Por:
Jorge Arturo Abello Gual
1.
INTRODUCCIÓN.
El presente trabajo busca
determinar cuáles son los criterios materiales más apropiados para establecer
la responsabilidad penal individual en los supuestos en que varias personas
que, como grupo funcional, intervienen en un comportamiento que ocasiona por acción
u omisión un resultado típico a título de imprudencia (art. 23 C.P.). Y para
ello, se abordará el estudio de las construcciones dogmáticas que sugieren la
aplicación de la distinción entre autores y partícipes en el delito imprudente.
La controversia sobre el
tema surge porque parte de la doctrina alemana y española coinciden en
establecer que las categorías de autores y partícipes son propias del delito
doloso, y no pueden aplicarse al delito imprudente. En consecuencia, mientras
en el delito doloso se maneja un concepto de autor limitado o restringido, en el delito culposo se
maneja el concepto unitario. El sustento de esta
posición parte de que el criterio utilizado por la dogmática para diferenciar
entre autor y participe, que es el dominio del hecho, fue concebido para el
delito doloso y no para el imprudente, pues como lo señala el
autor que desarrolló ampliamente esta teoría, Roxin: “toda categoría de dominio
del hecho requiere un actuar final. Así
pues, los comportamiento no finales quedan descartados desde el principio”.
Por esta razón, se presenta
un tratamiento diferente entre un grupo de personas que realizan un delito
doloso, y uno que realiza un delito culposo, pues mientras que para los
primeros el juez deberá hacer una imputación objetiva y subjetiva a cada
interviniente, y a su vez clasificarlos entre autores y partícipes; en los
segundos, la discusión se centra en quién aporta una causa para la realización
de un delito imprudente y quién no.
Sobre el particular hay
autores que manifiestan la
necesidad de que las categorías de autoría y participación del delito doloso se
trasladen al delito culposo, porque tanto el uno como el otro comparten la
parte objetiva del delito. En virtud de ello, se exigiría que el concepto
limitado de autor adoptado por el legislador deba ser aplicable también
al delito imprudente. Igualmente se puede argumentar que si en un delito doloso
hay la obligación de otorgar una rebaja punitiva por intervenir en calidad de
cómplice, no tiene sentido que quienes colaboran con la realización de un
delito imprudente sean imputados como autores y no cómplices, pues ello sería
un evidente desconocimiento del principio de igualdad.
Estas posiciones serán
desarrolladas en el presente trabajo para efectos de plantear unas conclusiones
sobre su aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano.
2. PUNTO DE PARTIDA: DOS POSTURAS
CONTRARIAS SOBRE LA PARTICIPACIÓN EN EL DELITO IMPRUDENTE.
Como se explicó, existen
dos posiciones sobre la participación imprudente en los delitos imprudentes,
una Que la rechaza por considerar que todo el que omita el deber objetivo de
cuidado y realiza un aporte causal al resultado es autor; y otra que
acepta la participación imprudente, adaptando los criterios materiales para
delimitar la autoría de la participación según la Ley vigente.
Los autores que niegan la
participación en los delitos imprudentes, aceptan que no se puede afirmar de
manera absoluta, que todo aquel que concurre en una conducta culposa es
responsable de ésta. Por esta razón, plantean, que los criterios de limitación
de la responsabilidad individual en la actuación imprudente se basan en la
determinación del deber objetivo de cuidado y en la teoría de la imputación objetiva, es decir, que los
partidarios de esta teoría limitan la responsabilidad penal en las conductas
imprudentes determinando quiénes de los participantes omitieron el deber
objetivo de cuidado, y a quiénes de éstos últimos se le puede atribuir el
resultado. En otras palabras, será autor aquel que cumpla los dos niveles de la
imputación objetiva, esto es, que haya creado un riesgo jurídicamente
desaprobado y que dicho riesgo jurídicamente desaprobado se haya concretado en
el resultado. De esta manera, todo el juicio de responsabilidad se centra en
limitar quiénes cumplen con los elementos del hecho típico imprudente concreto
(art. 21 C.P.).
Dentro de esta línea de
pensamiento, también resulta como criterio de limitación de responsabilidad,
dentro de los partidarios que no aceptan la participación imprudente, la teoría de la concurrencia de culpas, según
la cual, si varias personas concurren con su actuación imprudente (violatoria
del deber objetivo de cuidado) a la realización de un resultado típico, se
entienden todos como autores accesorios, pero el juez podrá disminuir la pena y
la indemnización, de acuerdo con el grado de responsabilidad de cada uno (art.
61.3 C.P.).
Por otro lado, la postura de
quienes aceptan la figura de la participación criminal en los delitos
imprudentes, además de limitar la responsabilidad a través de la determinación
de la infracción del deber objetivo de cuidado y la imputación objetiva, buscan
adicionalmente, limitarla aún más con la aplicación de los conceptos de la
participación. Es decir, exige establecer primero quiénes infringen el deber
objetivo de cuidado, para luego establecer, dentro del juicio de tipicidad,
quiénes responden como autores (art. 29 C.P.), y quiénes responden como
partícipes (art. 30 C.P.), otorgándole a éstos últimos una rebaja punitiva
adicional, o, en concepto de algunos autores de la impunidad de la
conducta. Esta última postura plantea que la Ley pune la participación dolosa
en hechos dolosos, pero no la participación imprudente en hechos imprudentes,
toda vez, que de acuerdo con el artículo 21 del C.P., las conductas culposas
solo se punen cuando expresamente lo disponga la Ley, y ante la omisión del
legislador, de no establecer una disposición legal que castigue penalmente la
participación imprudente, permite concluir su impunidad a falta de disposición
expresa.
3.
ARGUMENTOS DE LA Postura que niega la posibilidad de
imputar responsabilidad penal por participación en el delito imprudente
Los autores, que componen la posición
mayoritaria en América Latina y en Europa, y que se muestran en contra de la
distinción entre autores y partícipes en el delito imprudente parten de varias,
premisas que fundamentan su postura jurídica.
La primera de ellas, es que
de acuerdo con la estructura del delito imprudente, es autor todo aquel sujeto
que infrinja con su actuación un deber objetivo de cuidado, o cree (o
incremente) un riesgo jurídicamente desaprobado. En consecuencia, si alguien
determina a otro, o coopera con la realización de un delito imprudente será
autor porque su actuación causal supone infringir un deber objetivo de cuidado
o incrementar (o crear) el riesgo por encima de lo permitido.
La segunda premisa, es que
el criterio del dominio del hecho –que es el criterio mayormente aceptado- que
permite la diferenciación entre autores y partícipes, fue diseñado
exclusivamente para el delito doloso, y no podría ser
aplicable al delito imprudente, pues el dominio del hecho significa el control
del curso causal tendiente a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico,
control que se encuentra ausente en el delito imprudente cuyo autor, tampoco
quiere la realización del resultado.
La tercera premisa consiste
en que por coherencia dogmática, consideran necesario mantener el concepto
limitado de autor para el delito doloso donde rige el dominio del hecho como
criterio diferenciador; mientras que en el delito imprudente se prefiere
utilizar el concepto unitario de autor, donde se estableció a la infracción del
deber objetivo de cuidado o la creación (o incremento) del riesgo como criterio
para establecer quién es autor en los delitos imprudentes. Por lo anterior, será
impune, toda persona que no infrinja un deber objetivo de cuidado o se mantenga
dentro del riesgo permitido, o que incrementando el riesgo, éste no se concreta
en el resultado.
En resumen, quedará impune
todo aquél que instiga la realización de un delito imprudente, pues no es él
quién infringe la norma de cuidado. También será impune quién con una conducta
ajustada a la norma, coopera a la realización de un delito imprudente, por la
misma razón.
Sin embargo, existen
posturas como las de Cerezo Mir, Zaffaroni y Fernández Carrasquilla que al no admitir la
partición en el delito imprudente, consideran que quién determina a otro para
la realización de un delito imprudente es un autor mediato doloso; otra postura
es la de Gómez Rivero quién considera que, el que coopera con la realización de
un delito imprudente puede tener posición de garante, por lo que no respondería
a título de acción, sino a título de omisión impropia; situación que en ambos
casos terminaría por considerar a los intervinientes en un delito imprudente, como
autores y no como partícipes, haciendo más gravosa su responsabilidad penal.
La cuarta premisa parte de
que en el delito imprudente, no puede existir el acuerdo entre los
participantes y los autores, porque éste acuerdo va con la intención dirigida a
la vulneración de un bien jurídico, mientras que, en el delito imprudente esa
intención se encuentra totalmente ausente.
La quinta premisa consiste
en afirmar que los preceptos legales de la autoría y la participación, solo se
encuentran referidos para los delitos dolosos y no para los delitos culposos,
donde claramente se puede establecer que es autor todo aquel que infrinja el
deber objetivo de cuidado determinante para la producción del resultado o aquel que incremente (o cree) el riesgo.
