LA IMPUTACIÓN
PENAL EN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURIDICA.
Uno de los temas que es necesario estudiar de cara a
la responsabilidad penal de la persona jurídica es el titulo imputación que se
va a utilizar para establecer la responsabilidad, que es un tema diferente al
tema del compliance.
En la Ley 2195 de 2022, se ha reconocido la
responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por la comisión de
conductas punibles, como bien lo establece el artículo 2 de la misma Ley:
(i) Exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada o principio de
oportunidad en firme, contra alguno de sus administradores o funcionarios, por
la comisión de delitos contra la administración pública, el medio ambiente, el
orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de
delincuencia organizada, administración de recursos relacionados con
actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la
Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio
público, que hubiere sido realizados, directa o indirectamente; y (ii) Cuando
la persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera, domiciliados en Colombia
se hubiere beneficiado o buscado beneficiarse, directa o indirectamente por la
comisión de la conducta punible cometida por sus administradores o
funcionarios; y (iii) Cuando la persona jurídica o sucursal de sociedad
extranjera, domiciliados en Colombia, consintió o toleró la realización de la
conducta punible, por acción u omisión, considerando la aplicación de sus
respectivos controles de riesgo.
La imputación objetiva de la conducta
parte de varios criterios, y a continuación veremos varios, que servirían para
imputar responsabilidad a una persona jurídica.
Para iniciar, debemos referirnos a la
teoría del riesgo como inicio de toda imputación objetiva. En este sentido,
nadie dudaría para imputar objetivamente un resultado, debe partirse de un
aumento del riesgo, y que por tanto, el agente tuvo que sobrepasar el riesgo
permitido. Desde esta perspectiva, uno podría establecer en el campo de la
responsabilidad de la persona jurídica, que se debe existir una conducta que
sobrepase el riesgo permitido, que se delimitaría con toda la normatividad
legal, administrativa, reglamentaria, contractual, y de la lex artis, aplicable
al caso. El problema es, que en el caso de la responsabilidad penal de la
persona jurídica, no existe una conducta directa de la empresa, sino de una
persona natural que la representa, sea directivo o funcionario. Así las cosas,
la conducta valorada es de un tercero.
Sin embargo, en la imputación objetiva
sí se puede presentar la responsabilidad penal por el hecho de un tercero, como
ocurre en el principio de confianza, en el cual, en los trabajos en equipo, en
los casos de trabajos de coordinación -donde las personas tienen el mismo nivel
jerarquico- se rompe el principio de confianza, por la incapacidad física o
psíquica de los participantes, o por una situación precedente que haga prever
que la persona no va a cumplir su rol, o cuando se presenta una posición de
garantía. Y en los trabajos de subordinación, cuando además de los casos anteriores,
el superior no cumple con su función de vigilancia y control sobre el
subordinado. En los anteriores casos, el título de imputación sería la
imprudencia, y la persona jurídica terminaría respondiendo por el hecho de un
tercero, por falta del cumplimiento del deber de control y vigilancia.
Siguiendo con la imputación objetiva,
también es necesario apelar al principio de delegación de funciones, en los
cuales, el delegante respondería por los hechos del delegatario cuando: a) No
se delega a una persona con las calidades profesionales o técnicas para cumplir
la función delegada; b) No le da los recursos económicos ni humanos suficientes
para cumplir la función delegada; c) No da la suficiente instrucción para
cumplir la función; d) No ejerce periódicamente la función de controlar y
vigilar el trabajo del delegatario. Si en algunos de los anteriores puntos se
llega a presentar una falla, la delegación de funciones no exonera al delegante
de responsabilidad, por lo que termina respondiendo por el hecho de un tercero.
En las empresas, las funciones se delegan en personas naturales, y cuando falla
el proceso de delegación, la empresa puede responder por el hecho de un tercero,
también a título de culpa.
Otro de los criterios es el de la
comisión por omisión, criterio según el cual, tanto el empresario como la
empresa, serían garantes de los riesgos derivados de su funcionamiento. La
posición de garantía partiría del deber de la vigilancia de los empleados, las
máquinas y los procesos como fuentes de riesgos. Es una de las formas que tiene
el derecho penal para imputarle la responsabilidad a un individuo, por un hecho
de un tercero, en el cual el garante, a pesar de no haber realizado la conducta
punible, responde como si lo hubiere hecho, por no evitarlo, estando en
posibilidad de hacerlo (Art. 25 del C.P.).
La siguiente forma de imputación es la
ignorancia deliberada, que es un criterio que consiste en no querer conocer,
hacerse el ciego ante la evidencia de que se está cometiendo una conducta punible.
En estos casos, incluso se asume la conducta como dolosa, pues es ser
consciente de que se va transgredir una norma, y se prefiere cerrar los ojos,
dar la espalda o irse corriendo, para evitar presenciar su comisión. En ese
orden de ideas, la persona jurídica respondería penalmente por tolerar y
consentir, la comisión de una conducta punible dentro de su organización, al no
activar deliberadamente los controles para evitarla, consistiendo o tolerando
la actuación del sujeto de cometer el delito.
También, se podría utilizar es el de la
responsabilidad del superior en las estructuras militares, estatales o de
delincuencia organizada, donde existe un mando jerarquizado, utilizada en la
CPI por ejemplo. En esta figura, se le imputa responsabilidad penal al superior
que no controló efectivamente a sus subordinados y debió tomar las acciones
tendientes a evitar los delitos por ellos cometidos; en igual sentido, es
responsable por los delitos de sus subordinados cuando los fomentó o no los
reprimió. En esta forma de imputación se utiliza como supuesto que el superior
conoció o debió conocer, la comisión de la conducta punible, donde incluye
tanto la actuación dolosa, como la culposa. En esta forma de imputación además,
se es responsable incluso luego de la conducta, pues se exige que si el
superior conoció con posterioridad de su realización, debió reprimirla.
