¿La ley penal es como la telaraña?

 LA TEORÍA DEL ETIQUETAMIENTO.

 

Una de las grandes problemáticas del derecho penal es que siempre ha sido utilizado de manera selectiva, ya sea para combatir a grupos específicos, ya sea mantener a raya a determinados grupos sociales, ya sea por favorecer con impunidad a los grupos poderosos.  Shuderland puso en relieve que los delitos no se cometían solo por los pobres por causas de pobreza o conflictos sociales, ya que los poderosos también cometen delitos, pero de otra clase, y por eso elaboró la teoría de los delitos de cuello blanco, donde resaltó la alta impunidad que tienen este tipo de delitos. Así las cosas, se plantea una teoría criminológica que explica el origen del delito, teniendo en cuenta ese aspecto de selectividad que tiene el derecho penal, respecto de determinados delitos y determinados delincuentes, y esa es la teoría del etiquetamiento.

La teoría del etiquetamiento, parte de otro punto diferente y es que la criminalidad depende de la selectividad que realizan las instituciones sobre las conductas criminales, de los perfiles o grupos de delincuentes que se van a perseguir, y de las formas como se van a tratar.

El planteamiento de la teoría del etiquetamiento parte del poder, de las personas o las instituciones, que tienen a su cargo la persecución de la delincuencia, en la definición del delincuente, las conductas punibles y los procesos llevados a cabo para su captura y procesamiento.

Según el interaccionismo simbólico que propone esta teoría del etiquetamiento, “la sociedad esta constituida por la una infinidad de interacciones concretas entre individuos, a quienes un proceso de tipificación confiere un significado que es abstraído de las situaciones concretas, y continúa extendiéndose por medio del lenguaje. Así mismo, según la etnometodología la sociedad no es una realidad que pueda ser conocida dentro del plano objetivo, sino como un producto de la construcción social, obtenido gracias a un proceso de definiciones y tipificaciones por parte de individuos y de grupos diversos.” (Baratta, 2004. Pág. 85) En otras palabras, de la comunicación y de la interacción social, depende en gran forma los procesos de criminalización y tipificación de las conductas desviadas.

De esta forma, se tiene claro que no todos los delincuentes son perseguidos con la misma intensidad, que hay muchos que nunca son detectados, otros son detectados pero no procesados, y otros son procesados pero no condenados, por lo que hay una cifra negra, en la cual, existen delincuentes que gozan de total impunidad en el sistema, y por otra parte, existe el chivo expiatorio, que es el que sí persiguen, si procesan y si condenan, y que representa la culpa de todos los que siguen delinquiendo y no son condenados.

En este campo se puede hablar también del derecho penal del enemigo, en el cual, el sistema identifica unos enemigos del momento y se vuelca con todo su poder a combatirlos, y en ocasiones a exterminarlos. De esta manera, existen factores de tiempo, modo y lugar, que establecen la selectividad de estos enemigos y factores, culturales, sociales y económicos que guían esta selectividad, por parte de las autoridades que tienen a su cargo el poder del aparato punitivo.

Así las cosas, pueden existir más de 300 delitos en el código penal, pero realmente el sistema se enfoca en perseguir 50 clases de delitos, en un periodo de 3 meses, luego, cuando las circunstancias cambian, y se presentan otros delitos o hechos relevantes, se enfocan en otros 10 delitos más, y pueden dejar de lado 20 delitos, y ello, genera una distribución del poder, los recursos y las técnicas para investigar, procesar y condenar a cierto grupo de individuos según el momento y las circunstancias.

Con esta tesis, ya no solo se abarca la delincuencia juvenil, la delincuencia callejera, sino también la de cuello blanco, sino también la política, la delincuencia sexual, los asesinos en serie, donde el interés de su persecución depende en alto grado del poder de selectividad del sistema, y de su capacidad e intención de combatirlos, ahora bien, todo esto depende de la interacción, y del proceso de comunicación social.

De esta manera, la cifra negra se genera dentro de este sistema de interacción social, creando impunidad para ciertos delitos y delincuentes dentro del ámbito selectivo del poder, así como también le corresponde la selección del chivo expiatorio del momento.

