De acuerdo con el artículo
395 del Código Penal, el peculado es una conducta que debe realizar un sujeto
activo calificado, esto es un funcionario público. El inconveniente con este
primer punto es que de conformidad con el artículo 20 del estatuto penal
colombiano, un servidor público no es solo el que tenga un vínculo con el
Estado en las cuatro modalidades tradicionales, esto es, por carrera
administrativa (o concurso de mérito), por libre nombramiento y remoción, por elección popular o ser trabajador
oficial. En el artículo 20 del estatuto penal también se consideran servidores
públicos los particulares que ejerzan función pública de forma temporal o
permanente, entre ellos los que administran rentas fiscales y fondos
parafiscales.
De acuerdo con la norma
citada, el legislador adoptó una definición de servidor público que obedece a
criterios materiales y formales, por lo que no solo importa el vínculo formal
con el Estado, sino que también se tiene en cuenta el vínculo de la persona con
una función pública. Y ello, se debe a que legal y constitucionalmente, el
Estado puede delegarle ciertas funciones públicas a los particulares como es el
caso de la delegación que se hace a las E.P.S. de administración de los
recursos de la salud, o la delegación de la administración de justicia en los
árbitros de los tribunales de arbitramento.
En el primero existe un mandato legal donde se delega de manera
permanente la función pública de administrar de recursos de carácter
parafiscal, y en la segunda, se delega mediante un acto de nombramiento la
función pública de administrar justicia de forma temporal.
La problemática que genera
este punto, es definir cuándo determinada labor se convierte o no en función
pública, y en qué momento se configura dicha delegación. Lo cierto es que la
ausencia de un acto formal de delegación como exigencia para imputar
responsabilidad penal por peculado, constituye una variante que si bien
materialmente ofrece una protección jurídico-penal eficiente para los bienes
públicos, desde el punto de vista de las garantías del procesado, genera un
gran problema con el principio de legalidad y debido proceso, toda vez que no
parece adecuado en un Estado Social y Democrático de Derecho, que se defina en
un juicio penal, la calidad de
funcionario público por extensión que se expresa en el artículo 20 del Código
Penal a una persona que no conocía que ejercía una función pública o que estaba
convencido de no ejercer una función pública. Es decir, no parece acorde con el
principio de legalidad que a una persona se le impute el delito de peculado,
cuando por una laguna jurídica o por indeterminación normativa, su labor no se
encontraba claramente establecida como una función pública por delegación.
Sobre el punto, es
necesario explicar que una cosa es una interpretación extensiva de la norma, y
otra muy diferente es la aplicación de analogías in malam parte, que se
encuentran prohibidas en el derecho penal, por tanto, no es válido en el
derecho administrativo que una función pública no se encuentre previamente
establecida en la Ley por mandato constitucional, por tanto, ante tal falencia,
no puede un funcionario judicial definir en pleno juicio que una actividad es
una función pública pues se asimila a otra, que sí se encuentra regulada como
tal, en el Derecho Administrativo. En esta misma línea argumentativa, el principio de taxatividad obliga al legislador a ser preciso a la hora
de definir qué es lo que está permitido y qué es lo que está prohibido en la
Ley penal para que la prevención general que hace el derecho penal a través de
la pena funcione. Por esta razón, ante
la falta de taxatividad de una norma, el juzgador no puede cargarle al
ciudadano la carencia legislativa, y mucho menos llenar los vacíos con su
interpretación o con una analogía, pues en Derecho Penal se debe aplicar obligatoriamente
el principio de favorabilidad que establece que cualquier duda deberá ser
resuelta en favor del reo.
Para verificar la
problemática que suscita el tema anterior me permitiré dar dos ejemplos, el
primero es el caso de los miembros de las E.P.S. en Colombia, que de acuerdo
con las normas colombianas se encuentran encargados de administrar los recursos
de la salud. Precisamente existe una discusión muy intensa sobre cuándo se
consideran que los recursos de la salud, administrados por las E.P.S., siguen
siendo recursos parafiscales y cuándo se convierten en recursos privados.
