LA TOMA DEL PALACIO DE JUSTICIA. UN ANÁLISIS DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

Resumen

El caso de la toma del Palacio de Justicia realizada por el M-19 en 1985, fue un hecho lamentable en el cual se infringieron varias normas del Derecho Internacional Humanitario (DIH), y que de haber sido respetadas por los combatientes, se hubiese evitado la tragedia. En este artículo se hace un análisis hipotético de las normas del DIH violadas durante la toma del Palacio de Justicia, a la luz de lo establecido en los Convenios de Ginebra y del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI).

1.    INTRODUCCIÓN.

En el presente artículo, se hará  un análisis jurídico de los hechos ocurridos en el holocausto del Palacio de Justicia durante los días 6 y 7 de Noviembre de 1985. Por razones  prácticas  este trabajo se limitará a citar una breve reseña cronológica de lo ocurrido en el Palacio de Justicia extraído de la revista Semana, para ubicar al lector desprevenido en los supuestos de hecho de que parte este estudio. Sin embargo, en este artículo se acudirán a otro tipo de fuentes para apoyar ciertos argumentos en el análisis jurídico.

En el análisis jurídico, se explicará la aplicación de los crímenes de guerra establecidos en el Estatuto de Roma, tomando como punto de partida los hechos acontecidos en el Palacio de Justicia en 1985. Aclarando claro, que este estudio no pretende prescribir la aplicación del Estatuto de Roma a los hechos del Palacio de Justicia, pues ello jurídicamente es imposible por el principio de retroactividad de las leyes penales y del Estatuto de Roma. En cambio lo que se busca es tomar el caso del Palacio de Justicia como un modelo para aplicar los elementos de los crímenes del Estatuto de Roma.

En la primera parte del análisis jurídico, se estudiarán los crímenes de guerra,  los requisitos para su configuración, para luego pasar al análisis de los crímenes que se configuraron en la toma, que fueron de responsabilidad del M-19, y en la retoma, que fueron de responsabilidad del Ejército colombiano. Aclarando a su vez, que cuando en este artículo se refiere a la toma del Palacio, se hace alusión a las operaciones militares realizadas por el M-19 para tomar el control de la edificación donde operaba la Corte Suprema y el Consejo de Estado; y cuando se hace referencia a la retoma, se está refiriendo a las operaciones militares realizadas por el ejército colombiano, para restablecer el orden público sobre la sede del máximo órgano de la justicia colombiana.

A su vez se hace la aclaración de que no se hará el análisis de los crímenes configurados sobre las personas torturadas y desaparecidas luego de la retoma del Palacio de Justicia, por considerar que dicho análisis requiere de un estudio más detallado y extenso, pues vincula la aplicación de otros tratados sobre derechos humanos.

En síntesis, este artículo busca mostrar algunas problemáticas sobre la aplicación e interpretación de los Convenios y Protocolos de Ginebra, y los crímenes de guerra establecidos en el Estatuto de Roma, utilizando como ejemplo el caso del Palacio de Justicia.

2.                RESUMEN DE LOS HECHOS.

Para efectos prácticos de este escrito, ubicaré al lector con una breve reseña de los hechos ocurridos durante el 6 y 7 de noviembre de 1985 en el Palacio de Nariño, transcribiendo el siguiente artículo publicado en la revista Semana, para luego continuar con el análisis jurídico del caso.

CASO: La herida abierta

En el Palacio de Justicia se llegó al límite de la barbarie de la guerra. Colombia perdió en ese holocausto una de las mejores Cortes de su historia (Grillo, 2005).

A las 11:30 de la mañana comenzó el tiroteo en inmediaciones de la Plaza de Bolívar. A esa hora del 6 noviembre de 1985, 28 guerrilleros del M-19 irrumpieron por el sótano en el Palacio de Justicia. Los subversivos entraron en tres vehículos y en la incursión asesinaron al administrador del edificio y a dos celadores. Adentro los esperaban siete compañeros más. Afuera se quedó otro grupo, con igual número de guerrilleros, que no alcanzó a llegar a tiempo. Así comenzó la operación Antonio Nariño por los Derechos del Hombre. Una acción armada por medio de la cual el M-19 pretendía juzgar al presidente Belisario Betancur por haber supuestamente traicionado el acuerdo de cese del fuego y de diálogo que había sido firmado por ambas partes el 24 de agosto de 1984.

Betancur se había empeñado desde el comienzo de su gobierno en hacer la paz con los grupos alzados en armas. Estaba tan comprometido con este propósito que se había reunido en 1983 en España con Iván Marino Ospina y Álvaro Fayad, los dirigentes máximos del M-19. Fue la primera vez que un mandatario en ejercicio habló con los comandantes de un movimiento rebelde en plena lucha. Este encuentro señaló el comienzo del camino que culminó en los citados acuerdos del diálogo, que le dieron paso a una tregua frágil y una paz endeble que no alcanzó a durar un año.

Otty Patiño, uno de los fundadores del M-19, cree que esos acuerdos no fueron tomados en serio por ninguna de las dos partes; en ese lapso cada una intentó ganar ventaja sobre la otra y "la paz es la más vengativa de las diosas. Castiga duramente a los que no la toman en serio". El holocausto del Palacio de Justicia fue consecuencia de esa jugarreta con la paz entre los guerrilleros y el presidente. Para apaciguar al numen de la paz fueron sacrificados casi un centenar de colombianos durante las 28 horas que duró el combate por el Palacio.

Un asalto anunciado

Antes de su muerte, en agosto de ese mismo año, Iván Marino Ospina le comentó a Pablo Escobar que el M-19 tenía la intención de tomarse el Palacio de Justicia para juzgar al Presidente y llevarse a los magistrados a otro país. La ilegalidad en la que se movían había permitido que ambos hombres se relacionaran. Escobar les prestó a los guerrilleros la pista de la hacienda Nápoles para que trajeran de Nicaragua los fusiles y el explosivo C-4 que utilizaron en la toma. Mientras los subversivos preparaban el asalto, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) sentían los embates de los narcotraficantes. El 20 de septiembre de 1985 hubo una reunión en el Club Militar entre cinco funcionarios del gobierno y cinco magistrados de la Corte, presididos por Alfonso Reyes Echandía. El objetivo del encuentro era discutir las medidas de protección que se iban a tomar para resguardar a los cuatro magistrados de la sala constitucional de la Corte: Manuel Gaona Cruz, Carlos Medellín Forero, Ricardo Medina Moyano y Alfonso Patiño Roselli. Estos tenían a su cargo el tema de la extradición, por cuenta de la cual los dos últimos ya habían recibido amenazas de muerte. En este encuentro se determinó que la Policía hiciera un estudio de seguridad del Palacio, el cual se llevó a cabo resultados del mismo se presentaron en un consejo de gobierno el 17 de octubre. El día anterior el Comando General de las Fuerzas Militares recibió un anónimo en el que se denunciaba que el M-19 iba a tomar el Palacio el 17. En previsión de cualquier eventualidad entre el 17 de octubre y el primero de noviembre la seguridad del Palacio fue reforzada con un oficial, un suboficial y 20 agentes de la Policía. Ese día terminó la custodia especial por petición del presidente de la Corte, Reyes Echandía, quien, según un oficio de la Policía, solicitó su retiro por su "espíritu civilista" y "por las continuas quejas que recibía por parte de los abogados litigantes y miembros de la Corte Suprema y del Consejo de Estado, quienes veían con extrañeza y por demás perjudicial las medidas extremas que se estaban tomando en el Palacio de la Corte".