Como podemos ver un factor, común de
todos estos criterios de imputación, es la responsabilidad de una persona, por
el hecho que realiza otra, lo cual si bien es posible aplicar cada criterio a
la persona jurídica, sobre la base de que éstas tienen capacidad para actuar,
no en un sentido físico, pero sí en un sentido social, es decir, la sociedad
entiende que las personas jurídicas, son una organización de bienes y de
personas que ejecutan actividades y se relacionan con las demás personas. Que
virtud de lo anterior, las organizaciones con personas a cargo, son conscientes
de que pueden generar riesgos y pueden causar daños en desarrollo de sus
actividades, por lo cual, son destinatarios de unos deberes de aseguramiento y
evitación de esos daños. Que el conocimiento que maneje la organización y sus
integrantes, sobre la evitación de un riesgo y del control del mismo, puede
configurar una conducta imprudente o una dolosa, según el caso.
Ahora bien, la posibilidad de concebir
una conducta dolosa por parte de una persona jurídica, activaría la aplicación
de las formas de autoría y participación contenidas en la Ley penal, para la
persona jurídica. Así las cosas, la persona jurídica al actuar con dolo, una
persona jurídica podría se coautora con las demás personas naturales que
hubiesen participado en los hechos, cuando se conciba un acuerdo común, una
división de trabajo, y una importancia del aporte, lo cual, pasaría en gran
forma, cuando son los directivos los que se encuentran implicados en la
comisión de la conducta punible. Puede igualmente, presentarse autoría
accesoria cuando falte acuerdo común. Puede también presentarse la autoría
mediata cuando exista engaño del superior (algún directivo o administrador) al
subordinado. Puede existir determinación, cuando solo se trata de impartir
instrucciones perdiendo el dominio sobre la ejecución del acto. En los casos de
delitos empresariales, cuando actúa un directivo o un administrador, el defecto
en la organización es evidente y el aporte de la empresa que consistiría en la
omisión de control de forma deliberada, configuraría una coautoría y no una
complicidad. Y cuando la conducta se realiza por un subalterno o empleado de
bajo rango, sin que medie acuerdo previo con ningún directivo, ni orden del
mismo, se respondería por una autoría accesoria culposa, por omisión a los
deberes de vigilancia y control.
En cuanto a la autoría y participación,
en el campo empresarial se ha negado la aplicación de la autoría mediata por
dominio de la organización, por considerarse que faltaría uno de los requisitos
en empresas comerciales, y es que operen al margen de la Ley.
Ahora bien, al considerarse que la
imputación se configura a título de omisión, esto implica una causalidad
hipotética, es decir, que nunca se tiene certeza de qué hubiera ocurrido si la
empresa hubiese actuado con el fin de evitar el resultado típico conseguido,
por lo cual, no se acude a la certeza de que se hubiese evitado el resultado,
sino que se propone como alternativa, la posibilidad de entorpecer o estorbar
la ocurrencia del resultado.
Luego de aclarado lo anterior, se plantean
dos formas de imputación a las personas jurídicas, el primero, consiste en
partir de la base de establecer que por falta de vigilancia y control sobre las
actividades de sus empleados y funcionarios, la persona jurídica aportó con su
defecto de organización a que la conducta punible se cometiera, y ello
conduciría a imputar la responsabilidad por omisión al deber de control y
vigilancia. La segunda forma, está relacionada con los programas de
cumplimiento o compliance, en los que se plantean como formas de gobierno
corporativo, que permiten la operación de la organización, y el análisis parte
desde otro punto de vista, y es, no buscamos demostrar que el defecto en la
organización influyó o facilitó a la ocurrencia del delito, sino, si la empresa
tiene un programa de cumplimiento, que es eficiente y operativo, y que se
activó una vez tuvo sospecha de la comisión de un delito.
De esta forma, se establecen varias formas
de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas que pueden ser
utilizadas, no sin advertir las dificultades evidentes, de la concepción del dolo
en la persona jurídica, la responsabilidad individual y la culpabilidad, que
deben entenderse de una forma diferente en el caso de las personas jurídicas. Casi todas las formas de imputación
establecidas en el derecho penal se encuentran diseñadas para las personas
naturales, sin embargo, su aplicación analógica permite darle a las personas
jurídicas, herramientas para crear garantías en su derecho de defensa, sin
embargo, la crítica estaría dada por el hecho de que no sería necesario una
defensa de una persona jurídica, si simplemente se dijera que ella no tiene
capacidad de conducta, que se le está imputando la responsabilidad de un
tercero, y que se le está negando el derecho a la responsabilidad individual,
aplicándole un régimen de responsabilidad objetiva y colectiva. A pesar de esas
críticas, la responsabilidad de las personas jurídicas ya ha sido creada, así
sea por vía administrativa, de la cual se deriva, que no tiene que hacer un esfuerzo
por individualizar a la persona que cometió el delito, pero sí debe establecer
que el hecho existió, que es típico, antijurídico y culpable (y en este
sentido, habría que analizar que tanto del reproche de la persona natural, se
puede dejar para la persona jurídica), y que a diferencia de lo que ocurriría
en un juicio penal, no se juzgaría la comisión directa de la conducta, ni la
consciencia humana, ni moral, ni normativa sobre la comisión del hecho, sino la
capacidad de la persona jurídica de prevenir, detectar y reaccionar frente a
una conducta punible realizada por algún miembro de la organización, de ahí la
importancia de los programas de cumplimiento al interior de una empresa, y el
nuevo paradigma de la investigación de las personas jurídicas por la comisión
de una conducta punible en el seno de su organización empresarial.