La discusión comienza
cuando las E.P.S. comienzan a adquirir equipos y hospitales para la prestación
del servicio de salud, obviamente con un fin también de lucro, porque al
adquirirlos, pueden bajar sus costos e incrementar sus ganancias, al evitar la
intermediación de las I.P.S. en la prestación de los servicios. El punto más
duro de la discusión es determinar si las ganancias operacionales producidas
derivadas de la U.P.C., podían ser destinadas a la compra de hospitales y
equipos, o si debían ser mantenidas como recursos parafiscales para atender el
servicio de salud.
Al solucionar este primer problema que no es fácil, se podría establecer si
efectivamente nos encontrábamos ante un peculado por destinación oficial
diferente o no. En la actualidad, Ley 1438 del 2011 en su artículo 23 prohíbe
expresamente que las E.P.S., puedan adquirir activos fijos o equipos médicos:
“los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos
fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de la salud.
Tampoco lo podrán hacer el Régimen Subsidiado”, sin embargo, esta ley no se
encontraba vigente al momento de los hechos que se encuadran en los años de
2008-2010, años en los cuales la mayor parte de las E.P.S. comenzaron a
adquirir redes hospitalarias y equipos médicos en Colombia. La problemática
jurídica parece haber sido resuelta por la Corte Constitucional en el 2013 a
través de la Sentencia C-262 que declaró la exequibilidad del artículo 23 de la
Ley 1438 en los siguientes términos:
“En este
sentido la Corte precisó que el componente de gastos administrativos de la UPC
no está afectado por la prohibición del inciso segundo y puede ser usado por
las EPS para la adquisición de activos fijos. Ello es además necesario para el
adecuado funcionamiento del SGSSS, por cuanto ciertos activos fijos, como lo
señala la definición contable, son requeridos para el giro ordinario de una
empresa, como las EPS. Otros activos fijos pueden ser también adquiridos por
las EPS con la porción de esos gastos administrativos que corresponde a su
utilidad, ya que en tanto recursos propios, pueden dedicarse a las finalidades
que elija la entidad según su razón social. Con ese porcentaje de utilidad, y
con sujeción a las reglas de integración vertical, las EPS pueden entonces
invertir en infraestructura médica y de esa forma contribuir a la ampliación de
la cobertura del SGSSS.
Entendidos
de esa forma los incisos primero y segundo del artículo 23 de la Ley 1438 de
2011, la Corte determinó que la prohibición que establece no se opone al inciso
tercero del artículo 48 de la Constitución, por cuanto si bien es cierto que el
inciso demandado limita el uso de los recursos originados en las UPC –excluidos
los gastos de administración- para la compra de activos fijos y, en
consecuencia, es cierto que impide su inversión en infraestructura para ampliar
la cobertura del SGSSS en términos de instalaciones y tecnología disponible,
tal limitación se ajusta a la Carta desde el punto de vista de la satisfacción
de otros contenidos del derecho a la seguridad social en salud.”
Sin lugar a dudas este
fallo, pondría en graves aprietos todas las investigaciones de la Contraloría y
de la Procuraduría pues debe tener efectos retroactivos y desvirtúa las
posiciones de estos dos entes de control, quienes han venido sosteniendo en todos
los procesos que adelantan, que todos los recursos de la U.P.C., eran recursos
públicos sin excepción. Luego de la sentencia, quedaría entonces que probar
para que exista peculado por destinación oficial diferente que los recursos con
los que se adquirieron activos fijos y equipos médicos, fueron pagados con
recursos diferentes a los excedentes del gasto administrativo que cubre la
U.P.C., Sobre esta discusión habría que aclarar que si las E.P.S. tienen un derecho sobre las ganancias
operacionales del gasto administrativo que cubre la U.P.C., reconocimiento que
tímidamente había hecho la Corte Constitucional, pero de forma confusa, y que
fue lo que originó toda la controversia posterior, por ejemplo, en la Sentencia
SU- 480 de 1997 estimó que por ejercer
una actividad económica lícita, tienen derecho a obtener utilidades de dichas
operaciones.
