es necesario establecer si en el contexto en que se
presentaron los hechos, se configura el presupuesto jurídico de la existencia
de un conflicto armado.
En Colombia no
se ha querido aceptar abiertamente la existencia de un conflicto armado, por el
temor de reconocer a las guerrillas el estatus de beligerante (Ramelli, 2004 y
Orozco, 2006), hecho que las haría acreedoras de derechos y deberes frente a la
comunidad internacional, perdiendo de esta manera el Estado colombiano parte de
su soberanía sobre la confrontación. Por otra parte, también se ha afirmado por
parte de varios autores (Orozco, 2006; López Caballero, 2003; López Michelsen,
2003,2005), que ésta posición busca impedir la aplicación de los Convenios de
Ginebra, lo cuál limita en gran medida la posibilidad de negociar con las
guerrillas y celebrar acuerdos humanitarios,
y a su vez contribuye a que se deshumanice la guerra, al no haber normas
que regulen las acciones bélicas.
La posición del
Gobierno, siempre ha sido la de matizar la existencia de un conflicto armado, por
ejemplo en el Gobierno de Uribe se propuso la tesis de que en Colombia existe
es una amenaza terrorista (Pizarro, 2005), y con ello se traen todas las
consecuencias de la doctrina estadounidense sobre la amenaza terrorista
sustentada desde los atentados del 11 de Septiembre, entre las cuales se
encuentran la imposibilidad de negociación diferente al sometimiento y rendición,
y el exterminio de los terroristas.
El fundamento de
las tesis que niegan la existencia de un conflicto armado en Colombia es la
incapacidad de las guerrillas de respetar los Convenios de Ginebra, y la falta
de un dominio territorial por parte de las mismas, (Abello, 2005; Ramelli,
2004; Orozco, 2006), sin embargo, se ha venido mencionando la necesidad de
variar el concepto de conflicto armado no Internacional, teniendo presente que
en el mundo los conflictos armados al interior de los Estados (entre el Estado
y otros grupos armados, o entre grupos armados entre sí) son los que más han
venido floreciendo, frente a la casi inexistencia de los conflictos
internacionales entre Estados; por lo que una definición muy estricta de
conflicto armado de carácter no internacional, dejaría sin efecto y bajo
ninguna protección a las personas involucradas en conflictos armados internos
en los que no confluyan las características
legales exigidas para ser catalogado como un conflicto armado de
carácter no internacional, como lo son: a) La existencia de un mando organizado
y jerarquizado; b) que se trate de un grupo armado; c) que realice operaciones
militares sostenidas y concertadas; d) que tenga dominio sobre un territorio;
e) que tenga la capacidad para respetar los Convenios de Ginebra. (Abello,
2005; Ramelli, 2004 y 2003).
En el Derecho
Internacional, a través del Tribunal para la ex Yugoslavia en una Sentencia
conocida como el Caso Tadic (TPIY, 2005), se ha dado una nueva definición de
conflicto armado, en el cual, se busca una mayor amplitud, para efectos de
aplicar los Convenios de Ginebra, a muchos conflictos armados internos, pues se
preciso que “Existe conflicto armado cuando se presente una confrontación
armada entre Estados, o un enfrentamiento armado prolongado entre las
autoridades gubernamentales y otros grupos armados organizados o entre varios
grupos armados organizados al interior de un mismo Estado.” Se advierte que
esta definición presenta una mayor atención en la duración y en que las partes
en conflicto deben alcanzar un cierto grado de organización, que implica mayor
poder de combate y organización de las tropas (Werle, 2005; Prieto, 2005),
tratando de diferenciar de esta manera un conflicto armado no internacional de
otras situaciones que no son reguladas por el DIH, como los disturbios y las
tensiones internas -que consisten generalmente en hechos aislados, esporádicos,
como motines, revueltas y hechos similares- (Ramelli, 2003).
Analizado el
tema a la luz del derecho actual debe decirse que en Colombia en 1985 y hasta
el tiempo actual, existe un conflicto armado, toda vez que se presenta una
confrontación armada “prolongada” entre las autoridades estatales y “grupos
armados organizados” y enfrentamientos entre estos diferentes grupos, -además
los hechos presentados en el Palacio de Justicia en 1985 no pueden ser
catalogados como disturbios o tensiones internas- por lo cual podemos aplicar
las reglas atinentes a la conducción de hostilidades del DIH. Haciendo la claridad que no se pretende
hacer un análisis real al caso, sino meramente hipotético, pues el principio de
retroactividad nos lo impediría, a menos que se retome el debate entre Hart y
Fuller sobre la aplicación retroactiva de
Sobre el punto,
hay que mencionar, que el Estatuto de Roma, se menciona que
2.2. INFRACCIONES AL DIH Y AL DERECHO PENAL
INTERNACIONAL EN
Sobre la toma
realizada por el M-19 al Palacio de Justicia, la primera duda que nos asalta es
determinar si el Palacio de Justicia se podía referenciar como un objetivo
militar.