Toma y retoma

Casi en el mismo instante en que los guerrilleros del M-19 irrumpieron en el sótano el 6 de noviembre de 1985, comenzó la reacción de las Fuerzas Armadas. El subteniente de la Policía José Rómulo Fonseca intentó ingresar por el sótano a repeler el asalto y fue herido de muerte. A las 12:30 de ese día, una hora después del inicio de la toma, 35 guerrilleros controlaban el Palacio y tenían a casi 300 personas como rehenes. Afuera el Ejército ya había establecido un perímetro de seguridad, dos vehículos Cascabel habían ingresado al patio interior del edificio y tres helicópteros de la Policía con miembros del Grupo de Operaciones Especiales habían intentado aterrizar en el techo. Uno de los helicópteros hizo vuelos rasantes y algunas descargas, luego de lo cual se levantó una densa columna de humo. A la una y media de la tarde las tropas evacuaron a 138 personas y, según el testimonio que rindió el general Miguel Vega Uribe, ministro de Defensa de entonces, ese fue el momento en el que los guerrilleros les prendieron fuego a los archivos. Cuando los periodistas lograron contactar en medio de la toma a Luis Otero, el comandante del M-19 que dirigió el operativo, y le preguntaron por este hecho, les respondió: "Nosotros no los hemos quemado (.) no tenemos ningún interés en destruirlos". No obstante, las palabras del general y las del ministro de Justicia Enrique Parejo en el mismo sentido alimentaron la tesis que detrás de la toma estuvo la mano de Escobar. El periodista Mark Bowden dijo en su libro Killing Pablo que el capo les dio un millón de dólares a los guerrilleros para esta operación en la que a la postre, por el incendio que se produjo y del cual nunca pudo establecerse con exactitud quién lo comenzó, se quemaron 6.000 expedientes. En la conflagración, que se convirtió en el símbolo de este holocausto, la temperatura alcanzó los 3.500 grados centígrados. El M-19 siempre ha negado esta versión de los hechos que los hace parecer como simples marionetas, pero su indudable cercanía con el narcotraficante debilitó siempre su defensa. Tampoco los ayudó que durante el asalto hayan muerto justo los cuatro magistrados de la sala constitucional y Echandía, quien había sido uno de los redactores del Código Penal de 1980 que autorizaba la extradición. Después del asalto del Palacio la extradición quedó herida de muerte y un año después la nueva Corte Suprema de Justicia la declaró inaplicable por un vicio de procedimiento.

El combate por el Palacio fue una debacle para los guerrilleros y una victoria pírrica para las Fuerzas Armadas. Para los intelectuales de izquierda el asalto del Palacio significó el entierro de la guerrilla como proyecto histórico. Eduardo Pizarro calificó la toma de una acción pueril. Y en efecto lo fue. Los guerrilleros se equivocaron en su apreciación de la situación política y militar que los condujo a hacer este operativo. Pensaron que podían repetir la experiencia de la embajada dominicana. Y no había tal. Betancur no tenía margen de maniobra. Se la había jugado toda por la paz sin ningún resultado. No le quedaba más alternativa que la guerra.

Los guerrilleros sabían que iban a ser atacados pero creyeron que les bastaba con resistir un poco el contraataque para lograr un cese del fuego y evitar ser arrasados. Con el presidente neutralizado, el alto mando jugó sus cartas con rapidez: no iban a permitir el show de otra embajada dominicana y podían dar un golpe de mano para descabezar al M-19. Los guerrilleros al mando de la operación eran comandantes reconocidos: Luis Otero, Andrés Almarales, Alfonso Jacquin y Guillermo Elvecio Ruiz. Además los militares estaban con la sangre en el ojo. Desde el fin de la tregua en junio el M-19 había intentado volar 17 vehículos blindados en un batallón de Ipiales, había atacado el batallón Cisneros en Armenia y un comando había atentado contra el general Rafael Samudio Molina. Esta lógica fue la que condujo a un golpe de Estado técnico. Con Betancur inmovilizado en forma tácita, las Fuerzas Armadas atacaron impulsivamente con todos los medios a su disposición y con la mayor rapidez. Esto permitió que 215 personas salieran vivas del Palacio. Sin embargo, esa misma celeridad no permitió elaborar un plan de rescate quirúrgico que hubiera salvado la vida de 11 de los 24 magistrados de la Corte Suprema de Justicia que perecieron en el combate.

Echandía imploró a través de los medios: "No he podido comunicarme con el Presidente. Si siguen disparando nos van a matar". En el holocausto se sacrificó el poder judicial, lo cual constituye un golpe de Estado pues se exterminó una de las ramas del poder público. La lluvia de plomo y la tormenta de fuego que se desató aceleraron el proceso de desinstitucionalización que padecía Colombia. La investigación sobre los hechos del Palacio de Justicia llenó 100.000 folios y aun así quedaron muchas preguntas sin respuesta. La falta de claridad ha generado una mitología del odio que aún hoy exacerba los ánimos y alimenta el imaginario de la guerra. Sobre las ruinas humeantes del Palacio incinerado se levantó tiempo después una nueva mole para la justicia que sepultó bajo concreto, mármol italiano y vidrios blindados todos los fantasmas del pasado. Una salida estética que no ha sido suficiente para ocultar el hedor que sale de esta herida abierta y envenena con su aliento mortal la historia del país”,

3.    ANTECEDENTES

Para un mejor análisis de los hechos antes descritos, es necesario tener en cuenta los antecedentes de la toma del Palacio de Justicia en 1985 a la cual le precedieron varios acontecimientos importantes que marcaron el contexto en que dicha operación fue realizada.

Así por ejemplo, la toma de la embajada de la República Dominicana representa un antecedente triunfal para la guerrilla del M-19, y que les brindó confianza planificar la toma del Palacio de Justicia, pues estaban casi seguros de que se presentarían los mismos resultados. Por otra parte, para el Ejército colombiano, la toma de la embajada de la República Dominicana significó un hecho bochornoso donde el enemigo logró su objetivo, y era un mal precedente que no debía repetirse.

Otro antecedente importante, fue el fracaso de las negociaciones de paz entre el Gobierno de Belisario Betancourt, y la guerrilla del M-19, pues fue aparentemente la principal razón que motivó a la guerrilla a realizar la toma del Palacio de Justicia, porque con esa operación militar se pretendía realizar un juicio político al Presidente de turno (Belisario Betancourt), por el incumplimiento de los acuerdos y del fracaso de las negociaciones. Para un sector de la opinión pública y en especial para el Ejército Nacional, las negociaciones de Paz realizadas por el Gobierno de Betancourt, no eran bien recibidas (Castro, 2008), y nunca fueron optimistas en la concreción de un acuerdo. Para el Ejército el diálogo con sus enemigos, era un símbolo de debilidad y una recompensa para su adversario.

Otro factor que influyó en las acciones del Ejército en la retoma del Palacio de Justicia, fueron los varios golpes que le había propinado el M-19 al Ejército Nacional, y que nos permiten imaginar cuál era el estado emocional de los militares al presentarse la toma, los cuales enumeraré a continuación:

En 1979 tuvo lugar uno de los principales golpes del M-19 que comprometieron el orgullo militar, y se trata del hurto de un arsenal de armas del cantón Norte, una de las bases más resguardadas del Ejército (Castro, 2008). Esta osada acción se interpretó como una burla al ente militar, que motivó la recuperación del arsenal a cualquier costa.

Luego, en 1984 en fuertes enfrentamientos entre el Ejército y M-19, en Yarumales los militares tenían cercados a varios miembros de la cúpula del M-19, pero fueron detenidos por una orden presidencial que ordenó suspender el operativo (Castro, 2008). Este hecho constituye un importante precedente, pues pudo ser una de las razones para que los militares, no suspendieran las acciones de la retoma del Palacio de Justicia, haciendo caso omiso a toda la intromisión del gobierno civil en las operaciones militares, de ahí que se diga, que durante la retoma, se dio un golpe militar, pues el ex Presidente Betancourt no parecía tener el mando absoluto sobre las operaciones adelantadas para retomar el Palacio de Justicia.

Y por último, en 1985, quince días antes de la toma del Palacio de Justicia, el M-19 realiza un atentado al General Samudio, comandante del Ejército (Castro, 2008), hecho que sin duda motivó el sentimiento de retaliación de los militares en la retoma del Palacio de Justicia.