Igualmente, debe entenderse que el servicio de salud no solo depende de
contratar médicos y suministrar medicamentos, el servicio de salud como ya lo
ha afirmado la Corte Constitucional en Sentencias C-1040 de 2003 y C- 824 de
2004, es un servicio de carácter integral que debe incluir instalaciones y
equipos disponibles y adecuados para atender las necesidades del servicio, y no
puede entenderse de otra forma, pues de nada sirve tener médicos y medicamentos
si no existen suficientes salas de cirugías adecuadas para atender a los
pacientes.
Por todo lo anterior, debe plantearse que la inversión en equipos y hospitales
no es una desviación de los recursos de la salud, porque estas operaciones
mejoran el servicio y hacen parte del concepto de servicio integral de salud, y
segundo, que en efecto, las ganancias operativas que se obtengan de los costos
administrativos son sin duda fruto del trabajo de una buena gestión administrativa,
por lo que deben pertenecerle a las E.P.S., de lo contrario se estaría
condenando a las E.P.S., a no percibir utilidades, lo que a su vez significaría
un grave deterioro al derecho a la libertad de empresa y a las leyes
mercantiles.
El segundo ejemplo es el
caso de los contratistas de obra. Por una parte, se dijo por parte de la Corte
Constitucional que el contratista de obra no era un servidor público, porque lo
que hacía era una obra de interés público, más no ejercía una función pública, sin
embargo, si deja en claro esta corporación, que en cada caso particular le
corresponde al juzgador determinar si el objeto contractual se realiza una
delegación de una función pública, pues en tal caso, el contratista terminaría
siendo un servidor público.
La Corte Suprema de Justicia Sala Penal, por su parte manifestó que cuando la
entidad pública que contrata con el contratista tiene como su principal función
pública el desarrollo de obras públicas, esta le estaba delegando una función
pública, y en consecuencia, el contratista termina siendo un servidor público,
criterio que a nuestro juicio termina convirtiendo a todos los contratistas en
servidores públicos, porque por lo menos los entes territoriales
(Departamentos, Distritos y Municipios) tienen como una de las principales
funciones, el mantener las vías públicas y por tanto realizar contratos de obra
con contratistas. Los profesores Alfonso Gómez y Carlos Arturo Gómez
por su parte, consideran que cuando el contratista recibe el anticipo y lo
administra para el inicio y desarrollo de la obra, está administrando recursos
públicos y en consecuencia debe ser considerado un servidor público.
Ahora bien, el anticipo que es un dinero que entrega el Estado al contratista
con el único propósito de que el contratista tenga recursos suficientes para
iniciar la obra, se ha definido como un recurso público más por razones
político criminales que por razones jurídicas, puesto que se ha considerado por
parte del Consejo de Estado, de forma errónea que el anticipo es un préstamo (o
mutuo) que le hace el Estado al contratista para que éste inicie la obra,
sin embargo el préstamo o mutuo es un contrato que implica la trasferencia de
dominio del bien objeto del contrato, por tanto, con esta tesis se está
aceptando que el dinero ingresó en el patrimonio del contratista por lo cual
deja de ser público, y no como pretende el Consejo de Estado decir que el
dinero dado como anticipo al contratista sigue siendo del Estado. La otra tesis
es la de la Corte Suprema de Justicia que considera que el dinero dado en
anticipo al contratista tiene tantas limitaciones en su manejo que no podría
decirse que estos recursos le pertenezcan al contratista.
Esta tesis también es desafortunada porque la limitación del dominio no implica
que su titular pierda el derecho de propiedad sobre el bien, así por ejemplo
una persona puede hipotecar un bien inmueble, imponiendo con ello una
limitación sobre el derecho de dominio sobre el bien, pero nunca dejará de ser
el propietario. En este orden de ideas, si lo que se busca es que el
contratista al recibir los dineros a título de anticipo, administre fondos
públicos para que sea objeto de peculado, la figura más idónea sería el encargo
fiduciario, donde el contratista recibe a título de administración dichos
recursos que siguen siendo del Estado.