Lo ideal en un sistema es que se pueda a través del derecho penal enviar un mensaje de rechazo colectivo, frente a determinadas conductas indeseadas, para neutralizar su comisión, y para ello, el sistema debe ser coherente en el mensaje, no solo tipificando y calificando la conducta de forma negativa, sino a su vez, actuando conforme a dicha calificación, cuando el sistema no guarda esa coherencia comunicativa, las conductas que socialmente son reprochadas pero no combatidas con acciones, generando la impunidad, tienden a aumentar, generando una doble contradicción tanto en la información de reproche de la conducta, como en el objetivo de disminuir su comisión.

Así es como se puede ver cómo en ciertas sociedades puede imperar la coherencia en el sistema respecto del delito, y en otras sociedades donde impera un caos, y donde el mensaje no se corresponde con la realidad, como en aquellas en las que existe conflicto armado o donde existen organizaciones criminales activas atacando los derechos de la sociedad civil. Igualmente tenemos que ver cómo en una sociedad puede existir coherencia en unos puntos, pero incoherencia en otros, como donde se puede ver cómo existe seguridad en las calles, pero corrupción en la administración pública, o puede que no tengan problemas de narcotráfico, pero sí de trata de personas, ya sea para fines de explotación sexual, o explotación laboral en la minería ilegal.

El problema de la teoría del etiquetamiento, es que pone de relieve que el proceso de etiquetamiento puede ser arbitrario, selectivo y discriminatorio, y es un proceso que dependen de los que ostentan el poder, y por ello, por ejemplo, un proceso de etiquetamiento puede llevar a un régimen nazi, a un régimen de apartheid o a una dictadura del cono sur o a un genocidio en África o en los Balcanes.

 

Bibliografía

Baratta, Alessandro (2004). Criminología crítica y crítica del derecho penal. Siglo veintiuno editores Argentina.

Los efectos económicos de la pena

 

LOS EFECTOS ECONÓMICOS DE LA PENA

La pena impuesta a un recluso por la comisión de una conducta punible, es también una función del Estado que implica unos costos económicos.

La mayor parte de la sociedad ignora los costos económicos de mantener a personas recluidas en las cárceles por años, o por toda su vida. Desde el análisis económico del derecho, las sociedades deben sopesar cuando dinero deben invertir en su sistema carcelario, y qué tanto beneficio le trae el modelo a la sociedad.

Entre más largas sean las penas en años, mayor son los recursos que debe invertir el Estado en un recluso. Si se trata de cadenas perpetuas o penas de más de 40 años, que son asimilables, el Estado entiende que esta persona no saldría viva de la prisión. Así las cosas, se trata de un cupo carcelario que solo se liberará con la muerte del recluso, lo cual, también aumenta las cifras de hacinamiento, porque genera el problema de que sean más los reclusos que entran de los que salen. El hacinamiento a su vez hace que se tengan que construir más cárceles, y se tengan que invertir más recursos para ello.

Por otro lado, los efectos psicológicos del encierro por años, hacen que una persona se desadapte de la vida en sociedad, haciendo nulo el supuesto fin de resocialización desde la prisión. La persona se deshabitúa a vivir en sociedad, a tener relaciones sanas sin que dependan de la violencia (propia del trato carcelario y el trato entre delincuentes). La cárcel moldea a los reclusos, en la forma de tratar, de ser tratados, del concepto de trabajo, de comida, de horarios, y de la forma en que deben satisfacer sus necesidades primarias.

Los psicólogos conciben, por todos los efectos adversos que produce el encierro, a la cárcel como maquinas de destrucción de los seres humanos, pues quien permanece en ellas en mucho tiempo, no vuelve a la sociedad sin problemas comportamentales serios. Desde este punto de vista, la cárcel al destruir al individuo que ingresa en ella, también destruye sus posibilidades de producir económicamente.

Muchos delincuentes reinciden en el delito, pues no encuentran otra forma de ganarse la vida, muchos lo hacen para volver a ser recluidos y volver a recibir comida y un techo. Otros no encuentran trabajo lícito, y son reclutados por bandas criminales. Y otros solo están ansiosos de cumplir su pena, para retomar sus actividades ilícitas y vengarse de sus competidores o de las autoridades que los apresaron.