4.                ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS HECHOS DE LA TOMA DEL PALACIO DE JUSTICIA.

4.1.        Presupuestos para la existencia de un crimen de guerra.

Como mencioné en la introducción, el presente estudio no busca establecer si son aplicables o no las disposiciones del Estatuto de Roma, sino que se busca explicar cómo se aplicaría el DIH en un caso concreto objetivo.

Antes de establecer qué crímenes de guerra se pudieron cometer durante la toma y retoma del Palacio de Justicia, es necesario establecer si en el contexto en que se presentaron los hechos, se configura el presupuesto jurídico de la existencia de un conflicto armado.

En Colombia hasta la administración del Presidente Santos, no se quería aceptar abiertamente la existencia de un conflicto armado, por el temor de reconocer a las guerrillas el estatus de beligerante (Ramelli, 2004 y Orozco, 2006), hecho que las haría acreedoras de derechos y deberes frente a la comunidad internacional, perdiendo de esta manera el Estado colombiano parte de su soberanía sobre la confrontación. Muy a pesar de esta posición institucional, se ha afirmado por parte de varios autores (Orozco, 2006; López Caballero, 2003; López Michelsen, 2003,2005), que la posición adoptada por el Gobierno de Belisario Betancourt, de negar la existencia de un conflicto armado, buscaba impedir la aplicación de los Convenios de Ginebra, lo cual limita en gran medida la posibilidad de negociar con las guerrillas y celebrar acuerdos humanitarios, pero lo que es más grave, la no aplicación de los Convenios de Ginebra contribuye a que se deshumanice la guerra, al no haber normas que regulen las acciones bélicas entre las partes enfrentadas.

El Gobierno colombiano siempre había planteado varias tesis para negar la existencia de un conflicto armado, por ejemplo, durante el Gobierno de Uribe se propuso la tesis de que en Colombia no existe un conflicto armado sino una amenaza terrorista (Pizarro, 2005), y con ese planteamiento se traen todas las consecuencias de la doctrina estadounidense sobre la amenaza terrorista sustentada desde los atentados del 11 de septiembre, entre las cuales se encuentran la imposibilidad de negociación con terroristas, y en consecuencia la única alternativa posible bajo esta tesis es el sometimiento, la rendición, o el exterminio.

Uno de los fundamentos de las tesis que niegan la existencia de un conflicto armado en Colombia es la incapacidad de las guerrillas de respetar los Convenios de Ginebra, y la falta de un dominio territorial por parte de las mismas, (Abello, 2005; Ramelli, 2004; Orozco, 2006), sin embargo, se ha venido mencionando la necesidad de variar el concepto de conflicto armado no Internacional, teniendo presente que en el mundo los conflictos armados al interior de los Estados (entre el Estado y otros grupos armados, o entre grupos armados entre sí) son los que más han venido floreciendo, frente a la casi inexistencia de los conflictos internacionales entre Estados. Por esta razón, una definición muy estricta de conflicto armado de carácter no internacional dejaría sin efecto y bajo ninguna protección a las personas involucradas en conflictos armados internos en los que no confluyan las características legales exigidas para ser catalogado como tal, como lo son: a) La existencia de un mando organizado y jerarquizado; b) que se trate de un grupo armado; c) que realice operaciones militares sostenidas y concertadas; d) que tenga dominio sobre un territorio; e) que tenga la capacidad para respetar los Convenios de Ginebra. (Abello, 2005; Ramelli, 2004 y 2003).

En el Derecho Internacional, a través del Tribunal para la ex Yugoslavia en una Sentencia conocida como el Caso Tadic (TPIY, 2005), se ha dado una nueva definición de conflicto armado, en el cual, se busca una mayor amplitud, para efectos de aplicar los Convenios de Ginebra, a muchos conflictos armados internos, en esa decisión judicial se precisó que “Existe conflicto armado cuando se presente una confrontación armada entre Estados, o un enfrentamiento armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y otros grupos armados organizados o entre varios grupos armados organizados al interior de un mismo Estado.” Se advierte que esta definición presenta una mayor atención en la duración e intensidad de la confrontación armada y en que las partes en conflicto deben alcanzar un cierto grado de organización, que implique mayor poder de combate y organización de las tropas (Werle, 2005; Prieto, 2005), tratando de diferenciar de esta manera un conflicto armado no internacional de otras situaciones que no son reguladas por el DIH, como los disturbios y las tensiones internas −que consisten generalmente en hechos aislados, esporádicos, como motines, revueltas y hechos similares− (Ramelli, 2003).

Analizado el tema a la luz del derecho actual debe decirse que en Colombia en 1985 y hasta el tiempo actual, existe un conflicto armado, toda vez que se presenta una confrontación armada “prolongada” entre las autoridades estatales y “grupos armados organizados”, pero también se da la existencia de enfrentamientos entre diferentes grupos armados como la guerrilla y los paramilitares, por lo cual podemos aplicar las reglas atinentes a la conducción de hostilidades del DIH. Haciendo la claridad que no se pretende hacer un análisis real al caso, sino meramente hipotético, pues el principio de retroactividad nos lo impediría toda vez que el Estatuto de Roma comenzó a regir en el 2002, a menos que se retome el debate entre Hart y Fuller sobre la aplicación retroactiva de la Ley para los miembros del Régimen Nazi, o se sostenga la misma doctrina que se argumentó en Nuremberg, donde se acudió a “la supuesta” preexistencia al régimen nazi, de las reglas de la guerra y de los crímenes de lesa humanidad en forma de derecho consuetudinario, que a su vez hacía parte del ius conges del derecho internacional (Gil, 1999), creando de esta manera la obligación del mencionado Régimen de respetar tal normatividad. Pues si siguiéramos esa tesis, tendríamos que argumentar que a pesar de que no podríamos aplicar el Estatuto de Roma, si era posible aplicar el DIH al caso de la retoma del Palacio de Justicia, toda vez que tales reglas existen y hacen parte del ius conges, desde 1949, para argumentar que algunas de las acciones en que se incurrieron durante la retoma del Palacio de Justica constituían violaciones graves al DIH, y que no podrían ser amnistiadas.

Otro aspecto importante para que la Corte ejerza competencia sobre un hecho que puede constituir un crimen de guerra es, que tales hechos se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes. De ello se interpreta que la Corte Penal Internacional colocará más atención en aquellos casos en los que se vea una mayor planificación para cometer los crímenes de guerra de manera masiva, quedando muy limitada su atención en aquellos casos aislados o marginales. Si se analizara el caso del Palacio de Justicia a la luz del Estatuto de Roma, deberíamos decir que el hecho de que las partes en conflicto, estos son, el M-19, y el Ejército Nacional, con sus acciones militares colocaron en riesgo a más de cuatrocientas personas civiles, y que de esas tantas personas, muchas perecieron, otras resultaron heridas y otras aún se encuentran desaparecidas (Castro, 2009), no nos cabe duda de que no se puede hablar de un hecho aislado o marginal, sino de un verdadero plan para la comisión de crímenes de guerra a gran escala, tanto de un bando como del otro, además que en la época, ya se habían presentado casos similares y las actuaciones de las partes corresponden a un patrón de conducta reiterativa en la época, por ejemplo, la toma de instalaciones civiles y de rehenes civiles por parte de la guerrilla, o la tortura y la desaparición forzada por parte de las autoridades del Ejército Nacional, así como de operaciones que no respetaban el principio de distinción que más adelante expondré.

4.2.        Infracciones al DIH y al Derecho Penal Internacional en la toma del Palacio de Justicia cometidas por el M-19.

Sobre la toma realizada por el M-19 al Palacio de Justicia, la primera duda  que surge es si  el Palacio de Justicia se podía referenciar como un objetivo militar.