La primera
respuesta al interrogante anteriormente planteado, desde la posición del M-19,
es que si ese grupo se encuentra levantado en armas en contra del Estado
colombiano, todas las instituciones estatales podrían ser consideradas como
partes del Estado que se encuentran combatiendo, por lo cual el ataque a alguna
de éstas, sería permitido por ser partes de su enemigo; lo anterior siguiendo
la tesis organicista según la cual, una persona jurídica esta conformada por
varias secciones que funcionan todas como un cuerpo, y en consecuencia, yo
puedo atacar cualquier parte del cuerpo de mi enemigo, con el fin de
debilitarlo.
El argumento
anterior no es de recibo, toda vez que se llegaría al absurdo de establecer que
en una guerra entre Estados, se podría atacar a los civiles, por ser de
nacionalidad del Estado enemigo. El principio de distinción que establece el
DIH (Quenguinner, 2006), exige que los combatientes excluyan de sus actividades
militares a la población civil, sin excepciones, y que a su vez tomen todas las
precauciones necesarias para evitar afectar a la población civil, regla de la
cual se deriva la prohibición de atacar a bienes civiles.
De esta forma,
cuando establecemos que el Palacio de Justicia es la cede del máximo órgano
jurisdiccional del país, y que en dicha cede se encuentran autoridades
judiciales, funcionarios y abogados litigantes en su gran mayoría, y ninguno de
ellos tiene autoridad militar, debemos concluir, que nos encontramos frente a
un bien de carácter civil, que a pesar de tener un sistema de seguridad y estar
custodiado por la fuerza pública, ello no lo puede convertir en un objetivo
militar, pues atacarlo, implicaría necesariamente atacar a la población civil,
transgrediendo en todo caso el principio de distinción entre combatientes y no
combatientes (población civil), establecido en el artículo 57 del Protocolo I
(Quenguinner, 2006), y el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra.
En resumen, el
Palacio de Justicia es un bien protegido, y las personas que en su mayoría se
encontraban adentro, también tenían el carácter de personas protegidas, por
tanto, la toma del Palacio, es una clara transgresión al DIH, y que hoy se
configura en un crimen de guerra en el Estatuto de Roma en el Artículo 8.2,
literal e, párrafo i, donde se establece como crimen de guerra en conflictos de
carácter no internacional, el “dirigir
intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles
que no participen directamente en las hostilidades.”
Llama la
atención de que en el Estatuto de Roma no se establezca expresamente como un
crimen de guerra en los conflictos armados no internacionales, el consignado en
el artículo 8.2 literal b, párrafo ii, que prohíbe dirigir intencionalmente
ataques contra objetos civiles, que esta reservado como un crimen de guerra en
conflictos de carácter internacional, pero lo anterior no excluye la
posibilidad de aplicarlo en conflictos no internacionales en virtud del
principio pro hombre, sin que esta discusión descarte serias objeciones a la
vulneración del principio de legalidad establecido en el artículo 22 del
Estatuto. El inconveniente que se presenta en esta discusión es que el artículo
8.2 literal e en sus párrafos ii, iii, y iv, solo se habla de bienes destinados
a servicios sanitarios, a misiones de paz, a la religión, a la educación, las
artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, hospitales y lugares
donde se agrupen, enfermos y heridos, pero no se habla de bienes civiles.
Pese a este
vacío en el Estatuto de Roma, la conducta de atacar bienes civiles, se
encuentra referenciada en el artículo 50 del
Protocolo II de los Convenios de Ginebra que regula las acciones de los
combatientes en los conflictos armados no internacionales, como una infracción
grave los siguientes actos realizados contra los bienes protegidos: “la
destrucción y la apropiación de bienes, no justificada por necesidades
militares y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente”; pero lo interesante es que en
el Protocolo II no define, qué son bienes protegidos, pues éstos habían sido
definidos por el Protocolo I de los artículos 52 al 56, creando de esta manera
una remisión obligatoria, para entender qué es un bien protegido en el
Protocolo I.