Dados los problemas
suscitados y por los hechos de corrupción presentados en los renombrados casos
de la contratación en Bogotá, el Congreso de la República expidió la Ley 1474
de 2011, que fue denominada como el Estatuto Anticorrupción, la cual estableció
en el artículo 91 el siguiente texto:
“ARTÍCULO
91. ANTICIPOS. En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se
realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o
un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a
título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen
exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el
contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será
cubierto directamente por el contratista.
Parágrafo.
La información financiera y contable de la fiducia podrá ser consultada por los
Organismos de Vigilancia y Control Fiscal”.
En esta norma se estableció
la obligación por parte del Contratista en determinados contratos entre los que
se encuentra el de obra pública, de constituir una fiducia o un patrimonio
autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de
anticipo. Igualmente, establece como finalidad de la fiducia o patrimonio
autónomo, garantizar que los recursos recibidos a título de anticipo se
apliquen o utilicen exclusivamente a la ejecución del contrato.
Ahora bien, esto
significaría un gran avance desde el punto de vista jurídico, en el entendido
de que los recursos recibidos a título de anticipo siguen en cabeza del Estado,
y en consecuencia, en caso de existir apropiación, se podrá imputar el delito
de peculado.
Dadas las características
jurídicas de la fiducia, el Estado es el Fideicomitente y el beneficiario al
mismo tiempo, sin que pierda la titularidad sobre los recursos dados en calidad
el anticipo. El contratista por su parte sería el fiduciario, que administra los
recursos con el fin de ejecutar un contrato establecido, de esta forma, se
podría imputar el delito de peculado cuando exista una apropiación o una
desviación de recursos a otros fines.
Desde esta nueva
perspectiva jurídica, el anticipo deja de ser un préstamo del Estado al contratista
para que este inicie la ejecución de la obra (según lo afirma el Consejo de
Estado en la Sentencia 13436 de junio 22 de 2001), tesis que tiene un
inconveniente, y es que si se configura un contrato de mutuo entre el Estado y
el Contratista, el dinero dado en anticipo es del contratista y no del Estado,
pues el mutuo -en la teoría general de los contratos- implica la transferencia
del dominio del bien del mutuante (El Estado) al mutuario (El contratista en
estos casos).
El planteamiento jurídico
que se apoya también supera la tesis de
la Corte Suprema de Justicia Sala Penal (Sentencia del 27 de Abril de 2005),
que confunde las limitaciones al dominio con el derecho de dominio sobre un
bien, pues a pesar de que el dinero del anticipo sea consignado en una cuenta
corriente con limitaciones para su disposición, ello no desconoce que el
anticipo se encuentra en cabeza del contratista a pesar de tener limitaciones
para su disposición.
Pero la reforma tuvo un
desarrollo posterior en el artículo 35 del Decreto 1510 del 2013, en cuyo texto
se estableció lo siguiente:
Artículo
35. Patrimonio autónomo para el manejo de anticipos. En los casos previstos en
la ley, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para
crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese
fin por la Superintendencia Financiera, a la cual la Entidad Estatal debe
entregar el valor del anticipo.
Los
recursos entregados por la Entidad Estatal a título de anticipo dejan de ser
parte del patrimonio de esta para conformar el patrimonio autónomo. En
consecuencia, los recursos del patrimonio autónomo y sus rendimientos son
autónomos y son manejados de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil.
En los
pliegos de condiciones, la Entidad Estatal debe establecer los términos y
condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo.
En este
caso, la sociedad fiduciaria debe pagar a los proveedores, con base en las
instrucciones que reciba del contratista, las cuales deben haber sido
autorizadas por el Supervisor o el Interventor, siempre y cuando tales pagos
correspondan a los rubros previstos en el plan de utilización o de inversión
del anticipo.