La primera respuesta al interrogante anteriormente planteado, desde la posición del M-19, es que si ese grupo se encuentra levantado en armas en contra del Estado colombiano, todas las instituciones estatales podrían ser consideradas como partes del Estado al que se encuentran combatiendo, por lo cual el ataque a alguna de estas, sería permitido por ser partes de su enemigo; lo anterior se sustenta en una tesis organicista según la cual, una persona jurídica está conformada por varias secciones que funcionan todas como un cuerpo, y en consecuencia, yo puedo atacar cualquier parte del cuerpo de mi enemigo, con el fin de debilitarlo.

El argumento anterior no es de recibo, toda vez que se llegaría al absurdo de establecer que en una guerra entre Estados, se podría atacar a los civiles, por ser de nacionalidad del Estado enemigo. El principio de distinción que establece el DIH (Quenguinner, 2006), exige que los combatientes excluyan de sus operaciones militares a la población civil sin excepciones, y que a su vez tomen todas las precauciones necesarias para evitar afectarla.  La anterior regla se deriva  la prohibición de señalar como objetivos militares a los bienes civiles, para no afectar la vida, ni la integridad, ni la supervivencia de la población civil durante un ataque militar, por lo cual se encuentran excluidos los edificios habitacionales, colegios, iglesias, aldeas, centros comerciales, acueductos, entre otros, donde se encuentre normalmente la población civil, y de los cuales dependa la supervivencia de la misma como es el caso de los acueductos.

De esta forma, cuando establecemos que el Palacio de Justicia es la sede del máximo órgano jurisdiccional del país en ese tiempo que era la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y que en dicha edificación se encontraban autoridades judiciales, funcionarios y abogados litigantes en su gran mayoría, y ninguno de ellos tiene autoridad militar, debemos concluir, que nos encontramos frente a un bien de carácter civil, que a pesar de tener un sistema de seguridad y estar custodiado por la fuerza pública, ello no lo podía convertir en un objetivo militar, pues atacarlo, implicaría necesariamente atacar a la población civil y a un bien civil, ambos protegidos por las reglas del DIH, entre las que se encuentra el principio de distinción entre combatientes y no combatientes (población civil), establecido en el artículo 57 del Protocolo I (Quenguinner, 2006), y el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra.

En resumen, el Palacio de Justicia es un bien protegido, y las personas que en su mayoría se encontraban adentro en el momento de los hechos, también tenían el carácter de personas protegidas, por tanto, la toma del Palacio es una clara transgresión al DIH, y que hoy se configura en un crimen de guerra en el Estatuto de Roma en el Artículo 8.2, literal e, párrafo i, donde se establece como crimen de guerra en conflictos de carácter no internacional, el “dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades”.

Llama la atención que en el Estatuto de Roma no se establezca expresamente como un crimen de guerra en los conflictos armados de carácter no internacional, el consignado en el artículo 8.2 literal b, párrafo ii, que prohíbe dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, porque está reservado como un crimen de guerra en conflictos de carácter internacional, pero lo anterior es muy discutido, pues por una parte se puede pensar en la posibilidad de aplicarlo en conflictos no internacionales en virtud del principio pro hombre, es decir, establecerlo como una regla del ius congens que protege de mejor forma los derechos humanos ante un vacío legal; pero por otro lado ésta posición tiene serias objeciones a la vulneración del principio de legalidad establecido en el artículo 22 del Estatuto de Roma. Sobre esta discusión volveremos más adelante.

Otro punto jurídico que suscita el caso del Palacio de justicia en el Estatuto de Roma es sobre el ataque a bienes civiles. En el artículo 8.2 literal e en sus párrafos ii, iii, y iv, del Estatuto de Roma, donde se establecen como crimen de guerra el atacar ciertos objetos protegidos, solo se habla de bienes destinados a servicios sanitarios, a misiones de paz, a la religión, a la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, hospitales y lugares donde se agrupen, enfermos y heridos, pero no se habla de bienes civiles.

Pese a este vacío en el Estatuto de Roma, la conducta de atacar bienes civiles se encuentra establecida en el artículo 50 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra que regula las acciones de los combatientes en los conflictos armados de carácter no internacional, como una infracción grave los siguientes actos realizados contra los bienes protegidos: “la destrucción y la apropiación de bienes, no justificada por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente”; pero lo interesante es que en el Protocolo II no define, qué son bienes protegidos, pues éstos habían sido definidos por el Protocolo I de los artículos 52 al 56, creando de esta manera una remisión obligatoria, para entender qué es un bien protegido en el Protocolo I.

La anterior interpretación podría ser usada por la Corte Penal Internacional en virtud del Artículo 21.1 b), pues la Corte puede aplicar cuando proceda, “los tratados y los principios y normas de derecho internacional, incluyendo los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados. Sin embargo, frente a la creación de crímenes a través de los Convenios de Ginebra tengo mis reservas, pues el artículo 22 establece en su primera parte que “Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte” y en el numeral segundo dispone categóricamente: “La definición de crimen será interpretada estrictamente y no ser hará extensiva por analogía”. En caso de ambigüedad, será interpretada a favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena” lo que limitaría inicialmente una interpretación extensiva utilizando como fundamento el artículo 21.3 que establece que la interpretación del derecho aplicable (el Estatuto, los tratados internacionales, los principios generales extraídos de los ordenamientos jurídicos del mundo, y las interpretaciones que haga la CPI en decisiones anteriores), deberá ser compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, pues sin duda el principio de legalidad es un derecho humano internacionalmente reconocido.

Las Cortes y los autores del Derecho Internacional, cuando se refieren al principio de legalidad en el Estatuto de Roma afirman que este debe ser entendido de forma más flexible, que como se ha comprendido históricamente en los ordenamiento jurídicos internos, algo que realmente no se compadece con las exigencias que hace el Derecho Internacional  a los Estados respecto del cumplimiento de los Derechos Humanos, entre ellos el principio de legalidad.

El principio de legalidad en el Estatuto de Roma, está en gran forma flexibilizado en muchos crímenes que contienen cláusulas abiertas, pero lo que más preocupa es la redacción del artículo 21.3 que establece las formas de interpretación del Estatuto de Roma (La Corte tendrá como derecho aplicable para la interpretación, el Estatuto, los tratados internacionales, los principios generales extraídos de los ordenamientos jurídicos del mundo, y las interpretaciones que haga la CPI en decisiones anteriores) donde se abre la posibilidad a que la definición de un crimen no este dada por la letra del Estatuto de Roma, sino por la interpretación de la Corte, y ello implicaría que la Corte puede definir que una conducta sea un crimen, sin estar inicialmente tipificado en el Estatuto, y ello permitiría la creación de crímenes por vía judicial, lo cual en el derecho continental está terminantemente prohibido (sobre el tema del principio de legalidad en el Estatuto de Roma consultar Abello, 2005; Abello, et ál., 2006 Estudio Politico…).

Por todo lo anterior, cabe señalar que el hecho de que el M-19 declarara como objetivo militar y atacara el Palacio de Justicia, no se configura un crimen de guerra en los términos del Estatuto de Roma pues dado el enfoque dualista mantenido en el artículo 8, hay crímenes para conflictos armados de carácter internacional, y hay otros diferentes que se aplican solo en conflictos armados de carácter no internacional (Ambos, 2004 Los crímenes..), en consecuencia, el atacar intencionalmente bienes protegidos o bienes civiles, es un crimen de guerra en conflictos armados de carácter internacional, pero no en conflictos armados de carácter no internacional, por lo cual no se configuraría este crimen en el caso estudiado. Incluso, en el Protocolo II antes citado, así como en el artículo 154 del Código Penal colombiano, la conducta del M-19 de atacar el Palacio de Justicia es atípica, pues en ambos textos normativos, se habla de destruir o apropiar, y el M-19 según los indicios encontrados en las investigaciones (Castro, 2008) no realizó ninguna de las dos conductas.