La anterior interpretación podría ser usada por
Sin embargo, me llama mucho la atención que el principio de
legalidad en el Estatuto de Roma, esté redactado como una interpretación de la
definición de un crimen, pues ello da pie, a que la definición de un crimen no
este dada por la letra del Estatuto de Roma, sino por la interpretación de
Por todo lo anterior, cabe señalar que el hecho de que el
M-19 declarara como objetivo militar y atacara el Palacio de Justicia, no se
configura un crimen de guerra en los términos del Estatuto de Roma pues dado el
enfoque dualista mantenido en el artículo 8, hay crímenes para conflictos
armados de carácter internacional, y hay otros diferentes que se aplican solo
en conflictos armados de carácter no internacional (Ambos, 2004 Los
crímenes..), en consecuencia, el atacar intencionalmente bienes protegidos o bienes
civiles, es un crimen de guerra en conflictos armados de carácter
internacional, pero no en conflictos armados de carácter no internacional, por
lo cual no sería no se configuraría este crimen en el caso colombiano. Incluso,
en el Protocolo II antes citado, así como en el artículo 154 del Código Penal
colombiano, la conducta del M-19 de atacar el Palacio de Justicia es atípica,
pues en ambos textos normativos, se habla destruir o apropiar, y el M-19 según
los indicios encontrados en las investigaciones (Castro, 2008) no realizó
ninguna de las dos conductas.
Volviendo al tema de la comisión del crimen de “dirigir intencionalmente ataques contra la
población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las
hostilidades” por parte del M-19, se podrá decir que ese grupo guerrillero
no atacó a civiles, sino tomó control militar sobre el Palacio de Justicia,
eliminando sólo a los guardias que lo custodiaban. Sin embargo, la operación de la toma
del Palacio de Justicia, fue un operativo militar perpetrado por el M-19 dirigido
a tomar como rehenes a los Magistrados de
La toma del Palacio de Justicia fue una operación militar,
dirigida a la toma de rehenes, que requería del control del edificio,
neutralizando la poca resistencia que en él se encontraba, para luego ubicarse
en posiciones estratégicas para resistir con fuego, los embates que desde
afuera hiciera el Ejército, procurando siempre tener el control de la situación
a través de la amenaza de causar daño a los rehenes, para presionar una
negociación en la cual consiguieran sus objetivos políticos.
El plan de los guerrilleros falló militarmente por varias
razones, una de ellas fue que no lograron encontrar a los rehenes que le
permitieran un mayor poder de negociación (Jaime Betancourt y Clara Forero); tampoco
contaron con que el Gobierno fuera incapaz de retener a los militares, y que no
hizo mucho por salvarle la vida a los máximos miembros de la rama judicial;
subestimaron la reacción militar en tiempo y en magnitud; uno de los carros que
transportaban más miembros de la guerrilla no logró ingresar al Palacio de
Justicia; no consiguieron armas eficientes para repeler a los tanques del
Ejército, y los explosivos que ingresaron al Palacio, se quedaron en los
vehículos en el parqueadero, y por la rápida acción del Ejército, no pudieron
utilizarlos, pues quedaron atrapados entre el tercer y cuarto piso; al inicio
de la toma la poca resistencia armada en el Palacio, les ocasionó cinco
bajas (Castro, 2008; Petro, Reportaje en
La toma del Palacio).
Sin embargo, lo que menos se esperaban los guerrilleros es
que por parte del Gobierno nunca les diera la posibilidad de negociar, pues el
Gobierno en cabeza del Presidente de
Los guerrilleros
solicitan un cese al fuego para negociar, y para ello utilizan a los rehenes
para que hablen con el Presidente de
Por su parte el
Presidente Betancourt enfrenta una dura decisión: dar la orden a los militares
para que retomen el Palacio de Justicia. El plan de la retoma consistía en transportar
a través de helicópteros a las fuerzas especiales de la policía, a la azotea
del Palacio de Justicia, donde debían hacer explotar la puerta de la azotea con
cargas explosivas, y así ingresar al cuarto piso e intentar un rescate de los
rehenes, lo cual fue considerado muy riesgoso. La orden de proseguir con el
plan fue dada por el Presidente, y luego en confusas situaciones, se ordenó
suspenderla, para que el Ministro de Justicia Enrique Parejo, hablara con los
asaltantes. Sin embargo, cuando Parejo se disponía a hablar, el General
Mallarino, entró al recinto con la noticia de que el Ejército ya había entrado
al cuarto piso (Castro, 2008; Reportaje Holocausto del Palacio de Justicia;
Reportaje la toma del Palacio de Justicia).
No hubo cese del
fuego, ni tampoco negociación, pues el Ejército ingresó al cuarto piso antes de
que el Gobierno negociara.