Así las cosas, los programas de resocialización en las cárceles no son muy efectivos, en principio porque las penas extensas no resocializan, y porque la pobreza, la delincuencia y la falta de oportunidades hacen  que las personas que salgan de las cárceles, no encuentren un ambiente propicio para retornar a la sociedad y dedicarse a actividades lícitas.

La corrupción en las cárceles, y la falta de interés real en la resocialización, también juegan un papel importante en la falta de efectividad del sistema carcelario. Los corruptos se apropian de los recursos de las cárceles, haciendo las condiciones carcelarias invivibles y miserables, como la mayor parte de la sociedad esta de acuerdo que sean, pues para la sociedad, el delincuente debe podrirse en la cárcel, y cualquier tipo de beneficio está demás. Concepción que raya con los derechos de las personas contenidos en la Constitución, donde por ningún lado se encuentra que un recluso tenga que vivir en condiciones miserables, sin ropa, sin jabón, sin sábanas, o dormir en el suelo, o no tener un baño digno, y no tener una alcoba digna para dormir. El único derecho que se puede restringir según la Constitución y la Ley es la libertad, pero cualquier otro trato cruel, degradante o indigno se encuentra prohibido.

 

La mayor parte de las cárceles no son productivas, no tienen programas laborales que les permitan a los reclusos producir un salario para mantener a sus familias, y por ello, son sus familias las que tienen que sostener a los reclusos, y por eso, muchos son abandonados a su suerte.

Si bien, no todos los reclusos podrían resocializarse por problemas serios, como los psicópatas y los violadores sexuales, sí existen otros reclusos que por sus delitos si pueden tener procesos de resocialización. Si no se pone atención al proceso de resocialización en las cárceles, se estaría invirtiendo muchos dineros y recursos a tras de nada, y sobre todo, sin generar efectos positivos en la sociedad.

Personalidades y trastornos

 

La filosofía de Kant

 

La injusticia

 

La normalización de los delitos en una sociedad

Temas  como la violencia intrafamiliar, el abuso sexual, o el abuso infantil entre familiares, son conductas que debido a la cultura machista, o la cultura violenta o del maltrato, generan una normalización, donde las víctimas consideran normal  ser agredidas o violentadas. Cuando las víctimas no encuentran un modelo alterno, donde el respeto y el amor sea la regla, no se dan cuenta de que la violencia de que son objeto es algo anormal.

Cuando un joven vive en un barrio donde operan pandillas que agreden a los vecinos, extorsionan a los comerciantes y venden droga, este joven al ver estas actuaciones como normales en su entorno, encuentra de que así es que funcionan las cosas, y el se adapta a este funcionamiento, ya sea asumir una actitud sumisa, o se une a la pandilla ya existente o asume una posición de rebeldía, creando otra pandilla para defenderse o acabar con la pandilla enemiga.

En sociedades rurales donde imperan grupos armados al margen de la Ley, generan también una cultura diferente a la legalidad, como lo es el reclutamiento forzado, el narcotráfico, las ejecuciones extrajudiciales, el porte ilegal de armas, la extorsión y la violación. Cuando estas organizaciones criminales imponen una cultura delictiva en una comunidad, esta se adapta a las condiciones, y se normaliza también esa cultura, porque las cosas en esa región funcionan así, y diferente, de otras zonas, pues existe un actor diferente, que coacciona a las personas a aceptar y tolerar una cultura de violación de derechos humanos.

Cuando un joven ingresa a una organización criminal, todas sus actuaciones dentro de la organización que  son contrarias a la Ley, se normalizan, de tal forma, que matar, extorsionar, violar, o torturar, se convierten en conductas normales y legales para el miembro de la organización, donde el no realizarlas, es por el contrario un mal registro dentro de su prontuario. Su fama y su prestigio se gana con la comisión de delitos, y no a operar conforme con la Ley.

En las organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico, también se genera una subcultura, donde cultivar, procesar y distribuir la droga es el éxito de la organización. Así las cosas, también se normalizan otras conductas como los asesinatos a los competidores, a los proveedores incumplidos, o de los clientes que no pagan. Se genera una lógica del terror en todas la cadena de producción y distribución, donde quién no cumpla, muere. Esta cultura mafiosa se normaliza, y matar a un rival, es un acto justificado, y no es censurado dentro del gremio.