Volviendo al tema de la comisión del crimen de “dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades” por parte del M-19, se podrá decir que ese grupo guerrillero no atacó a civiles, sino tomó control militar sobre el Palacio de Justicia, eliminando sólo a los guardias que lo custodiaban. Sin embargo, la operación de la toma del Palacio de Justicia, fue un operativo militar perpetrado por el M-19 dirigido a tomar como rehenes a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, para realizarle un juicio político al Presidente Belisario Betancourt por el incumplimiento de los acuerdos alcanzados en las negociaciones de paz que se hicieron con ese grupo armado en aquel tiempo (Castro, 2008).

Los guerrilleros sabían que el Ejército iba a reaccionar, pero confiaban en resistir, y en negociar una salida de la situación –como ya lo habían hecho en la toma de la embajada de la República Dominicana-, tomando como rehenes a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y a los Consejeros de Estado, especialmente a Jaime Betancourt, hermano del Presidente Betancourt, y a la abogada Clara Forero de Castro, esposa en esa época del Ministro de Gobierno Jaime Castro (Castro, 2008), para tener mayor presión en la negociación con  el Gobierno.

La operación del Palacio de Justicia fue una operación militar, dirigida a la toma de rehenes, que requería del control del edificio, neutralizando la poca resistencia que en él se encontraba, para luego ubicarse en posiciones estratégicas y resistir con fuego, los embates que desde afuera les hiciera el Ejército. Tanto la finalidad como los objetivos de operación se encontraban condicionados a que se mantuviera el control de la situación a través de la amenaza permanente de causar daño a los rehenes, y presionar así una negociación en la que pudieran obtener resultados favorables.

El plan de los guerrilleros falló militarmente por varias razones, una de ellas fue que no lograron encontrar a los rehenes que le permitieran un mayor poder de negociación (Jaime Betancourt y Clara Forero); tampoco contaron con que el Gobierno fuera incapaz de retener a los militares, y que no pudo hacer mucho por salvarle la vida a los máximos miembros de la rama judicial; igualmente subestimaron la reacción militar en tiempo y en magnitud, pues a pocos minutos de la toma, ya las fuerzas armadas habían reaccionado militarmente causándole varias bajas prematuras al M-19 que se vio sorprendido; uno de los carros que transportaban más miembros de la guerrilla no logró ingresar al Palacio de Justicia, por tanto, el número de guerrilleros con que se contaba inicialmente para la operación quedó reducido; no consiguieron armas eficientes para repeler a los tanques –tipo cascabel- del Ejército, y los explosivos que ingresaron al Palacio, se quedaron en los camiones que ingresaron y se quedaron en el parqueadero, y por la rápida acción del Ejército, no pudieron utilizarlos, pues los miembros del M-19 quedaron atrapados entre el tercer y cuarto piso y no pudieron volver al parqueadero por los explosivos; al inicio de la toma la poca resistencia armada en el Palacio, les ocasionó cinco bajas (Castro, 2008; Petro, Reportaje en La toma del Palacio).

Sin embargo, lo que menos se esperaban los guerrilleros es que el Gobierno nunca les diera la posibilidad de negociar, pues el Gobierno en cabeza del Presidente de la República, luego de consultar la situación con otros ex Presidentes, sentó su posición: No se negociaría con los asaltantes, pero se les hacía un llamado a que se entregaran y dejaran en libertad a todos los rehenes, a cambio de respetarles sus vidas y realizarles un juicio justo. Se justificó dicha posición al considerar en el momento de la toma que el Gobierno no podía acceder “a ninguna de las solicitudes que se le formulan y que por ello no es del caso proceder a entablar directamente o a través de mediadores alguna clase de negociación con los asaltantes, porque el solo intento de realizarlas comprometería seriamente la independencia y el funcionamiento regular de los poderes públicos, por lo menos de las ramas jurisdiccional y ejecutiva, es decir la propia autonomía y supervivencia de estas autoridades” (Castro, 2008).

Luego de realizada la toma, y luego de resistir las primeras reacciones del Ejército, los guerrilleros solicitan un cese al fuego para negociar, y para ello utilizan a los rehenes para que hablen con el Presidente de la República, y solicitarán a través de la radio, un cese el fuego como única condición para iniciar las negociaciones. El mismo presidente de la Corte Suprema de Justicia, Alfonso Reyes Echandía, solicita a través de la radio que cesara el fuego. En aquel momento, se conocía que los guerrilleros se encontraban atrincherados en el tercer y cuarto piso, y que era en éste último donde se encontraba el comando central del M-19 y los rehenes más reconocidos. Por su parte el Ejército tenía el control de primero y el segundo piso, luego del ingreso de los tanques de guerra por la puerta principal del Palacio.

En esas condiciones el Presidente Betancourt enfrentaba una dura decisión: dar la orden a los militares para que retomaran el Palacio de Justicia a la fuerza. El plan de la retoma, consistía en transportar a través de helicópteros a las fuerzas especiales de la policía a la azotea del Palacio de Justicia, donde debían hacer explotar la puerta de la azotea con cargas explosivas, y así ingresar al cuarto piso e intentar un rescate de los rehenes, lo cual era considerado muy riesgoso. La orden de proseguir con el plan fue dada por el Presidente, y luego en confusas situaciones, se ordenó suspenderla, para que el ministro de Justicia Enrique Parejo hablara con los asaltantes. Sin embargo, cuando Parejo se disponía a hablar, el General Mallarino entró al recinto donde se encontraba el Presidente y los Ministros dando la noticia de que el Ejército ya había entrado al cuarto piso (Castro, 2008; Reportaje Holocausto del Palacio de Justicia; Reportaje la toma del Palacio de Justicia).

De acuerdo con los hechos antes citados, se llega a la conclusión de que no hubo cese del fuego, ni tampoco negociación, pues el Ejército ingresó al cuarto piso antes de que el gobierno negociara.

Con todo lo antes dicho, hay que decir que “dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades” por parte del M-19, era un crimen que servía como un medio indispensable para lograr un crimen fin, el cual era la toma de rehenes. No se puede decir que el operativo miliar de la toma del Palacio de Justicia es un hecho aislado del desarrollo del conflicto armado en Colombia, pues la toma se produjo precisamente luego de una infructuosa negociación de paz entre el gobierno y el M-19, el cuál ya había tomado como política sistemática el secuestro y la toma de rehenes como ocurrió en la toma de la embajada de la República Dominicana, y que en consecuencia, no podríamos comparar la toma del Palacio, con el hurto a un banco. La toma del palacio fue un ataque a la población civil que no participaba de las hostilidades, con el propósito de capturar rehenes, quiénes de no ser por dicha operación militar, no hubiesen caído en poder de los guerrilleros.

Esta tesis, basada en “el plan de autor” de los guerrilleros impide la aplicación de una legítima defensa por parte de los mismos, en el momento en que comienzan a resistir los ataques de la fuerza pública luego de la toma, pues el operativo militar que condujo a los guerrilleros a la toma del Palacio, fue un ataque, una agresión, y al agresor no le es dable argumentar legítima defensa.

La toma de rehenes, realizada por los guerrilleros una vez tomado el control del edificio del Palacio de Justicia, es sin duda una de las conductas más reprochables por el DIH, toda vez que afecta a la población civil, que es utilizada como escudo, o medio para que los infractores obliguen “a un Estado, una organización internacional, un grupo de personas, o una persona natural o jurídica, a llevar a cabo una acción u omisión como condición expresa o tácita para mantener la seguridad e integridad física de las víctimas” (Werle, 2005).

En la toma del Palacio de Justicia, está claro que el grupo guerrillero quería utilizar a los civiles, especialmente a los Magistrados para hacer que el Gobierno cediera a sus demandas, lo cual está terminantemente prohibido por el Estatuto de Roma en el artículo 8.2 c) iii. Por su parte en los Convenios de Ginebra, el artículo 3 que regula los conflictos de carácter no internacional, establece la prohibición de realizar una toma de rehenes en contra de Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa. En el Protocolo II en el artículo 4 prohíbe igualmente la toma de rehenes, sobre personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, y en el artículo 5.2 establece que los lugares de internamiento y de detención de las personas privadas de la libertad no deben estar ubicados en las proximidades de la zona de combate, para evitar que éstos sean utilizados como escudos humanos. Por su parte el artículo 51.7 del Protocolo I, dispone que “La presencia de la población civil o de personas civiles o sus movimientos no podrán ser utilizados para poner ciertos puntos o zonas a cubierto de operaciones militares, en especial para tratar de poner a cubierto de ataques los objetivos militares, ni para cubrir, favorecer u obstaculizar operaciones militares. Las Partes en conflicto no podrán dirigir los movimientos de la población civil o de personas civiles para tratar de poner objetivos militares a cubierto de ataques, o para cubrir operaciones militares.”