Roxin, sobre el punto, considera
que en los delitos imprudentes impera el concepto unitario de autor, y que en
caso de causación imprudente de un delito doloso, no existiría una complicidad,
sino una autoría imprudente, y que el principio de confianza no operaría en los
casos en que sea perceptible la inclinación o propensión del autor doloso al
hecho delictivo.
Por su parte, Welzel afirmó
que existen dos clases de tipos de delitos imprudentes, los tipos de causación
en los cuales es autor todo aquel que ha aportado algo, a través de una acción
imprudente cualquiera, a la causación del resultado. Y los tipos imprudentes de
causación con un núcleo finalista de acción, que son aquellos donde es autor, solo
puede cometerlos realizando el hecho o acto descrito en el tipo penal. Es decir, que Welzel
proponía la teoría de la causalidad para determinar la autoría en la primera
clase de delitos imprudentes, pero para la
segunda, se hace necesario respetar las limitaciones impuestas por el
respectivo tipo penal.
Otro autor alemán, Jescheck
niega la posibilidad de admitir la distinción entre autoría y participación en
casos de imprudencia inconsciente, por estar ausente en todos los
intervinientes la previsión del resultado. En relación con los casos de
imprudencia consciente, advierte la posibilidad de realizar la distinción entre
autores y partícipes, pero al final, se aleja de esa línea argumentativa,
porque la Ley alemana expresamente, solo permite penalizar a los partícipes
dolosos de un hecho doloso. En consecuencia, termina afirmando que para la
configuración de un hecho imprudente,
sólo se requiere la infracción al deber objetivo de cuidado, por lo
cual, es autor de un delito imprudente, “todo aquel que, con infracción del cuidado necesario en
el tráfico jurídico, coopera a la realización del tipo, de modo que para ser
castigado hay que tener en cuenta que, en la medida en que no se trate de un
delito de resultado puro (…), debe también cumplir con los elementos de la
acción.”
Para Cerezo Mir por
ejemplo, en el momento en el que se configura el desvalor de la acción y del
resultado, se configura la conducta imprudente, por lo que no cabría la
participación, cuando ello ocurre. Sin embargo, admite que
si cabría participación (inducción, complicidad necesaria y complicidad) para
realizar una acción que no responde al cuidado objetivamente debido. Pero, en todo caso,
aclara que no puede existir participación dolosa en el delito imprudente, toda
vez que el partícipe se convierte en un autor mediato, al considerarse que
induce a otro de forma dolosa a realizar un delito imprudente.
Tampoco acepta la
participación imprudente en el delito doloso, pues considera que en delitos de
resultado, el que actúa con imprudencia es autor y no participe. Además, si falta el
acuerdo de voluntades sobre la realización de la acción, no se puede configurar
la participación imprudente en un delito imprudente, pues el sujeto sería
autor, a menos que se trate de delitos de conducta o de resultado en los que se
describa la conducta, pues en estos casos el comportamiento sería atípico.
Una posición muy diferente
es la que proponen los profesores Zaffaroni, Slokar y Alagia, quienes afirman
que no puede existir participación en los delitos culposos, pues en esta
modalidad, todo el que pone una causa para un resultado es autor. Niegan a su vez, la
participación dolosa en el delito culposo, pues consideran que quién instiga
dolosamente la realización de una conducta imprudente, es un autor mediato y no
un partícipe imprudente. E igualmente, se oponen
a la participación culposa en un delito culposo, pues, al instigar o al
cooperar para la realización de una conducta imprudente, han puesto una causa
para la realización del resultado, por lo cual se entienden autores. Para los profesores
citados, hay una gran diferencia entre el autor en los delitos dolosos, y el
autor en los delitos culposos, en los primeros es autor quién domina el hecho,
y en los segundos es autor quién cause el resultado.
Otra postura semejante es
la de los profesores Bustos y Hormazábal, quienes parten del supuesto de que el
autor de un delito culposo no tiene el dominio del hecho, por lo tanto, exponen
que en el delito culposo solo pueden existir autores concomitantes o
accesorios, y no coautores, pues para que se aplique está última figura se requiere
la ideación de un plan común y la distribución funcional del hecho, y ello no
ocurre en la conducta imprudente. También niegan la
participación en la conducta imprudente, pues ella requiere la decisión de
participar en un hecho delictivo, y resulta que en el hecho imprudente, antes y durante la ejecución solo se puede
evidenciar la falta de cuidado debido o la voluntad y finalidad
de realizar una conducta extratípica (salvar al paciente, operarlo, etc.). En
consecuencia según estos autores, para ser punido en un tipo culposo se
requiere reunir las condiciones de autor, pues de lo contrario la conducta debe
quedar impune.
En otra línea
argumentativa, pero con la misma finalidad, el profesor Cuello Contreras señala
que la punibilidad del participe depende en gran medida del conocimiento que
éste tenga sobre la conducta del autor dirigida a vulnerar bienes jurídicos,
principio que no se aplicaría en el caso del delito culposo, donde la conducta
desplegada por el autor no persigue la vulneración de los bienes jurídicos,
sino que crea un peligro más o menos remoto de lesión de los mismos. También, argumenta que
de acuerdo con la correspondencia entre las penas y los hechos cometidos, se
puede entender que la participación sea punida en el delito doloso que es más
grave, pero no en el delito imprudente. Apoya a su vez la
posición que niega la participación culposa, porque ni el autor ni el supuesto
partícipe son conscientes de que están recibiendo ayuda, ni la están ofreciendo
respectivamente, y donde en todo caso, la ayuda ofrecida por el supuesto
participe puede infringir en sí misma el deber objetivo de cuidado,
convirtiéndolo por ello en autor. Y por último, el autor
citado se encuentra de acuerdo con que la aplicación del principio de confianza
(sobre la autorresponsabilidad del otro) hace difícil la participación culposa,
tanto en el delito doloso, como en el imprudente.
A pesar de lo anterior,
Cuello contreras considera la posibilidad de revisar la aplicación de la
participación imprudente en casos puntuales como los delitos realizados a
través de las estructuras organizadas, y admite en ciertos
casos puntuales la coautoría culposa, como el de los policías que hostigando a
un delincuente, dispararon conjuntamente, ocasionándole la muerte.
En Colombia, Fernando
Velásquez expone que en el delito imprudente no hay autores ni partícipes, solo
hay causantes de un hecho imprudente. En consecuencia la imputación de ese
resultado al causante sólo se encuentra limitada por la comprobación de que el
autor haya violado el deber objetivo de cuidado, pues en una actuación
imprudente –según afirma el autor- no hay dominio del hecho. Acorde con esa posición,
el autor citado plantea que “si en un mismo suceso concurre la imprudencia de
varias personas y a cada una de ellas le es imputable objetivamente, de forma
total o parcial el resultado producido, ellas serán autoras de su propio delito
imprudente; esto indica ya que en estas conductas sólo cabe la autoría
principal, y tampoco son posibles ni la instigación ni la complicidad como
formas de participación en sentido estricto.”
En Colombia también, los
profesores Ferré, Núñez y Ramírez, sostienen que en los delitos imprudentes
prevalece la teoría unitaria de autor, según la cual es autor todo aquel que
contribuya a la producción de un resultado, siempre que su conducta infrinja el
deber objetivo de cuidado. Igualmente, consideran
que la determinación y la complicidad requieren de un componente subjetivo
doloso que no se presenta en los delitos imprudentes. La postura anterior es
matizada por los autores citados, bajo el entendido que no todo aporte o
inducción a una conducta imprudente merece ser tildada de autoría, por lo que
es necesario que se presente una infracción al deber objetivo de cuidado para
que llegue a tal grado. Además, consideran que
la punibilidad de la participación imprudente requeriría de disposición expresa
en la Ley, pues la sanción de los delitos imprudentes sólo se permite cuando
ésta lo autoriza. Los autores citados consideran que a pesar de todo lo
anterior, es necesario que la teoría restrictiva de autoría tenga efectos
también en el delito imprudente, pero no desarrollan dicho argumento.
En conclusión para los
seguidores de esta posición, son autores en el delito imprudente todos aquellos
sujetos que sean causa determinante del resultado lesivo, teniendo como único
límite las reglas de la imputación objetiva.