Con todo lo
antes dicho, hay que decir que “dirigir
intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles
que no participen directamente en las hostilidades” por parte del M-19, era
un delito medio indispensable para lograr la toma de rehenes. No se puede decir
que el operativo miliar de la toma del Palacio de Justicia es un hecho aislado
del desarrollo del conflicto armado en Colombia, pues la toma se produjo
precisamente luego de una infructuosa negociación de Paz entre el Gobierno y el
M-19, en consecuencia, no podríamos comparar la toma del Palacio, con el hurto
a un banco. La toma del palacio fue un ataque a la población civil que no
participaba de las hostilidades, con el propósito de capturar rehenes, quiénes
de no ser por dicha operación militar, no hubiesen caído en poder de los
guerrilleros.
Esta tesis,
basada en “el plan de autor” de los guerrilleros impide la aplicación de una
legítima defensa por parte de los mismos, en el momento en que comienzan a resistir los ataques de la fuerza pública
luego de la toma, pues el operativo militar que condujo a los guerrilleros a la
toma del Palacio, fue un ataque, una agresión, y al agresor no le es dable
argumentar legítima defensa.
La toma de
Rehenes, realizada por los guerrilleros una vez tomado el control del edificio
del Palacio de Justicia, es sin duda una de las conductas más reprochables por
el DIH, toda vez que afecta a la población civil, que es utilizada como escudo,
o medio para que los infractores obliguen “a un Estado, una organización
internacional, un grupo de personas, o una persona natural o jurídica, a llevar
a cabo una acción un omisión como condición expresa o tácita para mantener la
seguridad e integridad física de las víctimas” (Werle, 2005)
En la toma del
Palacio de Justicia, esta claro que el grupo guerrillero quería utilizar a los
civiles, específicamente a los Magistrados para hacer que el Gobierno cediera a
sus demandas, lo cual esta terminantemente prohibido por el Estatuto de Roma en
el artículo 8.2 c) iii. Por su parte en los Convenios de Ginebra, el artículo 3
que regula los conflictos de carácter no internacional, establece la
prohibición de realizar una toma de rehenes en contra de Las
personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los
miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas
puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra
causa. En el
Protocolo II en el artículo 4 prohíbe
igualmente la toma de rehenes, sobre personas
que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de
participar en ellas, estén o no privadas de libertad, y en el artículo 5.2 establece
que los lugares de internamiento y de detención de las personas privadas de la
libertad no deben estar ubicados en las proximidades de la zona de combate,
para evitar que éstos sean utilizados como escudos humanos. Por su parte el
articulo 51.7 del Protocolo I, dispone que “La
presencia de la población civil o de personas civiles o sus movimientos no
podrán ser utilizados para poner ciertos puntos o zonas a cubierto de
operaciones militares, en especial para tratar de poner a cubierto de ataques
los objetivos militares, ni para cubrir, favorecer u obstaculizar operaciones
militares. Las Partes en conflicto no podrán dirigir los movimientos de la
población civil o de personas civiles para tratar de poner objetivos militares
a cubierto de ataques, o para cubrir operaciones militares.”
Esta última regla del artículo 51.7 del Protocolo I no
sería aplicable, toda vez que como se dijo anteriormente, el Protocolo I sólo
se puede utilizar en los conflictos armados de carácter internacional, sin
embargo la cito, pues parece ser que muchas reglas del Protocolo I, son el
desarrollo de algunos enunciados y conceptos que se nombran en el Protocolo II,
y que en este último instrumento, aparecen incompletos. No dudo que los
Magistrados de los Tribunales internacionales complementen tales conceptos y enunciados
incompletos del Protocolo II, con las reglas compatibles establecidas en el
Protocolo I, para darle mayor claridad a sus decisiones, si ello no implica un
cambio interpretativo muy radical que agrave la situación del procesado.
En consecuencia, la toma de rehenes en el Palacio de
Justicia, fue un grave error, porque no solo no consiguieron los objetivos
políticos propuestos, sino que se hicieron co-responsables junto con el
Ejército, de la suerte de todas las personas civiles que habían tomado como
rehenes. Los hechos del Palacio de Justicia, deslegitimaron enormemente la
lucha subversiva del M-19, por la tragedia y el luto que desencadenó aquellos
hechos para la sociedad colombiana.
Por último, quiero tratar unas de las acciones más
reprochables a los miembros del M-19 que tomaron el Palacio, y que fueron las
ejecuciones o más bien fusilamientos de rehenes realizados en el baño del
tercer piso del Palacio de Justicia, pues no se ha probado con certeza si los
rehenes que se encontraban en el cuarto piso (entre ellos Alfonso Reyes
Echandía) hayan sido ejecutados por sus
captores, pues los cuerpos fueron encontrados incinerados y con impactos de
bala de armas posiblemente utilizadas por el Ejercito.