Esta última regla del artículo 51.7 del Protocolo I no sería aplicable, toda vez que como se dijo anteriormente, el Protocolo I sólo se puede utilizar en los conflictos armados de carácter internacional, sin embargo es citada, pues parece ser que muchas reglas del Protocolo I, son el desarrollo de algunos enunciados y conceptos que se nombran en el Protocolo II, y que en este último instrumento, aparecen incompletos. No dudo que los Magistrados de los Tribunales internacionales complementen tales conceptos y enunciados incompletos del Protocolo II, con las reglas compatibles establecidas en el Protocolo I, para darle mayor claridad a sus decisiones. Lo anterior en principio no estaría mal pues cuando los jueces completan a través de la interpretación las reglas oscuras de un instrumento jurídico y les dan una interpretación más clara, ayudan a proveer de seguridad jurídica al ordenamiento jurídico internacional y ello parece ser una solución muy interesante, sin embargo,  en una cultura jurídica basada en el Derecho continental, no es fácil aceptar que ello pueda implicar un cambio interpretativo muy radical que agrave la situación del procesado, sobre todo cuando se trata de la aplicación del derecho penal donde rige el principio de favorabilidad.

En consecuencia, la toma de rehenes en el Palacio de Justicia, fue un grave error, porque no solo no consiguieron los objetivos políticos propuestos, sino que se hicieron corresponsables junto con el Ejército, de la suerte de todas las personas civiles que habían tomado como rehenes. En el marco político, los hechos del Palacio de Justicia deslegitimaron enormemente la lucha subversiva del M-19, por la tragedia y el luto que desencadenó aquellos hechos para la sociedad colombiana.

Por último, quiero tratar unas de las acciones más reprochables a los miembros del M-19 que tomaron el Palacio, y que fueron las ejecuciones o más bien fusilamientos de rehenes realizados en el baño del tercer piso del Palacio de Justicia, pues no se ha probado con certeza si los rehenes que se encontraban en el cuarto piso (entre ellos Alfonso Reyes Echandía) hayan sido ejecutados por sus captores, pues los cuerpos fueron encontrados incinerados y con impactos de bala de armas posiblemente utilizadas por el Ejército.

En el momento en que se propagó el incendio en gran parte del Palacio de Justicia, muchos civiles que se encontraban refugiados en sus oficinas, salieron de sus escondites para huir del fuego, encontrándose con los guerrilleros del M-19, que los agruparon a todos en el baño del tercer piso. Este sitio fue el último reducto del M-19 en el Palacio, de donde resistían los guerrilleros que quedaban con vida al mando de Almarales y donde retenían a los rehenes sobrevivientes, entre los que se encontraban varios Consejeros de Estado entre ellos Hernando Tapias (cuyo testimonio constituye la reconstrucción más importante de los hechos, pues sobrevivió al fusilamiento). En el último día de la toma, el Ejército a través de los medios de comunicación anunció que en el Palacio solo seguían con vida dos rehenes, y que se disponía a realizar la operación rastrillo. Ello desesperó tanto a cautivos como a guerrilleros, quienes acordaron dejar salir a un Consejero de Estado de nombre Hernando Arciniega, para que le informara al Gobierno que aún habían más de 60 rehenes confinados en un baño del Palacio de Justicia, buscando con ello iniciar un acuerdo para lograr el cese al fuego y lograr la liberación de los rehenes. Esta acción lo que generó fue que el Ejército localizara el lugar donde se encontraban los guerrilleros y los rehenes, focalizando sus operaciones militares y  los disparos a ese sector.

En esos momentos últimos del combate, cuando era casi inminente la entrada del Ejército al baño donde se encontraban los rehenes, a los guerrilleros se le acabaron las municiones, y decidieron fusilar a los magistrados que se encontraban con ellos, quedando como único sobreviviente de esa lamentable decisión el Magistrado Hernando Tapias, quién luego de ser herido de un balazo por los guerrilleros, alcanzo a salir del baño y sobrevivir.

Estos fusilamientos constituyen un crimen de guerra establecido en el artículo 8.2 c) i, este artículo describe como crimen de guerra todos los actos de violencia contra vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura, contra personas que no participen directamente en las hostilidades. Lo anterior se encuentra en concordancia con el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, y el artículo 3 del Protocolo II.

Todos los crímenes aquí analizados se podrían imputar hoy en día a los autores directos si alguno alcanzó a sobrevivir al Holocausto del Palacio, siguiendo las reglas de la autoría y participación en el derecho penal, y las establecidas en el artículo 25 del Estatuto de Roma.

Sin embargo, debe decirse que aunque los autores materiales de los crímenes hayan muerto en el Holocausto del Palacio, en el derecho penal internacional vigente se puede imputar dichos crímenes a los jefes militares del M-19, en los términos establecidos en el artículo 28 del Estatuto de Roma donde se determinan los requisitos de la responsabilidad de los jefes y otros superiores en el derecho penal internacional, en los siguientes términos “El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, (…), en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: a) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento” (ver al respecto Ambos, 2001,2005; Werle, 2005)

En el caso del Palacio de Justicia, debe decirse que dentro del comando central del M-19, unos se ofrecieron para realizar la toma, mientras que otros la aprobaron. Los dirigentes que no participaron, pero que sin embargo la aprobaron y ayudaron con los preparativos, eran conscientes de los efectos que ésta pudiese acarrear, por lo cual se genera responsabilidad penal internacional por aprobar el ataque a civiles, por la toma de rehenes, y por la vida de los rehenes que perecieron en el Palacio de Justicia, pues como jefes militares del grupo guerrillero que realizó la toma, sabían y debieron saber que sus fuerzas estaban cometiendo crímenes de guerra, y no adoptó las medidas razonables para prevenir su comisión, que hubiese sido ordenar la rendición de sus tropas asentadas en el Palacio para evitar todas las consecuencias desastrosas que se desencadenaron con la operación militar que realizaron. Seguir hasta las últimas consecuencias en un plan fallido, y no dar orden de rendición en este caso, fue uno de los errores militares que influyeron en la muerte muchas personas, incluyendo sus tropas y la destrucción del Palacio de Justicia.

4.3.         Infracciones al DIH y al Derecho Penal Internacional en la toma del Palacio de Justicia cometidas por el ejército nacional.

La Comisión de la Verdad, establecida para revelar lo que realmente ocurrió en el Palacio de Justicia, en su informe dijo:

Como es natural, no desconoce la Comisión de la Verdad la gravedad de la sangrienta, terrorista y demencial acción guerrillera que secuestró cobardemente a personas inermes y asesinó a varios de ellos, lo que hacía legítima una reacción del Estado, precisamente enderezada como uno de los objetivos prioritarios a salvar la vida de los cautivos.

Pero infortunadamente el poder de las Fuerzas Armadas desbordó de modo ostensible las potestades que la Constitución y las leyes le conferían, en su objetivo esencial de dominación rápida, se ejerció una fuerza excesiva, por lo que no vacila la Comisión en calificar la acción de ilegítima, desproporcionada y copartícipe del holocausto en su afán desmedido de aniquilar al causante inicial de la tragedia, no sólo no reparó en la integridad y la vida de los rehenes, sino que causó un elevado número de víctimas y la destrucción del templo de la magistratura y el irrespeto a la justicia.