Luego de analizar los
argumentos de los diferentes autores citados,
se pueden plantear los siguientes cuestionamientos:
a)
Esta postura, que solo acepta a los autores
accesorios en la conducta imprudente, termina aplicando la teoría de la
equivalencia de las condiciones para determinar la autoría en el delito
imprudente, cuando sostiene que todo el que aporte una causa al resultado sería
autor de la conducta, lo que es criticable porque por un lado, las objeciones
que se le han formulado a la mencionada teoría son suficientes para propiciar
su abandono; y por otra parte el contenido del artículo 9 del C.P. excluye la
posibilidad de la aplicación de la citada teoría, al disponer que la causalidad
por sí sola no es suficiente para imputar el resultado.
b)
Al no admitir la participación en los
delitos imprudentes se permite que en los delitos dolosos, los partícipes sean
castigados como partícipes, pero fomenta que en los delitos imprudentes los
partícipes sean en muchas ocasiones punidos como autores, cuando su impunidad
se presenta como inconveniente en el caso concreto.
c)
Se vulnera el principio de igualdad, en
tanto que, en los delitos dolosos, sí se hace la distinción entre autores y
partícipes de acuerdo con el grado de su aporte al hecho típico. Por el
contrario, en el delito imprudente todos son considerados como autores,
agravándose de esta manera su situación frente a la pena.
d)
En cuanto al argumento de que la teoría del
dominio del hecho no es aplicable a los delitos imprudente, se debe tener en
cuenta lo siguiente: si bien, el autor de un delito imprudente no tiene el
dominio final del hecho para la producción del resultado típico, como en el
delito doloso, porque en la imprudencia no existe la intención de causar el
resultado típico; si se tiene el dominio sobre el hecho extratípico, que puede
causar el resultado contenido en el delito imprudente. Además, el autor debe
tener la voluntad de realizar ese hecho extratípico. De esta forma, el dominio
y la voluntad sobre el hecho extratípico deben ser una condición de imputación
del hecho al sujeto, pues de lo contrario, se estaría basando la
responsabilidad en la mera causalidad, lo cual, está expresamente prohibido por
el artículo 9 del C.P colombiano., y además, se estaría penando actos
involuntarios como los actos de mero reflejo, los causados por una fuerza mayor
o los producidos por un caso fortuito, y con ello, se estaría abriendo las
puertas a la aplicación de la responsabilidad objetiva en el delito imprudente.
e)
Casos como el de la persona que determina a
otra a conducir de forma incorrecta, produciéndose un accidente en el que muere
un peatón, presenta problemas para ser resuelto con base en los parámetros
establecidos por la postura acabada de analizar. Pues, para unos autores
(Zaffaroni,
Cerezo Mir
y Fernández Carrasquilla), quién determina, puede
ser considerado como autor mediato de un delito doloso. Para Jescheck, debe ser considerado
como autor accesorio de un delito culposo. El problema de las anteriores
posturas, es que desde el punto de vista dogmático, pueden estar puniendo como
autor a una persona, que realmente es un determinador imprudente, y para ello,
hay que hacer algunas claridades. La autoría mediata se presenta cuando el
hombre de atrás, se aprovecha del instrumento que actúa bajo un error, para
realizar su propio delito, en este caso, el hombre de atrás actúa con dolo, es
decir, tiene el conocimiento y la voluntad de realizar el delito a través del
instrumento. En la determinación culposa, tanto la persona que instiga a otro a
realizar un delito imprudente, como la persona que realiza la conducta
imprudente, actúan bajo un error vencible sobre el conocimiento de que en su
actuar se configuran los elementos típicos de una conducta punible, es
decir, ambos actúan bajo un conocimiento
errado de la realidad, o actúan previendo el riesgo que genera su conducta
imprudente, pero confían en el caso del autor, en que puede evitarlo, y en el
caso del determinador, en que el autor puede evitarlo, o en ambos casos,
ninguno de los dos prevé el resultado, siendo objetivamente previsible
(imprudencia inconsciente). También de ello se desprende una tercera posibilidad,
y es la que el determinador actúe por error, pero quién realiza la conducta, se
percata de la alta probabilidad de la ocurrencia del resultado, y aún así,
continúa realizando la acción dejando el resultado librado al azar, en este
caso, existen dos posiciones, el ejecutor responderá por un delito doloso a
título de dolo eventual, y el instigador respondería como autor de un delito
imprudente; y la otra posibilidad, es que el delito doloso del ejecutor,
excluya la actuación imprudente del determinador aplicando la teoría de la
prohibición de regreso que dejaría impune la conducta imprudente del
determinador, a menos que cómo lo plantea Jakobs, la persona que determina a
otra, tenga una posición de garante o podría prever que su conducta podía
aportar eficientemente a la realización de un hecho doloso. En los dos últimos
casos, podría admitirse en virtud del principio de igualdad material (artículo
13 de la Constitución), que no se le trate como autor accesorio de un delito
imprudente, sino como determinador imprudente de un delito imprudente, o como
determinador imprudente de un delito doloso respectivamente, por no poseer en
ninguno de los casos la dominabilidad del hecho, y que en virtud del derecho
penal de acto, se le otorgue una pena menor que la del autor, advirtiendo claro
está, la posibilidad de que se le pueda excluir de responsabilidad valorando la
relevancia de la actuación para la comisión del hecho punible de conformidad
con el principio de oportunidad.
f)
Un caso problemático es aquel, en el que la
enfermera que se percató antes de realizar una cirugía, que los instrumentos
que van a ser utilizados no han sido debidamente esterilizados, situación que
coloca en conocimiento del cirujano, quién a pesar de ser informado previamente
dada la urgencia que presentaba la situación del paciente, ordena que los
instrumentos sean remojados en merthiolate y decide continuar con la
operación confiando en que no se iba a presentar ninguna complicación.
Igualmente, el médico ordena suministrar al paciente una dosis de antibiótico
de manera preventiva. El paciente luego de la operación es víctima de una
severa infección causada por los instrumentos, muriendo posteriormente. De
conformidad con la postura de los autores citados, la enfermera puede ser
autora accesoria de un homicidio culposo. En el caso planteado, es posible
argumentar la configuración de una complicidad, en tanto que la enfermera no
tiene el dominio del hecho imprudente, y pese a informar al médico sobre la
anomalía, este último decidió asumir el riesgo de continuar la operación en
esas condiciones.
g)
Por otra parte, también es criticable la
posición radical de varios autores, al no admitir de ninguna forma el acuerdo
previo en el delito imprudente al considerar que no puede existir acuerdo sobre
la realización del resultado típico imprudente. Esa posición no podría explicar
de forma lógica la autoría accesoria, en el caso de los dos enfermeros que
conociendo del mal estado de una camilla, asumen conjuntamente el riesgo de
cargar en ella a un paciente bastante obeso. La camilla se rompe y el paciente
termina sufriendo graves lesiones personales, al caer de frente contra el
suelo. Y este es un caso, muy similar al de los obreros que conjuntamente
deciden cargar y tirar una viga por un balcón sin cerciorarse de que su conducta
fuera a realizar algún daño a un tercero. La viga le termina cayéndole a un
transeúnte que por la calle pasaba, causándole lesiones personales. En estos
casos, es posible argumentar la coautoría en virtud de un acuerdo previo y una
división de trabajo para la realización de una conducta imprudente.
4. ARGUMENTOS DE LAS POSTURAS QUE ADMITEN
LA PARTICIPACION IMPRUDENTE.
Existe un sector
minoritario pero importante en la doctrina, que considera que las limitaciones
dogmáticas que impiden aplicar los conceptos de autoría y participación en la
conducta imprudente, no se compadecen con algunos casos que se pueden presentar
en el mundo real, donde una persona puede colaborar de manera principal o
accesoria a la realización de una conducta imprudente. Por lo tanto, los
partidarios de esta línea argumentativa han mencionado que “no
parece ni dogmática, ni político-criminalmente aceptable que en el ámbito del
delito imprudente todas las contribuciones se castiguen de la misma manera y
obedezcan al mismo título de imputación” y ello, por seguir una
retardada teoría de la equivalencia de las condiciones en el delito imprudente.
Es decir, no parece acorde con el principio de igualdad material (artículo 13
C. N.), que en el hecho doloso se haga una diferenciación entre autor y
participe, y no en el delito culposo.
Precisamente, uno de los
argumentos más fuertes de esta postura, es que la adopción del concepto
limitado de autor, en la mayor parte de las legislaciones, obliga al desuso del
concepto unitario o extensivo de autor en todas las modalidades de la conducta,
incluyendo la imprudente. El inconveniente de esta postura es, como se dijo
anteriormente, el dominio del hecho como criterio material que permite
diferenciar la autoría de la participación, que fue creado para delitos
dolosos, y su aplicación en las conductas culposas genera gran resistencia en
parte de la doctrina, porque el dominio del hecho implica la finalidad de
causar un resultado, y ello se encuentra ausente en el delito imprudente.
Aunque como ya se dijo anteriormente, hay quienes consideran que ello no excluye la
posibilidad de que el autor de un delito imprudente tenga el dominio sobre el
hecho extratípico, que posteriormente se concreta en el resultado típico.
Teniendo en cuenta el anterior preámbulo, en el presente trabajo se plantearan
algunos de los aspectos más relevantes de esta discusión, para ver sus efectos
en la responsabilidad penal de un grupo de trabajo médico.
A continuación, se hará un
breve análisis sobre las teorías para fundamentar la responsabilidad penal de
un grupo de personas por la comisión de una conducta imprudente, explicando los
criterios que se han propuesto desde la autoría para diferenciar entre autor y
participe.
Para comenzar, es
importante establecer que en la doctrina existen al menos tres escuelas que se
esfuerzan por explicar la existencia de la participación en el delito
imprudente.