En los actos de corrupción, los corruptos crean una subcultura donde todos los procesos implican siempre un acto de corrupción, y se institucionalizan de tal manera, que nada se hace sin mediar un acto corrupto como una condición necesaria para que algo se realice. De esta forma, quién no acepta las condiciones de los corruptos, no entra en el juego, y es excluido o es presionado. Así por ejemplo, los contratistas que son contratados mediando un acto de corrupción, entregan recursos a cambio de que se les adjudiquen los contratos (sobornos), y así funcionan en varias entidades, contaminando con la corrupción a todas las entidades donde llegan.

En el caso de la trata de personas, las organizaciones criminales dedicadas a este tipo de conductas, también terminan normalizando el secuestro, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, los abortos forzados, el turismo sexual, el proxenetismo, la prostitución de menores, la pornografía infantil y la violación, como conductas necesarias para el éxito del "negocio".

La mentira y el delito

 

La mentira como tal no es un delito, sin embargo está inmersa en varios delitos como la estafa, la falsedad en documentos -públicos y privados-, la falsificación de moneda, el fraude procesal, la celebración indebida de contratos, etc., por regla general, cada vez que un delito incluye una mentira se le llama fraude.

El delito puede basarse en una tendencia a decir mentiras, en la criminología, una persona que suele acudir a las mentiras, tiene una propensión a realizar estafas.

Pero ¿por qué la gente tiende a decir mentiras? hay varias teorías sobre ello, la primera es como lo expone la psicología individual, y es el delito por complejo de inferioridad. De acuerdo con los parámetros de la sociedad moderna, existen unos estándares de belleza, de poder, de economía, de familia, de origen, que hacen aparecer una exigencia hacia el individuo de poder cumplir con dichos estándares. Al no poder cumplir con dichos parámetros se buscan alternativas para lograrlo, así pues, se acude a la mentira para ocultar los defectos, maximizar virtudes y lograr alcanzar dichos parámetros, y entre esas alternativas se encuentra la mentira, el engaño y el delito.

Otra teoría es el de las subculturas, en ella, un grupo de personas con un mismo objetivo común, pueden generar una interacción social, contraria al derecho, y de ahí que se organicen en empresas criminales tendientes a estafar o a defraudar a terceros, a partir de unos acuerdos que contienen un mismo modus operandi basado en una mentira, que es repetida por todos los miembros, cada vez que ejecutan un fraude.

Desde el psicoanálisis, se ha planteado de que existen delincuentes pre sociales y delincuentes asociales, los primeros, son los que tienen un superyó muy débil, y tienden a no tener compromiso y a ser totalmente irresponsables, estas personas usan el engaño para favorecerse a sí mismos en cualquier situación, son como niños sin criterio que pueden mentir sin importar a quienes afectan. En el caso de los delincuentes asociales, son aquellos que tienen un superyó delincuente, es decir, el delito es su forma de vida y su trabajo, por tanto, el superyó los impulsa a cometer delitos, en vez de restringirlos, así que pueden ejecutar un fraude a través de mentiras sin ningún remordimiento, pues de eso depende su éxito como delincuente.

Otra teoría, plantea que los mentirosos son personas que crean una realidad alternativa e irreal, porque no soportan su verdadera vida. La mentira es la forma de lidiar con su vida disonante, y por ello comienza a crear una imaginaria para poder aliviar su sufrimiento. Desde esta perspectiva, esta persona comienza a confundir la realidad con la fantasía, y comienza a tener problemas con las demás personas, inicialmente discusiones, riñas y peleas, pero luego, comienzan las estafas y los fraudes y comienza a complicarse el panorama. Esta teoría explica mucho el problema de los agresores de familia y las riñas.