En síntesis fue una acción de barbarie, inspirada en la retaliación y con el derrotero prioritario de eliminar al enemigo antes de cumplir la insoslayable obligación constitucional de rescate a la población civil cautiva. No hubo ningún plan dirigido a liberar rehenes. El operativo militar apunto a destruir al M-19 (Castro, 2008).

La anterior es una buena explicación de cómo se debe catalogar la actuación de la Fuerza Pública en las acciones militares para la retoma del Palacio de Justicia. Si bien es cierto, su obligación era reaccionar al ataque del M-19, para restablecer el orden público violado, la existencia de rehenes requería de un operar militar diferente, pues no se encontraban en las selvas colombianas combatiendo cuerpo a cuerpo con sus enemigos, sino que se encontraban en pleno centro de la capital colombiana, combatiendo contra un grupo guerrillero bien armado, y que tenía en su poder un alto número de rehenes, pero a su vez mucho personal civil atrapado en el edificio en el fuego cruzado.

Para efectos de dar una muestra del accionar del Ejército en el Palacio de Justicia me permito transcribir, el testimonio de varias personas que estuvieron ahí:

“Soldado José Rodríguez: Había un teniente (…) cuando estábamos en el cuarto piso abrieron una tronera en el techo frente a la puerta de un baño. El tipo metía por allí el cañón de la ametralladora y lo giraba disparando. Acababa con una canana y, venga otra. Tenía dos soldados de ayudantes.

Aquello parecía un supermercado donde usted pedía lo que quería: Granadas para el cuarto. Rockets para el tercero (…).

Después del teniente aparecieron allí dos soldados regulares de la contraguerrilla de la Escuela de Artillería. Pidieron granadas y empezaron a activarlas y a botarlas por el hueco. Botaron como unas cinco o seis granadas, y ahí fue cuando empezaron a escucharse los gritos, que no más, que somos rehenes, que vamos a salir. Es que ahí se disparaba en forma indiscriminada. La gritería de “somos rehenes, no disparen” era todo el tiempo, pero eso no importaba.

- Disparaban al baño sabiendo que allí había rehenes?

-Pues sí. Es que cuando estábamos en el portal de la Alcaldía el capitán Trujillo nos echó un discurso: “Ya vamos para la guerra”. “Miren que es cierto” “Miren que el enemigo está allá adentro.”

 Y luego: “Ustedes tienen que matar a todos los que se muevan. Igual a los que no se muevan. La orden es matar a todo el mundo. Ustedes tiene permiso para matar”.

“Pero resulta que esa orden no era orden de él. Era una orden superior. (…). (Castro, 2008).

El testimonio de este soldado concuerda con el testimonio de dos sobrevivientes (Humberto Murcia y Ruth de Salcedo) que dicen haber oído al Presidente de la Corte Alfonso Reyes Echandía, gritarles en repetidas ocasiones insistentemente a los soldados, que él era el Presidente de la Corte, que eran rehenes y que dejaran de disparar, a lo cual los soldados le respondían con más disparos (Castro, 2008). Igualmente, manifestaron los sobrevivientes del baño del tercer piso, que entre más gritaban a los soldados no disparen, somos rehenes, los soldados más disparaban (Castro, 2008, y reportajes Holcausto del Palacio, y la toma del Palacio).

Muy a pesar de ello, si le preguntamos a los militares sobre su accionar, además de contestar como el General Plazas “Estamos salvando la Democracia Maestro”, también nos dirían que ellos estaban atacando al M-19 y no a los rehenes. El Ejército, no sabía además de los guerrilleros, quién se encontraba en el Palacio de Justicia, así como lo dijo Plazas a los medios de comunicación cuando le preguntaron sobre los Magistrados, que no sabía quién estaba adentro del Palacio, por esta razón, muchos civiles −entre ellos Yolanda Santodomingo y Eduardo Matson, los estudiantes del Externado (Castro, 2008)− fueron señalados como guerrilleros, luego fueron torturados y posteriormente fueron liberados. Pero otras personas -aproximadamente catorce- no contaron con tanta suerte pues fueron desaparecidos, luego de que aparentemente salieron con vida del Palacio de Justicia.

En la actualidad tales hechos podrían ser encuadrados en el artículo 161 del Código Penal Colombiano, que dispone lo siguiente: “El que con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, estando obligado a hacerlo, omita la adopción de medidas para la protección de la población civil, incurrirá en prisión de…”. Como dije anteriormente, es legítimo que el Ejército haya reaccionado militarmente en contra de los guerrilleros, para reestablecer el orden público, inclusive, el artículo 8.3 del Estatuto de Roma, que dispone, que la comisión de los crímenes de guerra en desarrollo de un conflicto de carácter no internacional, “afectará a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener y restablecer el orden público en el Estado y de defender la unidad e integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo”; es decir, que a pesar de que el M-19 haya lanzado un ataque en contra de civiles, haya realizado una toma de rehenes, y haya segado la vida de varios civiles, la responsabilidad del Estado es restablecer el orden público alterado y realizar todas las acciones pertinentes dentro de lo legítimo. Por lo cual, el hecho de que el M-19 realice crímenes de guerra no legitima al Estado a restablecer el orden de cualquier manera, y en el caso concreto del Palacio de Justicia es claro que no se tomaron las medidas necesarias para la protección de la población civil, como lo ordena el artículo 161 del Código Penal.

Sin embargo, debe aclararse que hay un problema de orden jurídico en la aplicación de este tipo penal, pues cuando se habla de omitir la adopción de medidas para la protección de la población civil en desarrollo o en ocasión de un conflicto armado, nos preguntamos ¿Si el juez puede interpretar o determinar libremente cuales eran las medidas omitidas en un caso concreto?

El problema de resolver dicha respuesta es que ni el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, ni el Protocolo adicional II, hablan de las precauciones que deben tenerse para la protección de la población civil, cuando un Ejército lanza un ataque. Es en el Protocolo adicional I, en el artículo 57, donde establecen las siguientes precauciones:

Capítulo IV - Medidas de precaución

Artículo 57 - Precauciones en el ataque

1. Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil.
2. Respecto a los ataques, se tomarán las siguientes precauciones:

 a) quienes preparen o decidan un ataque deberán:

i) hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son personas civiles ni bienes de carácter civil, ni gozan de protección especial, sino que se trata de objetivos militares en el sentido del párrafo 2 del artículo 52 y que las disposiciones del presente Protocolo no prohíben atacarlos;

ii) tomar todas las precauciones factibles en la elección de los medios y métodos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la población civil, así como los daños a los bienes de carácter civil;

iii) abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causará incidentalmente muertos o heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista;

b) un ataque será suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es militar o que goza de protección especial, o que es de prever que el ataque causará incidentalmente muertos o heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista;

c) se dará aviso con la debida antelación y por medios eficaces de cualquier ataque que pueda afectar a la población civil, salvo que las circunstancias lo impidan.
3. Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente, se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea de prever, presente menos peligro para las personas civiles y los bienes de carácter civil.
4. En las operaciones militares en el mar o en el aire, cada Parte en conflicto deberá adoptar, de conformidad con los derechos y deberes que le corresponden en virtud de las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados, todas las precauciones razonables para evitar pérdidas de vidas en la población civil y daños a bienes de carácter civil.

5. Ninguna de las disposiciones de este artículo podrá interpretarse en el sentido de autorizar ataque alguno contra la población civil, las personas civiles o los bienes de carácter civil.

Pero como dije anteriormente, dichas reglas (ver la explicación de las mismas en Quéguiner, 2006) están destinadas al contexto de un conflicto armado de carácter internacional, más no para uno de carácter no internacional. Por ello el Estatuto de Roma establece en su artículo 8.2 a) iv donde se encuentran los crímenes de guerra que pueden presentarse en un conflicto armado de carácter internacional, el crimen de guerra de “Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar general concreta y directa que se prevea.” Pero sin duda, se omitió establecer alguna regla de precaución en la sección de crímenes de guerra en conflictos de carácter no internacional.