En el momento en que se propagó el incendio en gran parte
del Palacio de Justicia, muchos civiles que se encontraban refugiados en sus
oficinas, salieron de sus escondites para huir del fuego, encontrándose con los
guerrilleros del M-19, que los agruparon a todos en el baño del tercer piso.
Este sitio fue el último reducto del M-19 en el Palacio donde resistían los
guerrilleros que quedaban con vida al mando de Almarales y donde retenían a los
rehenes sobrevivientes, entre los que se encontraban varios Consejeros de
Estado entre ellos Hernando Tapias (cuyo testimonio constituye la
reconstrucción más importante de los hechos, pues sobrevivió al fusilamiento)
(La toma del Palacio de Justicia). En el último día de la toma, el Ejército a
través de los medios de comunicación anunció que en el Palacio solo seguían con
vida dos rehenes, y que se disponía a realizar la operación rastrillo. Ello
desesperó tanto a cautivos como a guerrilleros, quienes acordaron dejar salir a
un Consejero de Estado Hernando Arciniegas, para que le informara al Gobierno
que aún habían más de 60 rehenes confinados en un baño del Palacio, buscando
con ello iniciar un acuerdo para lograr el cese al fuego y lograr la liberación
de los Rehenes. Esta acción lo que generó fue que el Ejército localizara el
lugar donde se encontraban los guerrilleros y los rehenes, focalizando los
disparos a ese sector.
En esos momentos últimos del combate, cuando era casi
inminente la entrada del Ejército al baño donde se encontraban los rehenes, a
los guerrilleros se le acabaron las municiones, y decidieron fusilar a los
Magistrados que quedaron, quedando como único sobreviviente de esa acción
Hernando Tapias, quién luego de ser herido de un balazo por los guerrilleros, alcanzo
a salir del baño y sobrevivir.
Estos fusilamientos
constituyen un crimen de guerra establecido en el artículo 8.2 c) i, este
artículo describe como crimen de guerra todos los actos de violencia contra
vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las
mutilaciones, los tratos crueles y la tortura, contra personas que no
participen directamente en las hostilidades. Lo anterior se encuentra en
concordancia con el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, y el artículo
3 del Protocolo II.
Todos los crímenes aquí analizados se podrían imputar hoy
en día a los autores directos si alguno alcanzó a sobrevivir al Holocausto del
Palacio, siguiendo las reglas de la autoría y participación en el derecho
penal, y las establecidas en el artículo 25 del Estatuto de Roma. Sin embargo,
debe decirse que aunque los autores materiales de los crímenes hayan muerto en
el Holocausto del Palacio, en el derecho penal internacional vigente se puede
imputar dichos crímenes a los jefes militares del M-19, en los términos
establecidos en el artículo 28 del Estatuto de Roma donde se determinan los
requisitos de la responsabilidad de los jefes y otros superiores en el derecho
penal internacional, en los siguientes términos “El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será
penalmente responsable por los crímenes de la competencia de
En el caso del Palacio de Justicia, debe decirse que dentro
del comando central del M-19, unos se ofrecieron para realizar la toma,
mientras que otros la aprobaron, teniendo en cuenta todos los preparativos y
efectos que ésta pudiese acarrear, por lo cual se genera responsabilidad penal
internacional, por aprobar el ataque a civiles, por la toma de rehenes, y por
la vida de los rehenes que perecieron en el Palacio de Justicia, pues como jefe
militar del grupo guerrillero que realizó la toma, sabían y debieron saber que
sus fuerzas estaban cometiendo crímenes de guerra, y no adoptó las medidas
razonables para prevenir su comisión,
que hubiese sido ordenar la rendición de sus tropas asentadas en el Palacio,
para evitar todas las consecuencias desastrosas se desarrollaron. Seguir hasta
las últimas consecuencias, en un plan fallido, y no dar orden de rendición en
éste caso, fue uno de los errores militares que influyeron en la muerte muchas
personas, incluyendo sus tropas y destrucción del Palacio de Justicia.