La primera de ellas es la
que propone la pertenencia del hecho expuesta por los profesores Mir Puig y Corcoy Bidasolo. Según estos autores, el
criterio para diferenciar un autor de un participe no es el del dominio del
hecho si no el de la pertenencia del hecho. Es decir, es autor todo aquel
sujeto que se le pueda atribuir la pertenencia del hecho y participe al que no.
Según Mir Puig “la autoría supone, pues, que el delito es imputable al sujeto
como suyo, supone una relación de pertenencia. Esta pertenencia corresponde, en
primer lugar, al ejecutor material individual al que puede imputársele el
delito: cuando es el único causante al que es imputable el tipo (no hay
inductores ni ningún otro causante del hecho), porque no existe posibilidad de
atribuirle a otro aquella pertenencia.” Corcoy, por su parte,
afirma que, para que una conducta le pueda pertenecer a un sujeto, es necesario
comprobar la dominabilidad del hecho, es decir, “se ha de entender como
posibilidad para el sujeto de evitar que el resultado se produzca. A quién no
está en situación de impedir un resultado, no le es atribuible este resultado
en concepto de autor.”
Según los autores antes
citados, tanto el delito imprudente como el delito doloso comparten la misma
parte objetiva del tipo, acorde con esto, la autoría y la participación también
serían aplicables al delito imprudente, y no solo al delito doloso. Las
consecuencias de esta teoría permiten que pueda existir coautoría, instigación y
complicidad en el delito imprudente siempre que se reúnan los requisitos para
cada una de esas figuras.
Otra consecuencia de dicha
tesis es, como lo explica Mir Puig, que la participación en el delito
imprudente debe ser impune, toda vez que en el Código Penal español rige la
numerus clausus que establece que los delitos imprudentes solo tendrán pena
cuando expresamente lo disponga la ley. Ello implica, que como
en el código español, se dispone que las conductas imprudentes sólo serán
punibles cuando expresamente lo dispone el legislador, al no existir una
disposición legal que disponga expresamente que los partícipes de un delito
imprudente serán sancionados, se debe concluir su impunidad por atipicidad de
la conducta.
Esta última consecuencia no
es compartida por Corcoy Bidasolo quien considera que desde el punto de vista
de la política criminal, hay ciertos casos de participación imprudente que
merecen ser penalizados como por ejemplo, los ocurridos en el Derecho Penal
Empresarial,
como ocurre en la responsabilidad por el producto, cuando los empresarios, que
delegan las funciones de control y vigilancia en sus subalternos, pierden el
dominio por la producción del resultado, y no pueden ser punidos sino como
cómplices de un homicidio o unas lesiones personales culposas, ocasionadas por
el defecto en el producto.
La segunda escuela es la
que explica la participación imprudente desde el concepto del dominio efectivo
objetivo y subjetivo del hecho, a esta teoría se adscriben los profesores Luzón
Peña, Díaz y García Conlledo, y Rosso Cañadillas. Según esta escuela, es autor
todo aquel que domine objetiva y subjetivamente el hecho, es decir, es autor aquel que decide el sí y el cómo del
hecho punible, y cómplice, el que no puede definir esta característica. De esta
forma, esta corriente primero establece quién es autor y después se establece
si la persona actuó con dolo o imprudencia.
Comenta Díaz y García
Conlledo, sobre el dominio objetivo y
subjetivo del hecho, “que con independencia de la voluntad del agente, se
analiza si la conducta está objetivamente en condiciones de dominar, controlar
o determinar el curso de los acontecimientos hacia el resultado.” De esta manera el autor
antes citado sostiene que el dominio objetivo y subjetivo del hecho es
aplicable tanto en conductas dolosas como imprudentes, argumentando a su vez,
que un autor imprudente tiene la dominabilidad objetiva del hecho cuando decide
el sí y el cómo realizar la conducta imprudente, de tal manera que quien no tenga
el dominio objetivo y subjetivo del hecho podrá ser participe en un delito
imprudente siempre que se reúnan los requisitos para ello. También, hay que
aclarar que, tratándose de un delito imprudente, se hace una corrección en la
que “se utiliza el término dominio potencial del hecho, en el sentido en que
solo le falta el dolo para ser auténtico dominio, pero que hay determinación
objetiva real del hecho.” Por su parte, Roso
Cañadillas afirma que es autor quién realiza la acción típica descrita en el tipo,
y en los delitos de resultado, es autor quién “determina el curso causal, aquél
que objetivamente dirija, controle, tenga o caiga en sus manos la acción a la
que le es inherente la producción de ese resultado concreto.”
La tercera escuela, de
porte funcionalista y a la cual se adscribe
Del Castillo Codes y Feijo Sánchez, afirman que el concepto de autor se puede explicar en dos niveles: el
primero por el dominio sobre la organización y el segundo por el dominio sobre
la institución, ambos conceptos desarrollados por Jacobs, pero que estos autores
adaptan para afirmar que en España es admisible la figura del participe en el
delito imprudente.
El dominio sobre la
organización implica que una persona tiene el deber general de organizar su
estilo de vida o sus actividades para que no causen daños a los demás. A esta
teoría se le tilda de enmarcar las consecuencias de un concepto unitario de
autor pues es autor todo aquel que es competente para evitar un resultado
lesivo, por tanto las diferencias en la punición sólo tiene importancia en la
individualización de la pena.
Mientras que el dominio por
la institución se plantea en ciertas circunstancias específicas, en las cuales
una persona tiene la obligación dentro de una institución, como por ejemplo la
familia, de evitar resultados lesivos. Es decir, el sujeto ya no se encuentra
dentro de los deberes generales de evitar que su comportamiento cause daños a
los demás, si no que, por la especialidad de su rol al interior de una
institución, éste tiene el deber de actuar cuando prevea la ocurrencia de la
probable lesión de los bienes y personas que la conforman.
Del Castillo expone que “la
diferencia entre los deberes surgidos a causa de una responsabilidad por
organización y los imputables a una responsabilidad institucional se reduce al
contenido prestacional de la obligación: en los primeros está es de carácter
eminentemente negativo, de modo que para su cumplimiento basta con evitar que
el propio ámbito de organización genere peligros intolerables para terceras
personas. En cambio, por lo que se refiere a los segundos, la obligación se
impone de forma positiva, es decir el
Estado reclama (positivamente) de determinados ciudadanos, que concretos
peligros, generalmente con tendencia expansiva, se mantengan dentro del ámbito
de lo permitido de manera que no lesionen bienes jurídicos. Se trata de deberes
que pesan sobre determinadas personas en orden a la evitación de daños
concretos, es decir, deberes que se imponen a los funcionarios públicos para la
protección o a bienes jurídicos especialmente protegidos, pertenecientes a los
ciudadanos o a la sociedad”.
Explica Del Castillo que en
el delito imprudente se puede aplicar tanto el dominio por la organización,
para diferenciar los autores y los participes, pues de acuerdo con dicha tesis,
es autor quién tiene el dominio sobre la organización, por tanto, si el riesgo
lo configura un tercero, el autor será un partícipe. Por otro lado, en los
delitos por dominio de la institución, el autor siempre será autor, por la
omisión del deber especial, siempre y cuando tenga la capacidad de evitar el
resultado.
Estos dos conceptos
anteriormente explicados, según Feijóo también pueden ser aplicados para del
delito imprudente, toda vez que es posible prescindir del acuerdo común que
limita a los partidarios del dominio objetivo y subjetivo del hecho, pues para
que pueda existir coautoría y participación imprudente en esa teoría, se
requiere el acuerdo previo y concomitante al hecho, mientras que en el dominio
por la organización basta como explica Feijo que los autores sean conscientes
de que están actuando dentro de una organización y en conjunto con otras personas pertenecientes a ella. La crítica a esa
postura, es que con la presunción de un acuerdo tácito por el solo hecho de
encontrarse en una institución, supondría constituir el dolo del cómplice a
nivel de una actuación coconciente, que elimina todo concepto volitivo del dolo, en igual sentido, se
abriría la posibilidad de una responsabilidad objetiva, al presumir que todos
los participantes son conscientes de todos los riesgos que se pueden generar en
desarrollo de sus actividades, y que se presume que son asumidos de forma
tácita por todos.
Otro planteamiento que
surge de esta escuela al problema de la autoría y la participación en el delito
imprudente, busca matizar la postura de los partidarios de la teoría de la
pertenencia del hecho, quiénes establecen que
es necesaria la existencia, entre los coautores y participes de la infracción
de un mismo deber. Frente a esa limitación, Feijo propone que la pertenencia de
un individuo a una organización permite que sea consciente de que actúa en
conjunto con otros y de sus deberes dentro de una división de trabajo, dicho lo
cual, no interesa que los coautores o participes infrinjan diferentes deberes
objetivos de cuidado.