En este artículo, se da un
paso atrás y tiene unos efectos complicados en el Derecho penal, pues
expresamente dispone que los recursos dados en calidad de anticipo, una vez
constituida la fiducia, ya no pertenecen a la entidad estatal, y se constituye
un patrimonio autónomo. Ello nos vuelve al problema del objeto material del
delito de peculado, pues para que se configure la apropiación que establece el
delito de peculado, debe hacerse sobre bienes del Estado, y si el anticipo ya
no le pertenece al Estado, no se puede configurar el delito en mención.
Si bien el peculado también
se puede imputar por la apropiación de recursos de particulares, cuya
administración, tenencia o custodia este a cargo de una autoridad pública con
ocasión o por razón de sus funciones, el encargo fiduciario se encuentra en
cabeza de la fiduciaria que materialmente deberá administrar los recursos
provenientes del erario público, pero jurídicamente administra un patrimonio
autónomo que no le pertenece ya al Estado. Por lo anterior, si el recurso
otorgado como anticipo, ya no le pertenece al Estado, la administración de
ellos no puede ser considerada como una función pública, y en virtud de ello,
ni el contratista, ni la fiduciaria serían servidores públicos, y por ello,
tampoco tendrían la calidad exigida en el tipo penal para ser sujetos activos.
En conclusión, ante los supuestos jurídicos contenidos en esta norma, el texto
es desafortunado pues desvirtúa los presupuestos jurídicos que configuran el
delito de peculado, y la protección penal de los recursos asignados como
anticipos estarían a cargo del abuso de confianza y el hurto.
Ante esta situación, no se
demora en salir un pronunciamiento interpretativo de alguna de las Cortes, para
superar los defectos de la mala técnica legislativa que seguramente buscaba
apartar los recursos girados para los anticipos de los contratos, del
presupuesto de los entes públicos para que no fueran embargados. En dicho
pronunciamiento, es posible que se mantenga la tesis de que los recursos
girados por concepto de anticipos, y que constituyan patrimonios autónomos,
sigan manteniendo el carácter de públicos a pesar de que ya no les pertenezcan
a los entes públicos contratantes. De acuerdo con ello, quienes administren
este tipo de recursos, serán servidores públicos por extensión, y con ello se
podrá imputar el delito de peculado en caso de apropiación o desviación de los
mismos, ello con fundamento en que el artículo 35 del Decreto 1510 de 2013 dice
que “Los recursos entregados por la Entidad Estatal a título de anticipo dejan
de ser parte del patrimonio de esta para conformar el patrimonio autónomo”,
pero no dice que pierdan su carácter de públicos, y por ello se mantendrán las
tesis que se han planteado, especialmente por el Consejo de Estado.
Superado este problema, la
norma que estamos analizando plantea otro reto jurídico en su último inciso,
pues dispone que “la sociedad fiduciaria debe pagar a los proveedores, con base
en las instrucciones que reciba del contratista, las cuales deben haber sido
autorizadas por el Supervisor o el Interventor, siempre y cuando tales pagos
correspondan a los rubros previstos en el plan de utilización o de inversión
del anticipo”; ello busca una mayor seguridad en la destinación de los
recursos, en los cuales, ya no es el contratista quien gira los recursos a los
proveedores, pero sí es quién da las indicaciones para los pagos, previa
autorización del interventor. Es decir, se crea una especie de coadministración
de dichos recursos pues sin las indicaciones del contratista, y sin la
autorización del interventor, la fiduciaria no puede disponer de los recursos.
Igualmente, la disposición de los recursos debe ir de acuerdo con el plan de
utilización o de inversión del anticipo que debe elaborar el contratista.