Uno de los casos más emblemáticos de las mentiras, son la de los delitos contra la administración pública, los delitos de corrupción o delitos de poder o de cuello blanco. En ellos podemos encontrar que una persona, con poder y bien educada, utilizar su conocimiento para engañar para realizar un acto de corrupción. El corrupto tiene un patrón muy particular, por regla general utiliza a otros para realizar sus hechos, para no aparecer como responsable (primer engaño), y organiza toda la logística para hacer ver un acto de corrupción, como un acto legal (segundo engaño), y cuando el hecho va a ser investigado o revisado por las autoridades de control, hace lo propio para ocultarlo, distorsionarlo o modificarlo, a través de pruebas falsas (tercer engaño). Y cuando va a juicio, tiende a negarlo todo con elocuencia y convicción (cuarto engaño), aquí el corrupto crea su propia realidad paralela, donde el es inocente, el fue el que se sacrificó por otros, y el es la victima de un sistema injusto, donde hay más poderosos que él, que hacen lo mismo y no les pasa nada.

La mentira es un acto antiético y desleal, que justifica u oculta conductas graves que pueden considerarse delitos, generando una distorsión en la consciencia, haciendo pasar por bueno, las cosas que realmente son malas, muchos delitos surgen de esa distorsión.

El perdón y el derecho penal

El perdón es un concepto muy desarrollado en la religión cristiana, que implica un acto de pedir disculpas a la persona a la que le hice una ofrenda. El perdón en otros términos, es lo contrario de la venganza, es renunciar a ella, a cambio de una disculpa.

Así la justicia tiene dos caras, por una parte, la venganza institucional donde un juez impone una sanción en nombre del Estado y la sociedad, al infractor, y la voluntad de la víctima de renunciar al castigo y aceptar una disculpa.

El perdón tiene un significado simbólico muy importante en los procesos penales, donde se presentan las conductas más graves de la sociedad, y en donde es más difícil reconstruir las relaciones sociales, luego de conductas graves como un homicidio, una violación o una tortura.

La justicia penal operó históricamente, con el concepto de la retribución, donde la pena impuesta al delincuente, era la forma de retribuir el mal provocado por el delito. La retribución buscaba evitar la venganza privada de la víctima, en contra de su victimario, y la destrucción de familias y tribus, ante una idea de venganza infinita.

El perdón fue concebido en la religión católica, que hacía desaparecer los pecados ante Dios, mediando una penitencia o pagando una contribución a la iglesia, sin mediar ninguna sanción de la justicia. Pedir perdón o misericordia ante Dios, o la retractación evitaba la sanción de los tribunales de la santa inquisición, donde se utilizaba alternativamente la tortura para lograr la confesión.

El perdón y olvido, también fue utilizado en leyes de punto final, o las que buscaban una transición de un conflicto a la paz. En procesos de transición en diferentes países como el Salvador, Nicaragua y Colombia, se utilizó el concepto de perdón simbólico de las guerrillas o grupos armados contrarios al Estado, hacia la sociedad,  para reinsertarse a la sociedad civil y hacer un tránsito hacia la paz. En dichos procesos, ocurrió que una vez los grupos se desmovilizaban bajo el esquema del perdón, la sociedad seguía rechazándolos y en muchos casos se presentaron asesinatos selectivos de los antiguos miembros de guerrillas, debido a esa intención de venganza de ciertos grupos de la sociedad, que no habían aceptado dicho perdón simbólico. 

Hoy en día en los mecanismos de justicia transicional, como acuerdos de paz y jurisdicciones especiales de paz, se ha establecido que no puede existir impunidad frente a los crímenes graves, como son el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad. De tal manera, que no basta con pedir perdón, sino que se requiere de una sanción adicional para evitar la impunidad, garantizando la justicia en los procesos de transición hacia la paz.

En el campo de la justicia ordinaria, se habla de justicia restaurativa, en el que en la justicia penal se tiene en cuenta los derechos de la víctima a la justicia, la verdad, la reparación y la garantía de no repetición. Dentro de ese contexto, la víctima en su derecho a la reparación, tiene derecho a que el victimario le ofrezca disculpas por el agravio cometido, creando la posibilidad para muchos delitos, de que se desista de la condena a cambio del resarcimiento de perjuicios y el ofrecimiento del perdón por la ofrenda cometida. Así por ejemplo, la conciliación y el desistimiento que operan en los casos de delitos querellables, permiten la terminación anticipada del proceso penal, sin sanción alguna. Para otros delitos, como los homicidios culposos, las estafas, las lesiones personales, se tiene el principio de oportunidad, como una  alternativa a la pena. Y en los otros delitos, se tiene los acuerdos y las negociaciones como una manera de obtener beneficios en el tratamiento punitivo, como rebajas de condenas o prisión domiciliaria.