Una postura que plantea una
línea parecida pero desde un punto de partida diferente, es la de Silva Sánchez
quien analiza el fenómeno de la delegación y sus efectos en la autoría
imprudente en el ámbito empresarial. El autor considera, que la delegación
convierte al delegado en el protagonista de la acción, conservando el delegante
algunas facultades como la competencia de selección del delegado; la de
vigilancia y supervisión de su actuación; la de información y formación; la de
dotación de medios económicos y materiales; la de organización y coordinación
de la actuación armónica de los delegados; etc. A pesar de la
configuración anterior, el hecho de que el delegante incumpla alguna de sus competencias
y se produzca un resultado típico -afirma el autor citado-, no responde por
autor sino como partícipe, pues ya no ostenta la competencia directa sobre la
evitación del resultado. Mientras que el
delegado, en caso de no evitar los resultados previsibles y teniendo la
capacidad de hacerlo, responderá como autor de una comisión por omisión. Ello según Silva Sánchez
es aplicable tanto para delitos dolosos, como para los imprudentes, en los
cuales admite la impunidad de la participación dolosa en virtud del artículo 12
del Código Penal español. Para este autor, el
criterio material que determina a los autores de los partícipes, es la
competencia directa para evitar el resultado, de tal manera, que si un
subordinado realiza una conducta, el responsable como autor por comisión por
omisión es el superior inmediato del autor en la comisión activa. En todo caso advierte
Silva Sánchez, que en los eventos en los que el delegante no le suministre al
delegado los medios económicos o materiales para ejercer su labor, y el
delegado acepta la función en esas condiciones,
produciéndose por esa causa un resultado típico, responderán tanto el
delegante como el delegado a título de autores, aunque sobre el tema deja
abierta la discusión a que el responsable fuera solo el delegante por no
proveer de los medios necesarios al delegado para cumplir su labor.
5. TOMA DE POSTURA.
Tras el anterior análisis,
es posible considerar la necesidad de establecer la diferencia entre autor y
participe en el delito imprudente, pues la teoría de accesoriedad limitada así
lo exige. En igual sentido, como se ha sostenido en todo este trabajo, no
parece adecuado que mientras en el delito doloso (de mayor gravedad en su
injusto) se pueda hacer diferencia entre un autor y un participe, en el delito
imprudente se siga aplicando el concepto unitario de autor.
También, es necesario
aclarar que en la práctica se puede dar una instigación para cometer una acción
violatoria al deber objetivo de cuidado sin querer el resultado típico, como en
el caso de quién convence a su amigo de pasar un semáforo en rojo colisionando
con otro carro produciéndose graves lesiones personales. En igual término, se
puede presentar la complicidad en un delito imprudente, como en el ejemplo de
quien suministra las llaves de un carro a una persona que no tiene la pericia
para manejarlo produciéndose posteriormente un accidente que genera unos
resultados típicos.
En el campo médico, varios
galenos hacen una junta médica para tratar un caso complicado. Luego de debatir
varias opciones sobre las acciones a seguir, deciden sin verificar la condición
real del paciente, mediante exámenes médicos que aclararan un diagnóstico,
aconsejan al médico tratante realizar una intervención quirúrgica al paciente,
que termina siendo inconveniente, causándole la muerte. En el caso planteado,
los médicos prevén un riesgo, y aún así determinan al médico tratante realizar
una cirugía riesgosa, sin que con ello se pueda afirmar que querían el
resultado típico, pues esperaban que con la cirugía se pudiese evitar el
resultado. En este caso, se puede admitir una determinación culposa de un hecho
que infringe el deber objetivo de cuidado, y que conlleva a la producción del
resultado típico, pero al no tener la dominabilidad del hecho imprudente, no
pueden responder como autores accesorios.
Por otra parte, no se
comparte la postura de Del Castillo, cuando afirma que el dominio en un delito
imprudente no comprende el resultado del mismo, pues el resultado es la
condición de punibilidad del delito imprudente, mas no hace parte del injusto,
debido a que el injusto está conformado por la infracción al deber objetivo de
cuidado y la previsibilidad del resultado típico. Por el contrario se considera
que, para que una persona participe en el delito imprudente de otro, cuando
conoce que existe una infracción al deber objetivo de cuidado y prevé la
posible realización de un resultado, debe valorarse ex ante, que la conducta
objetivamente puede producir como resultado una lesión o puesta en peligro
efectivo de un bien jurídico sin justa causa, como lo dispone el artículo 11
del C.P. colombiano.
Igualmente, no parece
correcta la estructura planteada por los partidarios del dominio objetivo y
subjetivo del hecho, y de la pertenencia del hecho, en el entendido de que
tanto el delito doloso como el imprudente, tienen la misma estructura objetiva,
esto es, requieren primero de la constatación de la imputación objetiva, y
segundo, el análisis de la autoría y la participación, para posteriormente
analizar si la conducta se realizó intencionalmente o por imprudencia. Por el
contrario, desde que el dolo y la culpa son modalidades de la conducta, las
estructuras típicas cambiaron en cuanto a su valoración, además, no es posible
afirmar la participación o la autoría si previamente no se establece la
modalidad de la conducta. Tampoco parece conveniente el orden que plantean los
partidarios de la teoría de la pertenencia del hecho, pues, la autoría no es un
presupuesto del análisis de imputación objetiva, sino todo lo contrario,
primero debe constatarse que a la persona se le puede imputar el resultado de
acuerdo con los criterios de imputación objetiva y después determinar si dicha
imputación debe hacerse en calidad de autor o partícipe. La aplicación de la
imputación objetiva a un caso concreto, permite establecer si una persona
merece o no que se le impute responsabilidad penal, y muchas veces del mismo
análisis se puede fundamentar si se le imputa a título de autor o de partícipe.
También se puede asumir la
teoría de que los delitos imprudentes no son de mera causación, sino que
requieren de una valoración jurídica, para evitar la responsabilidad objetiva
que se encuentra proscrita en la Ley penal (art. 12.2 C.P.). Por tanto, el hecho
de que el tipo penal del homicidio culposo establezca “el que por culpa matare
a otro”, no implica que la responsabilidad penal se derive por la mera
causación del resultado, sino como lo establece el artículo 9 del Código Penal
Colombiano, causalidad por sí misma, no es suficiente para establecer la
responsabilidad penal. Por lo anterior, no se puede establecer la
responsabilidad penal de un individuo por un delito imprudente, si no se
constata primero que éste creó un riesgo jurídicamente desaprobado que luego se
realizó en el resultado, y segundo, si actuó como autor, coautor, determinador
o cómplice.
En relación con los autores
que plantean el dominio por la organización y el dominio por la institución,
para explicar la coautoría y la participación en el delito imprudente, es
cuestionable considerar que la respuesta al problema de la teoría unitaria de
autor en el delito imprudente, es otro concepto unitario de autor. Recuérdese
que en este último caso, los criterios de la competencia y los deberes extrapenales
que fundamentan el injusto, pueden ampliar la punibilidad al considerar que una
persona que coopera para la realización de una conducta imprudente, es
competente para evitar el resultado, por lo cual, dejaría de ser cómplice a ser
autor. En igual sentido, no se puede perder de vista que los deberes
extrapenales que se le imputan a una persona, terminan vulnerando los
principios de taxatividad y estricta legalidad de los tipos penales, toda vez
que tales deberes no se encuentran comprendidos dentro del tipo respectivo.
Igualmente no se comparte
la tesis de Feijóo, cuando afirma que si una persona sabe que va actuar en
conjunto con otras personas, mediante la división de trabajo, no se requiere
que exista acuerdo previo expreso, pues se puede entender que existe un acuerdo
tácito con la presencia de un médico o un personal médico en la sala de
cirugía, ello permitiría incluso que se pueda imputar coautoría y participación
en el delito imprudente a título de culpa sin representación, cuando el resultado
siendo previsible objetivamente, el sujeto no lo previó. Esta tesis, tiene el
inconveniente de presumir la autoría y vulnerar el principio de culpabilidad
(al proponer una forma de responsabilidad objetiva), en el entendido de que
todas las personas que participan por ejemplo, en un acto médico, asumen el
riesgo de todos los resultados que en él puedan presentarse, en igual sentido,
omite con ello, los efectos excluyentes del error tipo, la obediencia debida y
el principio de confianza. El error de tipo afecta el aspecto cognoscitivo del
sujeto al no representarse que en su conducta se configuran los hechos
constitutivos de una infracción penal, en este caso, las especialidades de la
rama médica, hacen imposible que todas las personas intervinientes en un acto
médico conozcan todas las implicaciones de un acto médico, por tanto, por el
desconocimiento de la rama específica de la medicina empleada en una
intervención quirúrgica, muchos intervinientes siguen las instrucciones de un
superior, sin percatarse en muchas ocasiones de que sus actos colaboran con la
producción de un resultado típico imprudente; la obediencia debida en el caso
de las actividades laborales cuando no se prevea la ocurrencia de ningún resultado típico, y en
los casos médicos, en los cuales, los subordinados confían en las capacidades y
conocimientos de sus superiores, y sus posibilidades de disentir en casos de
cirugías es mínima ante la agilidad y dinamismo con que se deben coordinar las
actividades de un grupo médico, en muchos eventos en que los médicos trabajan
bajo la presión de la muerte del paciente, el disentimiento de unos de los
integrantes del grupo puede significar la muerte de una persona; y por último,
el principio de confianza que dadas las complicaciones de una intervención
quirúrgica, impiden a los participantes controlar la actividad de los demás,
apremia a confiar en que los demás participantes de un acto médico realicen
bien su función.