2.3. INFRACCIONES AL DIH Y AL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
EN
“Como
es natural, no desconoce
Pero
infortunadamente el poder de las Fuerzas Armadas desbordó de modo ostensible
las potestades que
En
síntesis fue una acción de barbarie, inspirada en la retaliación y con el
derrotero prioritario de eliminar al enemigo antes de cumplir la insoslayable
obligación constitucional de rescate a la población civil cautiva. No hubo
ningún plan dirigido a liberar rehenes. El operativo militar apunto a destruir
al M-19.” (Castro, 2008)
La anterior es
una buena explicación de cómo se debe catalogar la actuación de la fuerza
pública en las acciones militares para la retoma del Palacio de Justicia. Si
bien es cierto, su obligación era reaccionar al ataque del M-19, con el objeto
de reestablecer el orden público violado, la existencia de rehenes requería de
un operar diferente, pues no se encontraban en las selvas colombianas
combatiendo cuerpo a cuerpo con sus enemigos, sino que se encontraban en pleno
centro de
Para efectos de
dar una muestra del accionar del Ejército en el Palacio de Justicia me permito
transcribir, el testimonio de varias personas que estuvieron ahí:
“Soldado José Rodríguez: Había un
teniente (…) cuando estábamos en el cuarto piso abrieron una tronera en el
techo frente a la puerta de un baño. El tipo metía por allí el cañón de la
ametralladora y lo giraba disparando. Acababa con una canana y, venga otra.
Tenía dos soldados de ayudantes.
Aquello
parecía un supermercado donde usted pedía lo que quería: Granadas para el
cuarto. Rockets para el tercero. (…)
Después
del teniente aparecieron allí dos soldados regulares de la contraguerrilla de
-Disparaban
al baño sabiendo que allí había rehenes?
-Pues
sí. Es que cuando estábamos en el portal de
Y luego: “Ustedes tienen que matar a todos los
que se muevan. Igual a los que no se muevan. La orden es matar a todo el mundo.
Ustedes tiene permiso para matar.”
“Pero
resulta que esa orden no era orden de él. Era una orden superior. (…). (Castro,
2008)
El testimonio de
este Soldado concuerda con el testimonio de dos sobrevivientes (Humberto Murcia
y Ruth de Salcedo) que dicen haber oído al Presidente de
Muy a pesar de
ello, si le preguntamos a los militares sobre su accionar, además de contestar
como el General Plazas “Estamos salvando
En la actualidad
tales hechos podrían ser encuadrados en el artículo 161 del Código Penal
Colombiano, que dispone lo siguiente: “El
que con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, estando obligado a
hacerlo, omita la adopción de medidas para la protección de la población civil,
incurrirá en prisión de…”. Como dije anteriormente, es legítimo que el
Ejército haya reaccionado militarmente en contra de los guerrilleros, para
reestablecer el orden público, inclusive, el artículo 8.3 del Estatuto de Roma,
que dispone, que la comisión de los crímenes de guerra en desarrollo de un
conflicto de carácter no internacional, “afectará
a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener y restablecer el
orden público en el Estado y de defender la unidad e integridad territorial del
Estado por cualquier medio legítimo”; es decir, que a pesar de que el M-19
haya lanzado un ataque en contra de civiles, haya realizado una toma de
rehenes, y haya segado la vida de varios civiles, la responsabilidad del Estado
es reestablecer el orden público alterado y realizar todas las acciones
pertinentes dentro de lo legítimo. Por lo cual, el hecho de que el M-19 realice
crímenes de guerra, no legitima al Estado a reestablecer el orden de cualquier
manera, y en el caso concreto del Palacio de Justicia es claro que no se
tomaron las medidas necesarias para la protección de la población civil, como
lo ordena el artículo 161 del Código Penal.
Sin embargo, hay
un problema de orden jurídico en la aplicación de este tipo penal, pues cuando
de habla de omitir la adopción de medidas para la protección de la población
civil en desarrollo o en ocasión de un conflicto armado, nos preguntamos ¿Si el
juez puede interpretar o determinar libremente cuales eran las medidas omitidas
en un caso concreto?
El problema de
resolver dicha respuesta es que ni el artículo 3 común de los Convenios de
Ginebra, ni el Protocolo adicional II, hablan de las precauciones que deben
tenerse para la protección de la población civil, cuando un Ejército lanza un
ataque. Es en el Protocolo adicional I, en el artículo 57, donde establecen las
siguientes precauciones:
Capítulo IV - Medidas de
precaución
Artículo 57 - Precauciones en el
ataque
1. Las operaciones militares se
realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las
personas civiles y a los bienes de carácter civil.