El gran problema del perdón como forma de justicia, es su eficiencia en evitar la reincidencia de los delincuentes. En cierta parte, el perdón como forma de justicia, incluye la impunidad en muchos casos, y con ello, la falta de efectos preventivos hacia los delitos a futuro. En otras palabras, si un delincuente entiende que puede seguir delinquiendo sin que le pase nada adverso, solo pidiendo perdón, hay una gran posibilidad de que siga delinquiendo, si está plenamente motivado para realizar el delito. El perdón no funciona frente al delincuente motivado a realizar un determinado delito. Tampoco funciona en los casos de delitos graves y degradantes, donde la indignación de la sociedad y de la víctima, llegan al punto de justificar la venganza privada a cualquier precio.

 

La ética y el derecho penal

En los delitos económicos y los delitos de corrupción, la ética es un elemento fundamental en la comisión de los mismos.

La ética es la concepción de los principios y parámetros correctos. Cuando en una institución pública todas las transacciones se realizan con un previo acto de corrupción, la ética desaparece, y como lo menciona Shuderland (autor de los delitos de cuello blanco), se crea una subcultura en el grupo, donde la comisión del delito, no solo es permitido, sino justificado.

En este orden de ideas, la cultura delincuente (que justifica el delito) se apropia de las instituciones públicas, y se legalizan los procesos, ejecutando previamente un acto corrupto, casi como pre requisito. Los actos corruptos como el pago de sobornos para la adjudicación de un contrato o el nombramiento de un cargo público, se convierten en la regla general, y las actuaciones legales y transparentes son la excepción, o incluso tienden a desaparecer, cuando la corrupción permea toda la entidad en todos sus niveles.

De conformidad con la teoría del psicoanálisis, la ética es un inhibidor de conductas corruptas, pues impone límites en la actuación de las personas, quienes ante una propuesta indecente, la rechazan por ir en contra de sus principios éticos. La ética refuerza un superyó que inhibe al yo a realizar conductas contrarias a sus principios, y ante cualquier indicio de corrupción, el superyó recrimina y reprime con todos los principios éticos, cualquier tipo de actuación corrupta. Cuando todas las personas están en la misma sintonía, la corrupción se rechaza y los procesos administrativos comienzan a llevarse conforme a la legalidad.

Los problemas se generan en las siguientes situaciones:

1) La coacción o la presión. En muchos casos, la falta de estabilidad laboral, y el miedo a ser despedido, hace que la persona acceda a las propuestas corruptas, generándose un estado de necesidad, pues la persona actúa para evitar un mal cierto y futuro (coacción). Cuando los corruptos tienen el poder sobre sus subordinados, para terminar su contrato, no renovarlo o despedirlo, es muy difícil en muchas ocasiones que la ética actúe como un inhibidor para el subalterno, pues no todas las personas están en disposición de perder su empleo. Existen también, casos más graves, como las presiones basadas en amenazas de muerte.

2) Cuando la cabeza es corrupta y el jefe es corrupto, la corrupción surge como ejemplo y modelo a seguir. Las personas que tienen necesidades insatisfechas, o que quieren mayores ingresos y tienen mayores expectativas, son arrastrados por los corruptos, y una vez se hace el primer acto corrupto, ya se genera un compromiso con los corruptos, pues para ocultar un primer acto de corrupción, tendrá que aceptar unos similares futuros. Así las cosas, una vez se entra en la cadena de corrupción, ya luego es muy difícil salirse.

3) El superyó delincuente: Existen personas cuyo superyó no reprime las actuaciones delictivas, sino por el contrario, las fomenta, en ese orden de ideas, la ética funciona a la inversa. Al incluir a un funcionario corrupto en una entidad, todo el modelo, estructura y los procedimientos se comienzan a ejecutar desde una perspectiva de la corrupción. Así en esos modelos de corrupción estructural, la regla general son los actos corruptos, y la excepción es la legalidad. Y si se reúnen varios corruptos, la subcultura se consolida y comienzan a adherir a más voluntarios, y a los que no, se les presiona o se les coacciona.