Ahora bien, a pesar de los
controles y filtros por los que se debe pasar para la disposición de los
recursos asignados por concepto de anticipos, pueden ocurrir actos de
corrupción en los que los gastos no correspondan al plan de utilización o de
inversión del anticipo, o que una instrucción de pago y su autorización no
correspondan con lo ejecutado o con los valores reales de lo ejecutado,
configurándose de esta manera una apropiación o una desviación de los recursos
que puede tipificarse en el delito de peculado. Los responsables sin duda son
los encargados de la coadministración y consecuentemente de la disposición de
los recursos, es decir el contratista, los encargados de la sociedad fiduciaria
y el interventor, y el proveedor en los casos en que se compruebe su
participación en el hecho.
Ahora bien, el delito de
peculado se configuraría solo en el momento de la disposición o giro de los
recursos por parte de la sociedad fiduciaria a los proveedores, previa
instrucción del contratista y autorización del interventor. Pero no podría
configurarse un peculado si luego de girado, no se compra lo anunciado o no se
construye lo proyectado, y aquí es donde radica el problema, porque el anticipo
es un recurso para ayudar al contratista a iniciar las obras del contrato
celebrado, pero no es para pagarle las obras ya ejecutadas. La norma parece
estar redactada para que los giros se realicen a los proveedores luego de
ejecutadas las obras, pero lo cierto es que los giros se realizan antes de
ejecutarse las mismas, así que es posible que se realicen los pagos y luego no
se ejecuten las obras o se ejecuten parcialmente, y ello debido a lo que
mencioné anteriormente, no se compra todo lo anunciado o no se construye todo
lo proyectado, y el problema es que ya se pagó, es decir ya se hizo la
transferencia y no se ha cumplido con lo contratado. En estos casos, la
apropiación se dio luego de la disposición o el pago del recurso, y la pregunta
es: ¿Luego del pago a un proveedor, el recurso sigue siendo público? ¿Responde
un proveedor por el delito de peculado luego de recibir el dinero por los
materiales de construcción? ¿Qué alcance tiene el delito de peculado, pues ya
no solo incluye el cumplimiento de la ejecución del contrato, sino también la
actuación de los proveedores?
Lo que se quiere
significar, es que la protección del delito de peculado queda corto si solo se
concentra en el hecho de la disposición de los recursos para el pago de
proveedores, si se deja por fuera los actos posteriores de administración que
tratan con la ejecución completa de lo proyectado y la compra de todo lo
prometido, en cumplimiento de las condiciones pactadas, pues en esas acciones
también se presentan actos de corrupción, tanto de apropiación, como de
detrimento patrimonial, y que se encuentran por fuera del ámbito de competencia
de los inicialmente asignados como responsables –especialmente de la sociedad
fiduciaria-, y a su vez, se realizan luego de que los recursos han perdido su
carácter de públicos.
Para explicar mejor los
inconvenientes pensemos en los siguientes ejemplos: el primero trata de un
proveedor que ofrece cemento para que el contratista inicie la obra. El
contratista da la instrucción de comprar el cemento, el interventor autoriza y
la fiduciaria gira el dinero al proveedor. Para ganar algo de utilidad, el
proveedor entrega menos cantidades de las compradas o entrega varias cantidades
de cementos de menor calidad de la solicitada. En este caso, luego de haber
efectuado el pago, no podríamos decir que se trata de recursos públicos y que
por el daño patrimonial sufrido por el Estado, nos encontramos frente a un
delito de peculado. Aquí se configuraría una estafa por parte del proveedor, y
como víctimas estarían tanto el Estado como el contratista.
Un segundo ejemplo explica
la complejidad de la situación, el contratista da instrucciones a la
fiduciaria, con previa autorización del interventor de realizar varias compras
para el inicio de una obra, dentro del plan de gastos de los anticipos.
Transcurridos seis meses desde el inicio de los trabajos, las obras se
encuentran atrasadas, no se ha cumplido el itinerario a pesar de que se han
realizado todas las compras y pagos necesarios, pero las obras no representan
el valor de la inversión realizada en el anticipo. Por el retraso
injustificado, el material de construcción se pierde, o se descubre que ha sido
revendido por el contratista para sufragar “otros gastos”. En este caso ¿Se
podría afirmar que luego de girados los recursos de la fiducia y convertidos
éstos en maquinaria y materiales de construcción, éstos siguen siendo públicos?