2. Respecto a los ataques, se tomarán las siguientes precauciones:
a) quienes preparen o decidan un ataque
deberán:
i) hacer todo lo que sea factible para
verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son personas civiles ni
bienes de carácter civil, ni gozan de protección especial, sino que se trata de
objetivos militares en el sentido del párrafo 2 del artículo 52 y que las
disposiciones del presente Protocolo no prohíben atacarlos;
ii) tomar todas las precauciones
factibles en la elección de los medios y métodos de ataque para evitar o, al
menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudieran
causar incidentalmente entre la población civil, así como los daños a los
bienes de carácter civil;
iii) abstenerse de decidir un ataque
cuando sea de prever que causará incidentalmente muertos o heridos en la
población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían
excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista;
b) un ataque será suspendido o anulado
si se advierte que el objetivo no es militar o que goza de protección especial,
o que es de prever que el ataque causará incidentalmente muertos o heridos
entre la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que
serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa
prevista;
c) se dará aviso con la debida
antelación y por medios eficaces de cualquier ataque que pueda afectar a la
población civil, salvo que las circunstancias lo impidan.
3. Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una
ventaja militar equivalente, se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea
de prever, presente menos peligro para las personas civiles y los bienes de
carácter civil.
4. En las operaciones militares en el mar o en el aire, cada Parte en conflicto
deberá adoptar, de conformidad con los derechos y deberes que le corresponden
en virtud de las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos
armados, todas las precauciones razonables para evitar pérdidas de vidas en la
población civil y daños a bienes de carácter civil.
5. Ninguna de las disposiciones de este
artículo podrá interpretarse en el sentido de autorizar ataque alguno contra la
población civil, las personas civiles o los bienes de carácter civil.
Pero como dije anteriormente, dichas reglas (ver la explicación de las
mismas en Quéguiner, 2006) están destinadas al contexto de un conflicto armado
de carácter internacional, más no para uno de carácter no internacional. Por
ello el Estatuto de Roma establece en su artículo 8.2 a) iv donde se encuentran
los crímenes de guerra que pueden presentarse en un conflicto armado de
carácter internacional, el crimen de guerra de “Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas
de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños
extensos, duraderos y graves al medio
natural que sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar
general concreta y directa que se prevea.” Omitiéndolo en la sección de
crímenes de guerra en conflictos de carácter no internacional.
Sin embargo,
debe decirse que la omisión de medidas para la protección de la población civil
no se encuentra establecida como un crimen de guerra como tal, cuando se habla
de atacar intencionalmente a sabiendas de que su acción causará pérdidas
civiles, y que los daños a objetos civiles y al medio natural sean claramente
excesivos en relación con la ventaja militar, se ve la necesidad de valorar las
precauciones ordenadas por el DIH, antes transcritas, para valorar la
responsabilidad de la parte en conflicto. Así por ejemplo, si al lanzar un
ataque un Ejercito tomas las precauciones necesarias para proteger a la
población civil, y aún se producen víctimas en la población, el resultado puede
tenerse como accidente militar; igualmente, si se pretende imputar el ataque
intencional a sabiendas que causará pérdidas civiles, se requiere establecer
que medidas de precaución omitió para configurar la intencionalidad en el
evento en que el procesado niegue todo, pues si a pesar de negarlo todo, se
verifica que omitió las más elementales medidas, se puede llegar a la
conclusión de que actuó intencionalmente. Hechos que se corresponden con la
supuesta orden dada a los militares de matar a todo lo que se mueva al interior
del Palacio.
En el caso de un
conflicto armado de carácter no internacional, las posibilidades de
configuración de un crimen de guerra varían, pues al no existir un crimen
directamente relacionado con la situación de omitir las medidas necesarias para
la protección de la población civil, tocaría acudir a dos opciones:
La primera es el
artículo 8.2 e) i, que dispone el crimen de “Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o
contra civiles que no participen directamente en las hostilidades” Esta
posibilidad se podría dar si partimos del hecho de que los rehenes le gritaban
a los militares, y éstos respondían con más fuego; aunado lo anterior con que
los militares disparaban indiscriminadamente, a sabiendas y siendo totalmente
concientes de que en el Palacio se encontraban civiles atrapados en el fuego
cruzado y rehenes en poder de la guerrilla. Ello en la dogmática penal se puede
asimilar a un dolo eventual, que se presenta “cuando la realización de la
infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja
librada al azar”, en similar sentido, en el Estatuto de Roma en el artículo 30,
se prevé que una persona será penalmente responsable si actúa con intención y
conocimientos de los elementos materiales del crimen; y más adelante establece
que una persona actúa intencionalmente cuando se propone causar una
consecuencia (dolo directo) o es conciente de que se producirá en el curso
normal de los acontecimientos (dolo eventual). De esta manera, se descarta la
defensa de los militares, en el sentido que el ataque no estaba dirigido a los
rehenes, sino a los guerrilleros, por lo cual, no podría decirse que se atacó
intencionalmente a la población civil. Y ello por una razón, pues si se tenía
pleno conocimiento de que habían rehenes en el Palacio de Justicia, el ataque
debió ser más moderado, más exacto, y menos bárbaro, para evitar en lo posible
bajas civiles, además no puede decirse que cuando los rehenes gritaban que no
los mataran, y los militares intensificaban los disparos guiados por los
gritos, tenían la total certeza de que le disparaban a un guerrillero y de que
no había ningún civil en esa dirección. Incluso en esos casos no se hablaría de
dolo eventual, sino de dolo directo, pues dolo eventual se aplicaría a los
cañonazos de los tanques y los disparos desde afuera, donde se disparaba a la
ciega, dejando el resultado librado al azar, pero en los casos de disparar en
dirección de los gritos de los rehenes, es sin duda un dolo directo.