En los casos de
responsabilidad penal del médico en los cuales éste omite realizar la
supervisión y la vigilancia de sus subalternos no elegidos por él, y en los
casos de remisión a otro colega de cuyas capacidades sospecha (no tiene
certeza, pues al tener certeza de la mala calificación de la persona se podría
imputar la conducta a título de dolo eventual en los términos del artículo 22.2
C.P.), puede afirmarse que resulta excesivo imputarles el resultado a título de
autor, por posición de garante, toda vez que la dominabilidad del hecho
imprudente siempre la tiene el subalterno o el otro médico. En este sentido,
debería plantearse una rebaja punitiva al cómplice de un delito imprudente,
como se plantea para el cómplice de un delito doloso. La complicidad se pune
por conocer y ayudar en la comisión de una conducta punible, pero al carecer del
dominio del hecho, no puede ser coautor. En estos casos está claro que el
médico superior o el médico remitente, infringe un deber objetivo de cuidado y
que tal infracción previsible que crea un riesgo jurídicamente desaprobado se
realizó en el resultado; también está claro que el médico no tiene la
dominabilidad del hecho imprudente, pues se supone que, de haber actuado,
hubiera evitado el resultado, lo cual no es del todo cierto, al existir eventos
en los cuales el médico actúa con posterioridad, y puede producirse todavía una
acción salvadora que evita el resultado lesivo. Desde luego también puede darse
una acción salvadora que agrava el resultado, o una acción salvadora que en
todo caso no puede evitar el resultado que ya es inevitable a consecuencia del
error médico.
Frente estos casos dudosos,
y de aplicación de cursos causales hipotéticos incriminantes, un mínimo índice
de probabilidad y evitabilidad del resultado a través de la acción salvadora
daría como consecuencia la aplicación
del in dubio pro reo. Por su parte, en los casos de índice medio de
posibilidad de haber evitado el resultado mediante una acción salvadora, no
aplicada por imprudencia médica, se debería reconocer la
disminución prevista en la Ley para el cómplice. Finalmente, frente a un alto
grado de probabilidad y previsibilidad, se puede imputar la conducta a título
de autoría y dolo eventual. Ello es sostenible a partir de los criterios
de la pertenencia del hecho, y del dominio potencial del hecho, más no es muy
fácil de sostener con la teoría del dominio por la institución.
Para concluir este aparte,
puede afirmarse que es posible alcanzar un concepto restrictivo de autor en los
delitos imprudentes, partiendo de la dominabilidad del hecho extratípico en el
cual se configura la infracción al deber objetivo de cuidado, en virtud de
ello, no puede existir intención sobre la realización del resultado típico,
sino del hecho extratípico infractor al deber objetivo de cuidado. Es necesario
que los intervinientes puedan prever por ser previsible que el acto en que
están participando, sea un acto infractor al deber objetivo de cuidado y que
puede conllevar a la lesión de un bien jurídico tutelado sin justa causa. Debe
existir acuerdo previo o concomitante para la realización del acto imprudente,
y una división de trabajo. De esta manera, quién tiene la dominabilidad del
hecho imprudente será autor, y los demás serán partícipes.
En los casos de relaciones
verticales, donde se rompa el principio de confianza, al contrario de lo que
ocurre en los delitos dolosos en los que se castiga como autor por comisión por
omisión, a quién no evita los resultados típicos teniendo el deber de hacerlo,
en los delitos imprudentes es posible plantear la aplicación de la teoría de la
delegación planteada por Silva Sánchez, en el entendido de que, por ejemplo, el
médico delega en su subalterno la realización de una labor, perdiendo por ello
la competencia directa en la evitación de un resultado derivado de esa función.
A pesar de que no pierde los deberes de vigilancia y control, no responde en
calidad de autor por comisión por omisión, sino como partícipe del acto de su
subordinado que es el que tiene la competencia directa para evitar un resultado
típico, derivado de la fuente de riesgo que se delegó vigilar. Sobre tal
teoría, sería también aconsejable sustituir el término competencia, por
dominabilidad del hecho en los términos antes expresados.
De esta manera, en el caso
de la enfermera que advierte que los utensilios no se encontraban debidamente
esterilizados, y a pesar de informárselo previamente al cirujano, éste decide
continuar con la operación confiando en que no se presentaría ninguna
complicación, el médico sería responsable como autor por comisión de un hecho
imprudente, y la enfermera, quién decide colaborar con el médico en la
operación, sería responsable como cómplice, y no como autora accesoria de un
hecho imprudente, porque a pesar de que conoce que está participando en un
hecho que infringe el deber objetivo de cuidado y además, le es posible prever
que el mismo, puede lesionar un bien jurídico sin justa causa, decide
participar en el hecho sin querer el resultado. Sin embargo, la dominabilidad
sobre el hecho extratípicio infractor al deber objetivo de cuidado lo tiene el
médico y no la enfermera.
En el caso del estudiante
de odontología que en su primer procedimiento de profilaxia, siendo supervisado
por un profesor, debido a los nervios corta la lengua del paciente, justo en el
momento en que su profesor confiando en que todo va bien, decide tomar un sorbo
de café. En el caso planteado, la doctrina mayoritaria podría sostener que el
descuido en el control y vigilancia del estudiante inexperto configuraría la
responsabilidad del médico supervisor, en calidad de autor de una lesión
personal imprudente por comisión por omisión. Sin embargo, tomando el argumento
de la delegación en el delito imprudente, se puede afirmar que quién tiene la
dominabilidad sobre la lesión al bien jurídico es el estudiante, y no el
profesor, al no existir relación directa sino indirecta entre el médico y el
bien jurídico, en virtud de una delegación de una labor, el médico respondería
como partícipe de un delito imprudente, siendo el estudiante el autor del mismo.
En el caso del director y
del supervisor de un hospital, que sin oponerse sobre la solicitud de un médico
de realizar una intervención quirúrgica de urgencia, utilizando una máquina que
dada su falta de mantenimiento, sugerido por el fabricante, ha perdido su
exactitud. Luego de informar al médico de la situación permiten la realización
de la cirugía confiando en sus
capacidades y haciendo una prueba previa del desempeño de la máquina. Sin
embargo, la máquina falla y el paciente sufre lesiones personales graves. En el
presente caso, la doctrina mayoritaria afirmaría la responsabilidad penal de
director y del supervisor, en calidad de autores accesorios de lesiones
personales imprudentes en calidad de comisión por omisión. En este caso,
podríamos igual que en el caso anterior argüir la falta de dominabilidad del
hecho, y la delegación de responsabilidad al cirujano, quién responderá como
autor, y el director y el supervisor como cómplices de lesiones personales
imprudentes.
6.
RESULTADOS
DEL ESTUDIO.
A pesar de todo este debate la lógica indica que sí se
pueden presentar casos de coautoría y partición en una conducta imprudente, y
que a pesar de los problemas sistemáticos que puede causar el admitir una
coautoría o una complicidad en una conducta culposa, se hace necesario plantear
los criterios que permitirían la aplicación de la mencionadas figuras, en la
conducta culposa. En primer lugar, si en los delitos dolosos que son más
graves, los cómplices tienen derecho a
una rebaja punitiva, no es razonable que
en los delitos culposos a quién colabora en la conducta imprudente de otro,
tuvieran la misma pena del autor. Segundo, si bien es cierto, que en los
delitos culposos no puede existir intención de causar un daño, pues cambiaría
la modalidad de la conducta a dolosa o preterintencional, en los delitos
imprudentes, sí puede existir intención de realizar una conducta imprudente
extratípica, sin que dicha intención abarque el resultado, y también puede
existir un acuerdo entre varias personas de realizar en conjunto una conducta
imprudente extratípica, sin que el acuerdo incluya la realización del resultado
típico.
Así por ejemplo, una persona puede tener la intención de
realizar un adelantamiento riesgoso e imprudente en una carretera, y puede
prever que el resultado se puede producir, pero confía en poder maniobrar de
tal manera que el resultado no se dé. En este caso, es claro que se tiene la
intención de realizar un adelantamiento riesgoso e imprudente, pero no se puede
sostener que existe intención de causar el resultado típico, pues el confía en
poder evitarlo, también es claro que es el conductor, quién domina el hecho
imprudente, sin que exista voluntad de obtener el resultado punible.