¿Se podría seguir afirmando que el contratista incurre en el delito de
peculado? En estos casos, se genera un incumplimiento del contrato, lo que
tiene muchas consecuencias, la declaración de la caducidad del contrato, la
exigibilidad de la póliza de seguro por incumplimiento, la inhabilidad, pero en
el campo penal si el contratista convierte los dineros públicos en maquinaria o
materiales de construcción se entiende que no administra recursos públicos, no
podría ni cumplir una función pública, ni podría ser servidor público, y como
consecuencia obvia no sería objeto de un peculado, y solo se le podría imputar
celebración indebida de contratos por falta de requisitos esenciales, por el
incumplimiento del objeto contractual. Por ello, es que es necesario para que
se pueda configurar el delito de peculado, que el contratista siempre va a
ejecutar un encargo fiduciario sobre todos los recursos y bienes que le sean
suministrados para la ejecución de la obra, donde se incluyan tanto los
recursos monetarios, como las especies que de ellos se derivan.
Un tercer ejemplo, que es
un poco más complicado, es el manejo de los descuentos entre el contratista y
los proveedores. Los descuentos son sin duda un margen de ganancia que
tradicionalmente se queda el contratista como recompensa a su buena gestión.
Qué ocurre si el contratista logra un descuento con un proveedor, pero a pesar
de ello da la instrucción a la fiduciaria con autorización del interventor de
realizar el pago por el valor inicialmente pactado sin incluir el descuento.
Diferencia de precio que luego se reparten el contratista y el proveedor, o que
el proveedor le reconoce al contratista por haberlo escogido. Bajo la nueva
reglamentación ¿Esta conducta se podría constituir como un peculado? En este
caso la respuesta no es tan obvia, pues una costumbre en el medio de la
construcción, no contraria a derecho, y tomada en bonam partem, establecería
que el valor de los descuentos que obtuviera el contratista de los proveedores
le pertenece a este último, como un reconocimiento a su gestión. Ello, siempre
y cuando, los valores pagados no excedan ni los precios promedios del mercado,
ni superen los valores aprobados de acuerdo con las condiciones de la
licitación. Ahora bien, lo que no sería admisible es que los valores pagados
por el Estado por un material excedan considerablemente los precios del mercado
y se constituyan en un medio fraudulento para obtener un provecho excesivo, en
detrimento manifiesto e injustificado, del erario público. Pero este tema ya se
traslada a un problema probatorio en el cual el contratista debe demostrar que
el valor pagado por el Estado por un material, no excede de los precios
promedios del mismo material en el mercado nacional, o que si se excedió,
existe una justa causa que lo justifique (por ejemplo la escasez del material o
la perturbación del orden público entre otros) y ya con eso debería exonerarse
de la responsabilidad penal.
Luego de todo este
análisis, en los dos casos estudiados, la duda más grande es sobre el carácter
de público de los recursos que administran tanto los contratistas, como las
E.P.S., y como se dijo anteriormente, ante una laguna jurídica tan grande, el
derecho sancionador está limitado por los principios de legalidad y de
prohibición de analogía, y por lo tanto, la solución más loable par ambos casos
es absolver por duda en favor del reo.
En conclusión, se puede
decir que el criterio genérico para determinar si un particular puede ser
considerado como funcionario público de acuerdo con el artículo 20 del C.P., se
requiere que mediante la Ley, un acto administrativo o un contrato, el Estado
le transfiera una función pública ya sea de forma permanente o temporal. Y ello
sin duda no deja de ser un punto supremamente importante a la hora de
determinar la responsabilidad penal por la comisión de un delito de peculado,
pues como lo dijo la Corte Constitucional, no es lo mismo ejercer la función
pública, que prestar un servicio público, pero no en pocas oportunidades
confluyen los dos. La delegación de las funciones públicas a los particulares
no es hoy en día la regla excepcional.
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