En este orden de ideas debe decirse que la omisión de establecer medidas para la protección de la población civil no se encuentra establecida como un crimen de guerra como tal, pues cuando se habla de atacar intencionalmente a sabiendas de que su acción causará pérdidas civiles, y que los daños a objetos civiles y al medio natural sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar, se ve la necesidad de valorar las precauciones ordenadas por el DIH, antes transcritas, para valorar la responsabilidad de la parte en conflicto. Así por ejemplo, si un ejército lanza una operación militar pero toma todas las precauciones necesarias para proteger a la población civil, y aún se producen bajas civiles, el resultado puede tenerse como un accidente militar o lo que muchas veces se llama técnicamente un daño colateral no imputable a la fuerza militar que realizó la operación. Igualmente, si se pretende imputar el ataque intencional a sabiendas que causará pérdidas civiles, se requiere establecer qué medidas de precaución omitió para configurar la intencionalidad en el evento en que el procesado niegue todo, pues si a pesar de negarlo todo, se verifica que omitió las más elementales medidas, se puede llegar a la conclusión de que actuó intencionalmente. Supuestos jurídicos que se corresponden con la supuesta orden dada a los militares en el caso del Palacio de Justicia, de matar a todo lo que se mueva al interior del edificio.

En el caso de un conflicto armado de carácter no internacional, las posibilidades de configuración de un crimen de guerra varían, pues al no existir un crimen directamente relacionado con la situación de omitir las medidas necesarias para la protección de la población civil, tocaría acudir a dos opciones:

La primera es el artículo 8.2 e) i, que dispone el crimen de “Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades” Esta posibilidad se podría dar si partimos del hecho de que los rehenes le gritaban a los militares, y éstos respondían con más fuego; aunado lo anterior con que los militares disparaban indiscriminadamente, a sabiendas y siendo totalmente conscientes de que en el Palacio se encontraban civiles atrapados en el fuego cruzado y rehenes en poder de la guerrilla. Ello en la dogmática penal se puede asimilar a un dolo eventual, que se presenta “cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”, en similar sentido, en el Estatuto de Roma en el artículo 30, prevé que una persona será penalmente responsable si actúa con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen; y más adelante establece que una persona actúa intencionalmente cuando se propone causar una consecuencia (dolo directo) o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos (dolo eventual).

De esta manera, se descarta la defensa de los militares, en el sentido de que el ataque no estaba dirigido a los rehenes, sino a los guerrilleros, con lo cual, argumentarían que no se atacó intencionalmente a la población civil. Y ello por una razón, pues si se tenía pleno conocimiento de que habían rehenes en el Palacio de Justicia, el ataque debió ser más moderado, más exacto, y menos bárbaro, para evitar en lo posible bajas civiles, además no puede decirse que cuando los rehenes gritaban que no los mataran, y los militares intensificaban los disparos guiados por los gritos, tenían la total certeza de que le disparaban a un guerrillero y de que no había ningún civil en esa dirección. Incluso en esos casos no se hablaría de dolo eventual, sino de dolo directo, pues dolo eventual se aplicaría a los cañonazos de los tanques y los disparos que los soldados hacían desde afuera, a ciegas e indiscriminadamente, dejando el resultado librado al azar, pues sabían que en el edificio había población civil atrapada en el fuego cruzado y además habían rehenes.

La segunda opción es imputar el artículo 8.2 e) x, el crimen de guerra sin cuartel, en el cual se requiere según los elementos del crimen, que el autor haya dado una orden o hecho una declaración en el sentido de que no hubiese supervivientes, y que la orden o la declaración se haya dado o hecho para amenazar a un adversario o para conducir las hostilidades de manera de que no hubiesen sobrevivientes. Por esta razón, la orden que refirió el soldado  configuraría este crimen: “Ustedes tienen que matar a todos los que se muevan. Igual a los que no se muevan. La orden es matar a todo el mundo. Ustedes tiene permiso para matar”.

El asunto no es tan fácil cuando tratamos de imputar responsabilidad penal a los jefes militares, y menos cuando ellos niegan haber dado dichas órdenes, o dicen que los soldados actuaron por cuenta propia. Para estos eventos se puede utilizar el artículo 28 del Estatuto de Roma, que menciona que los jefes militares serán responsables cuando no hubiere adoptado todas las medidas necesarias para prevenir la comisión de los crímenes, y para ello si será necesario utilizar las reglas contenidas en el artículo 57 del Protocolo I, que a pesar de que se aplican para los conflictos armados de carácter internacional, el artículo 28 del Estatuto, puede estar legitimando su uso, no para configurar un crimen, sino como criterio de imputación objetiva, para efectos de determinar el riesgo permitido (Roxin, 1997; Reyes, 2005; Jackobs, 1995). Ello debido a que el artículo 28 del Estatuto de Roma, es una norma de la parte general aplicable indistintamente a todos los crímenes y no se encuentra restringido ni al conflicto armado de carácter internacional, ni al conflicto armado de carácter no internacional.

En todo caso, mantengo mi posición de que hay muchos aspectos incompletos en el Protocolo II, que crean la necesidad de aplicar ciertas normas del Protocolo I, pues ayudan a la interpretación correcta de las reglas de la guerra en un caso determinado, por tanto, si bien no puedo crear un nuevo crimen aplicando las normas del Protocolo I, si puedo utilizar dichas normas como criterios de imputación objetiva para interpretar ciertos crímenes de guerra derivados del Protocolo II. Este método de interpretación genera mayor seguridad jurídica, de aquel que permitiera que el Juez inventará una nueva regla, contradiciendo las ya existentes y afectando la coherencia del sistema jurídico contenido en los Convenios de Ginebra.

En consecuencia, se debería imputar responsabilidad a los Coroneles que dirigieron la retoma e incluso al mismo Presidente Belisario Betancourt, comandante y jefe de las Fuerzas militares, que asumió toda la responsabilidad de todas las operaciones militares en la alocución que dio luego de la retoma, tomando como base el artículo 28 del Estatuto de Roma, al no adoptar las medidas necesarias para evitar la consumación de los crímenes de guerra de dirección intencional de ataques contra la población civil y guerra sin cuartel.

De acuerdo con el método propuesto,  las medidas omitidas (y que son derivadas del artículo 57 del Protocolo I) que se podrían imputar a los jefes militares serían las siguientes: a) No hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son personas civiles; b) No tomar todas las precauciones factibles en la elección de los medios y métodos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la población civil; c) No haber anulado o suspendido el ataque al prever que el mismo, causará incidentalmente muertos o heridos entre la población civil.

5.    CONCLUSIONES.

De conformidad con todos los aspectos estudiados en este trabajo podríamos sacar las siguientes conclusiones:

·         El caso del Palacio de Justicia nos permite estudiar la aplicación del DIH en un caso concreto, basándonos en los archivos históricos de este capítulo tan lamentable de Colombia, en unos años muy duros para la estabilidad política y social de nuestro país.

·         La violación del DIH en las operaciones militares en el conflicto armado Colombiano son un nuevo campo en el Derecho penal que requiere de un estudio muy detallado, y se convierte en un reto para los juristas pues las reglas del DIH, no se encuentran completas y como se observó en este estudio, se requiere del análisis de los principios del DIH, que deben ser bien enmarcados por un jurista en un caso concreto.

·         El manejo de los tratados internacionales que contienen las reglas del DIH, así como los artículos del C.P., y los crímenes internacionales definidos en el Estatuto de Roma, son textos legales de texturas abiertas, por lo que sus contenidos aún no se encuentran terminados y requieren de la interpretación judicial para aplicarlos en un caso determinado.

·         No es fácil conciliar en el tema del DIH, el principio de legalidad y las interpretaciones judiciales, sobre todo la normativa se basa en reglas de conducta y principios que le corresponde a los jueces y a los altos Tribunales internacionales, interpretarlos y concretarlos para aplicarlos a cada caso, en el cual, los combatientes se encuentran en circunstancias extremas donde no es fácil tomar decisiones.

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