Igualmente, también se puede presentar un acuerdo común entre varias personas
para realizar una conducta imprudente extratípica, por ejemplo, acordar iniciar
una construcción, en la que no se cuentan con todas las normas de seguridad
para los trabajadores, sin embargo, se acuerda estar pendiente de que los
empleados no corran riesgos innecesarios, y estén bien vigilados por un
superior. En el presente caso, todas las personas conocen los riesgos que
podrían correr los trabajadores, pero aun así, todos acuerdan trabajar en esas
condiciones, lo que evidencia un acuerdo colectivo para realizar una conducta
imprudente, lo que permitiría la aplicación de la coautoría y la complicidad
imprudente. Si en el caso planteado, llegare a ocurrir algún accidente
previsible, no se podría imputar por dolo, porque no se tenía la voluntad de
que ocurriera el resultado delictuoso, sino que se establecieron medidas
alternativas, confiando con ello, que los resultados no se produjesen.
En fin, la lógica indica que se pueden presentar todos los
casos de autoría y participación en los delitos culposos como a continuación se
van a exponer:
a.
Coautoría
culposa.
Dos obreros en una construcción se proponen tirar unos
escombros de una ventana de un quinto piso, para no tener que bajarlos en
hombros por las escaleras. Observan que por la zona donde pretenden tirar los
escombros no pasa ninguna persona, y ambos colocan los escombros en una bolsa y
los arrojan por la ventana. Cuando van cayendo en el aire todos los escombros,
otro obrero saca la cabeza por una ventana de los pisos inferiores, para observar
qué era lo que estaba produciendo tanto ruido, y es alcanzado por una piedra en
la cabeza, que le causa la muerte instantánea.
En el presente caso, existe acuerdo común, división de
trabajo, y ambos realizan el mismo aporte imprudente que produjo el homicidio
culposo. En este caso, nunca se quiso el resultado, pero si era previsible, y
ellos efectivamente lo previeron como posible, pues antes de arrojar los
escombros, se cercioraron que nadie estuviera por el lugar, pero sus medidas no
fueron suficientes, y la regla de cuidado aplicable en ese caso, era no tirar
los escombros por la ventana.
En la coautoría culposa no existe co-dominio del hecho en
búsqueda de un resultado contenido en un tipo penal, pero si existe un
co-dominio del hecho imprudente extratípico, con el que luego se produce un
resultado previsible.
La coautoría también se presenta en una operación, donde un
anestesiólogo le pide autorización al cirujano para ausentarse de la sala de
cirugía, y este último, autoriza al primero a ausentarse, configurándose aquí
una conducta imprudente -pues queda claro, que ni el cirujano ni el
anestesiólogo, se pusieron de acuerdo para causar la muerte intencional del
enfermo-. Pero luego, el paciente sufre una complicación y muere en la sala de
cirugía, y se comprueba que si el anestesiólogo hubiese estado presente, se
hubiese evitado el deceso del paciente. En el presente caso, el acuerdo común
entre el cirujano y el anestesiólogo, permite configurar la coautoría, donde
cada uno, hizo un aporte relevante a la ocurrencia de la muerte conforme en la
división de trabajo, al ausentarse en el caso del anestesiólogo y al permitir
que éste se ausentara del quirófano.
b.
Autoría
mediata imprudente.
La autoría mediata imprudente
se puede presentar en el caso, donde un ingeniero calcula mal la estructura de
un edificio, y este se viene a pique. El ingeniero no quiere que se produzca el
resultado, pero infringe el deber objetivo de cuidado, al violar la lex artis.
Los obreros y los demás trabajadores de la constructora, procedieron a
construir el edificio basándose en los cálculos del ingeniero.
De esta forma, el ingeniero dominó la voluntad de los
obreros, a través de una conducta imprudente, que fue, haber calculado mal la
edificación. Por este hecho imprudente solo responderá el ingeniero, pues los
obreros actuaron bajo un error de tipo invencible.
En igual sentido, se presenta una autoría mediata en el caso
de un médico que ordena a un subalterno ejecutar un procedimiento contraindicado,
creyendo erróneamente que era el tratamiento adecuado. El médico en ningún
momento quiere el resultado, y su orden contiene un procedimiento que infringe
el deber objetivo de cuidado, por ser contraria a la lex artis. Por el
contrario, el subalterno que la ejecuta no es consciente de que la orden que va
a ejecutar, es contraindicada, pues no tiene los conocimientos para
comprenderlo y actúa bajo el principio de confianza. De esta forma el médico
sería autor mediato de un delito imprudente, que ejecuta un instrumento que
actúa bajo un error de tipo, que puede ser invencible o vencible de acuerdo al
caso.
c.
Inducción
en un delito imprudente.
La inducción imprudente se presenta cuando alguien induce a
otro a realizar una conducta culposa, sin que la intención del instigador
abarque el resultado, que en todo caso, se observa como previsible.
El obrero que instiga a sus compañeros a tirar los escombros
por la ventana. El copiloto que instiga al conductor de un camión, a seguir un
viaje, a pesar de que ambos saben que el vehículo está presentando problemas de
frenos.
d.
Complicidad
en un delito imprudente.
De acuerdo con lo expuesto en apartes anteriores de este
trabajo, se considera que en las labores en que existan relaciones de
subordinación, donde el empleado tiene el dominio sobre el hecho imprudente
extratípico, al superior que omite sus funciones de control y vigilancia, se le debe hacer
responsable como cómplice del delito imprudente, y no como autor accesorio del
mismo. Ello debido a que el subordinado tendrá siempre el control sobre el sí y
el cómo, de la realización del hecho imprudente extratípico, y la falta de
control y vigilancia del superior, en los delitos culposos, debe entenderse,
como un aporte al hecho de un tercero, a través de una omisión, que igualmente
infringe el deber objetivo de cuidado.
Igual consecuencia debe tener el superior, que tenga la
posición de garante, sobre la evitación del resultado típico, es decir, cuando
tiene función de doble aseguramiento, porque quién sigue teniendo el control
sobre el sí y el cómo del hecho imprudente extratípico es el subordinado, y su
falta de control y vigilancia, termina siendo un aporte al hecho imprudente de
un tercero, más no la causa directa del suceso.
En los dos casos planteados, para que se dé la complicidad
en el delito imprudente, se requiere que entre el superior y el inferior,
exista acuerdo de adelantar un hecho extratípico, que sin el control y
vigilancia del superior, implique per se, una violación al deber objetivo de
cuidado.
De no existir este acuerdo, no se configura la complicidad,
sino la autoría accesoria tanto del subordinado, como el del superior
jerárquico, el primero por infringir el deber objetivo de cuidado, y el
segundo, por omitir los deberes de control y vigilancia que debía ejercer en
ese hecho. Pero por analogía en bonam partem, al autor por comisión por omisión
culposo, también se le debe otorgar una rebaja de pena, porque a diferencia del
subordinado, que domina el hecho imprudente extratípico, y que es a la postre
el que produce el resultado contenido en el tipo penal, la actuación del
superior ingresa en un ejercicio mental de causalidad hipotética, donde se debe
analizar qué hubiese pasado si el superior hubiese actuado en el hecho. De tal
forma, y se presenta con mayor intensidad en las conductas culposas, que la
omisión de control y vigilancia del superior, es un acto que coopera con el
hecho imprudente de un tercero, pero no es la causa directa del resultado,
porque, si no se presentara el acto imprudente comisivo del subordinado, el
resultado nunca se hubiese presentado, y la actuación del superior tampoco se
hubiese requerido. Por esta razón lógica, la pena de quién realiza por comisión
la conducta imprudente, no puede ser igual a la de quién omite el control y
vigilancia sobre ésta.
Volviendo a los casos donde existe acuerdo previo sobre la
realización de un hecho extratípico imprudente, para que el superior o el
garante respondan como cómplices, se hace necesario romper con el supuesto de,
que la posición de garante convierte a quien omiten deberes de control y
vigilancia, en autores accesorios del hecho imprudente. Y ello, se puede hacer,
utilizando la figura de la delegación, donde quién delega una función o la
ejecución de una tarea, pierde el dominio sobre el hecho imprudente
extratípico, y por esta razón, se convierte en cómplice de un delito
imprudente, pues la omisión en el deber de vigilancia y control, no produce por
sí el hecho, sino que debe verse como una colaboración a la conducta imprudente
de otra persona.
De esta manera, sería cómplice imprudente, el que, en el
caso de los obreros que tiran escombros por una ventana, los ayuda a recoger
los escombros para meterlos en una bolsa, que luego es levantada por sus dos
compañeros para tirarla por la ventana. En este caso, los que tienen la
dominabilidad sobre el hecho imprudente extratipico, son los dos obreros que
cargan la bolsa y vacían su contenido del quinto piso, y por eso son coautores
de un hecho imprudente, y el tercer obrero, que solo colabora con meter algunos
escombros en la bolsa, pero sabe qué es lo que van a hacer los otros,
respondería como cómplice, porque solo presta una colaboración en el hecho
imprudente de un tercero. Nótese que todos los participantes se ponen de
acuerdo para la realización de un hecho imprudente y actúan en su ejecución,
pero ninguno quiere el resultado típico producido.