La segunda
opción es imputar el artículo 8.2 e) x, el crimen de guerra sin cuartel, en el
cual se requiere según los elementos del crimen, que el autor haya dado una
orden o hecho una declaración en el sentido de que no hubiese supervivientes, y
que la orden o la declaración se haya dado o hecho para amenazar a un
adversario o para conducir las hostilidades de manera de que no hubiesen
sobrevivientes. De esta manera, sin duda la orden que refirió el soldado (“Ustedes tienen que matar a todos los que se
muevan. Igual a los que no se muevan. La orden es matar a todo el mundo.
Ustedes tiene permiso para matar”) configuraría éste crimen.
Sin embargo, el
asunto no es tan fácil cuando tratamos de imputar responsabilidad a los jefes
militares, superiores a los soldados, cuando ellos niegan haber dado dichas
órdenes, o dicen que los soldados actuaron por cuenta propia. Sin embargo, para
estos eventos se puede utilizar el artículo 28 del Estatuto de Roma, que
menciona que los jefes militares serán responsables cuando no hubiere adoptado todas las medidas
necesarias para prevenir la comisión de los crímenes, y para ello si será
necesario utilizar las reglas contenidas en el artículo 57 del Protocolo I, que
a pesar de que se aplican para los conflictos armados de carácter
internacional, el artículo 28 del Estatuto, puede estar legitimando su uso, no
para configurar un crimen, sino como criterio de imputación objetiva, para
efectos de determinar el riesgo permitido. Aclarando que el artículo 28 del
Estatuto de Roma, es una norma de la parte general aplicable indistintamente a
todos los crímenes y no se encuentra restringido ni al conflicto armado de
carácter internacional, ni al conflicto armado de carácter no internacional.
En todo caso,
mantengo mi posición de que hay muchos aspectos incompletos en el Protocolo II,
que crean la necesidad de aplicar ciertas normas del Protocolo I, pues ayudan a
la interpretación correcta de las reglas de la guerra, por tanto, si bien no
puedo crear un nuevo crimen aplicando las normas del Protocolo I, si puedo
utilizar dichas normas como criterios de imputación objetiva para interpretar
ciertos crímenes de guerra derivados del Protocolo II; pues éste método de
interpretación genera mayor seguridad jurídica, de aquel que permitiera que el
Juez inventará una nueva regla, contradiciendo las ya existentes y afectando la
coherencia del sistema jurídico de los Convenios de Ginebra.
En consecuencia,
se debería imputar responsabilidad a los Coroneles que dirigieron la retoma e
incluso al mismo Presidente Belisario Betancourt, comandante y jefe de las
Fuerzas militares, que asumió toda la responsabilidad de todas las operaciones
militares en su alocución posterior a la culminación de la retoma, tomando como
base el artículo 28 del Estatuto de Roma, al no adoptar las medidas necesarias
para evitar la consumación de los crímenes de guerra de dirección intencional
de ataques contra la población civil y guerra sin cuartel. Señalando que las
medidas omitidas (y que son derivadas del artículo 57 del Protocolo I) serían
las siguientes: a) No hacer
todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta
atacar no son personas civiles; b) No tomar todas las precauciones factibles en
la elección de los medios y métodos de ataque para evitar o, al menos, reducir
todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudieran causar
incidentalmente entre la población civil; c) No haber anulado o suspendido el
ataque al prever que el mismo, causará incidentalmente muertos o heridos entre
la población civil.
Por último, reitero
lo dicho en la introducción de no tratar los casos de los torturados, de los
que salieron vivos y luego fueron encontrados muertos en las ruinas del Palacio
con tiros de gracia, y de los desaparecidos, pues por motivos de espacio me son
imposibles, y porque serán objeto de un posterior análisis, en el que
necesariamente habrá que incluir la normatividad de los derechos humanos, lo
cual se excede del objeto del presente estudio.
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