7. BIBLIOGRAFÍA.
- ü BENITEZ
ORTUZAR, Ignacio Francisco, La imprudencia punible en el ámbito de la actividad
médico-quirúrgica. Págs.155-199 .. Estudios jurídicos sobre la responsabilidad
penal, civil y administrativa del médico y otros agentes sanitarios. Director:
Lorenzo Morillas Cuevas; Coordinador José María Suárez López. Dikinson. 2009
- ü BENITEZ
ORTUZAR, Ignacio Francisco. La participación en el delito imprudente. Distintas
formas de abordar el alcance de la participación imprudente en hecho imprudente
de otro constitutivo de delito. Junio de 2008. En la siguiente página web: http://vlex.com/vid/38656850
- ü
BUSTOS
RAMIREZ, Juan; HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Lecciones de derecho penal. Trota.
2006.
- ü CADAVID
QUINTERO, Alfonso. El incremento del riesgo como facto de atribución de
resultados en la imprudencia. Nuevo Foro Penal No. 67.Enero-Junio 2005.
Universidad Eafit.
- ü CADAVID
QUINTERO, Alfonso. Introducción a la teoría del delito. Dike biblioteca
jurídica.1998.
- ü CADAVID
QUINTERO, Alfonso. La imprudencia médica en la jurisprudencia de la Sala de
Casación penal de la Corte Suprema de Justicia. Págs.353-378. Delito político,
terrorismo y temas de derecho penal. Coordinador Ricardo Posada Maya.
Universidad de los Andes- Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes. 2010.
- ü CESANO,
José Daniel. Los delitos de homicidio y lesiones imprudentes por mala praxis
médica. Tratado de responsabilidad médica. Legis argentina. 2007.
- ü CEREZO
MIR, José. Derecho Penal parte general. Bdf. 2008.
- ü CORCOY
BIDALOSO, Mirentxu. El delito imprudente. Segunda edición. Colección Maestros
del Derecho penal No 10. Bdf. 2008.
- ü CUELLO
CONTRERAS, Joaquín. El Derecho Penal Español parte general. Vol. II. Dikinson.
2009.
- ü DEL
CASTILLO CODES, Enrique. La imprudencia: autoría y participación. Monografías
de Derecho Penal No. 10. Dykinson. Madrid. 2007
- ü DIAZ
Y GARCIA CONLLEDO, La autoría en el derecho penal. PPU. 1991.
- ü FEIJO
SANCHEZ, Bernardo. Derecho penal de la empresa e imputación objetiva. Colección
de derecho penal. Cámara de Madrid. 2007.
- ü FERNANDEZ
CARRASQUILLA, Juan. Derecho penal fundamental vol. II. Segunda edición. Temis.
1998.
- ü
FERRE
OLIVE, Juan Carlos; NUÑEZ PAZ, Miguel Angel; RAMIREZ BARBOSA, Paula Andrea.
Derecho Penal colombiano parte general. Ibáñez. 2010.
- ü FEIJOO
SANCHEZ, Bernardo. Derecho penal de la empresa e imputación objetiva. Cámara de
Comercio de Madrid. 2007.
- ü FEIJÓO
SANCHEZ, Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia. Universidad Externado de
Colombia. 2003.
- ü FEIJOO
SANCHEZ, Bernardo. Cuestiones actuales de derecho penal económico. Bdf
editores.2009
- ü FIANDACA,
Giovanni; MUSCO Enzo. Derecho Penal parte general. Temis. 2006.
- ü FIGALGO
Sonia, (2008) Responsabilidad Penal por ejercicio de la medicina en equipo.
Coimbra Editora. Págs 24 y 25.
- ü FERNANDEZ
BAUTISTA, Silvia. El administrador de hecho y derecho. Tirant monografías No.
519. Tirant lo Blanch. 2007.
- ü GIMBERNAT
ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en derecho penal. BdF. 2007
- ü GOMEZ
RIVERO, María del Carmen. La responsabilidad penal del médico. tirant lo blanch
2003
- ü HERNANDEZ
ESQUIVEL, Alberto. Autoría y participación. Lecciones de derecho penal parte
general. Universidad Externado de Colombia. 2002. 265-287.
- ü JAKOBS,
Gunther . Derecho penal parte general. Fundamentos y teoría de la imputación.
Madrid: Marcial Pons - Ediciones jurídicas.1995.
- ü
JAKOBS,
Gunther. Imputación objetiva en el derecho penal. Universidad Externado de
Colombia. 1998.
- ü JARAMILLO,
Carlos Ignacio. Responsabilidad Civil del médico. Civitas. 2008.
- ü JESCHECK,
Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal parte general. Quinta edición. Comares.
2002.
- ü LOPEZ
MEZA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el derecho
argentino y comparado. En tratado de la
responsabilidad médica. Legis Argentina. 2007.
- ü
LOPEZ-MUÑOZ Y LARRAZ, Gustavo. El error
sanitario. Dikinson. 2003Kohn, L.T.; Corrigan, J.M.; Donaldson, M.S., To err is
human. Building a safer
health system, Washington D. C.; National academy press, 2000
- ü LOPEZ DIAZ, Claudia. Introducción a la
imputación objetiva. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
1996.
- ü MIR
PUIG. Santiago. Derecho penal parte general. Quinta edición.Tec foto. 1998
- ü MIR
PUIG, Santiago director; CASTIÑEIRA PLOU, Maria Teresa; LLOBET ANGLI, Mariona;
MONTANER FERNANDEZ, Raquel. Comentarios a la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. Sección jurisprudencia. Universidad Pompeu Fabra. ADPCP. Vol LVIII.
2005.
- ü POSADA
MAYA, Ricardo. El dolo en el código Penal de 2002.1-69. Temas de Derecho Penal.
Coordinador POSADA MAYA RICARDO. Universidad de los Andes. 2008
- ü QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo. Parte General del Derecho Penal. Segunda edición. Thomson
aranzadi. 2007.
- ü REYES ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva.
Temis. Tercera edición. Bogotá 2005.
- ü REYES ALVARADO, Yesid. Ubicación del dolo y la
imprudencia en al teoría del delito. Dogmática y Criminología. Libro Homenaje a
Alfonso Reyes Echandía. Legis. 2005.
- ü RODRIGUEZ VÁSQUEZ, Virgilio. Responsabilidad
penal en el ejercicio de actividades médico-sanitarias. Colección derecho.
Fundación Rafael del Pino. Marcial Pons. Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao
Paulo. 2012.
- ü ROSO
CAÑADILLAS, Raquel. Autoría y participación imprudente. Estudios de derecho
penal. Editorial comares.2002
- ü ROXIN,
Claus. Derecho Penal parte general.
Segunda edición. Civitas. 1996.
- ü ROXIN,
Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Grinley. 2007.
- ü ROXIN,
Claus. Autoría y dominio del hecho en el derecho penal. Séptima edición.
Marcial Pons. 2007.
- ü
RUEDA
MARTIN, María Ángeles. La teoría de la imputación objetiva del resultado en el
delito doloso de acción. Universidad Externado de Colombia. J.M. Bosch Editor.
Colombia. 2002.
- ü RUEDA
MARTIN, María Ángeles. La concreción del deber objetivo de cuidad en el
desarrollo de la actividad médico quirúrgica curativa. 257-341. Delito
político, terrorismo y temas de derecho penal. Coordinador Ricardo Posada Maya.
Universidad de los Andes- Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes. 2010
- ü SAENZ
CANTERO CAPARRÓS, José. La codelincuencia en los delitos imprudentes en el
código penal de 1995. Marial Pons. 2001.
- ü SILVA
SANCHEZ, Jesús María. Estudios sobre los delitos de omisión. Editora jurídica grijley.2004.
- ü SILVA
SANCHEZ, Jesús María; autoría delictiva en las estructuras organizadas. En
SILVA SANCHEZ, Jesús María; SUAREZ GONZALEZ, Carlos. La dogmática Penal Frente
a la criminalidad en la administración pública. Biblioteca de autores
extranjero 7. Grijley. Instituto peruano de ciencias sociales. 2001
- ü SUAREZ
SANCHEZ, Alberto. Autoría. Externado de Colombia. 2007.
- ü TERRAGNI,
Marco Antonio. Autor, partícipe y víctima en el delito culposo.
Rubinzal-culzoni editores. 2008.
- ü VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Manual de derecho
penal. Cuarta Cuarta edición. Ediciones jurídicas Andrés Morales.
2010.
- ü VELASQUEZ
VELASQUEZ, Fernando. Derecho Penal parte general. Cuarta edición. Comlibros.
2007.
- ü
VILLEGAS
GARCIA, Andres Felipe. La materialización del riesgo inherente y su diferencia
con la culpa médica. Revista Responsabilidad Civil y del Estado. No 24.
Comlibros. Noviembre de 2008.
- ü WELZEN,
Hans. Derecho Penal parte general. Roque Depalma editor. 1956.
- ü ZAFFARONI,
Eugénio Raúl; ALAJIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal
parte general. Segunda edición. Ediar y Temis. 2006.
-