Los problemas que estos temas generan es que la corrupción se convierte en una subcultura contraria a la Ley, que se ejecuta paralela a la Ley.

Se genera una justificación por la comisión de los actos de corrupción, como: "si todos las las personas hacen lo mismo"; "si no es así, no se hacen las cosas"; "así funciona el sistema"; "si no es así, se se progresa".

La corrupción no tiene en cuenta los efectos en la sociedad, por tanto, no importa si una obra no se ejecute, si se cae el puente que se está construyendo, si no hay suficientes recursos para mantener un ancianato, o que no alcance el dinero para darle alimentos a niños en un colegio público.

Cuando la corrupción es estructural, todos los corruptos se cuidan las espaldas, y por ello, es muy difícil detectarlos y atacarlos, pues todos los corruptos involucrados en un hecho, se ponen de acuerdo para ocultar las pruebas o crear otras falsas, para evitar las sanciones administrativas o penales. La impunidad en estos temas, asegura la continuidad de los corruptos en los cargos y en sus funciones. 

En conclusión, la cultura corrupta socaba los principios éticos, los invierte, y convierte a la ilegalidad en la regla general, y lo legal, en la excepción.

 

 

El delito y el pecado

 El delito y el pecado

El surgimiento de la religión cristiana implicó un gran cambio en la forma de pensar y vivir del ser humano, la filosofía, la ciencia, la historia y la economía tuvo un vuelco enorme, que hizo el paso de la edad clásica a la era medieval, y en el derecho no fue la excepción.

En medio de una sociedad analfabeta, la religión se convirtió en el nuevo puente entre el gobernante y el pueblo. La gente iba a misa y escuchaba más a los sacerdotes. Eran pocos los que sabían leer y escribir, y la gente confiaba más en los clérigos que en los gobernantes.

La fe era el opio del pueblo. La gente no cuestiona tanto a una creencia basada en la fe, pero en cambio si cuestiona la política y la ciencia, pues estás de por sí son cuestionables y discutibles.

En el caso del derecho penal, se comenzó a fusionar la religión con el derecho, y el delito con el pecado. Un acto de fe, se convirtió en una cultura y luego en una imposición, que de no ser obedecida recibiría una sanción. 

Tanto fue así, que al pensar que Dios se encontraba en todas partes y sabía todo lo que todos pensábamos, el pecado llegaba hasta las mentes y los mismos feligreses se condenaban por sus malos pensamientos, que confesaban ante un sacerdote, y este los perdonaba o con penitencias o con el pago de diezmos.  No había escapatoria, Dios sabía todo lo que hacías, sentías y pensabas.

La iglesia surgió poderosa por saber interpretar los designios de Dios, por encima de las leyes, y otorgaba el perdón en la tierra de las ofensas del cielo.

Las leyes de la tierra debían acercarse lo más que pudieran a las leyes divinas. Las leyes divinas eran la Biblia, los 10 mandamientos y los siete pecados capitales. Con estos símbolos religiosos se dieron las bases para gobernar y juzgar. Son ejemplos de lo anterior los tribunales de la santa inquisición que perseguían brujas, infieles y blasfemos. También la conquista de América se basó en las leyes basadas en la religión, como el derecho divino de los reyes, el deber de los gobernantes de difundir la religión católica y la necesidad de reprimir las prácticas impías de los infieles. La iglesia era el nuevo poder religioso que trascendía las fronteras de los reinos, cuyos reyes eran coronados por ella, dándoles el aval divino para gobernar en nombre de Dios.

Desde el punto de vista psicológico la religión era un gran límite o barrera de autocontrol en cada individuo para que se abstuviera de cometer un delito, ante el declive de la filosofía, la ética y la moral, que dejaron de estudiarse, y en la población menos ilustrada, la religión suprimió la moral y la ética. Así entonces desde una perspectiva de psicoanálisis de Freud, la religión se constituía en un superyó que controlaría al yo y al ello.

Muy a pesar de las virtudes que inculca el catolicismo con religión, el fanatismo religioso generó muchos desmanes.

El sentimiento de culpa creado por tener un ser sobrenatural que veía tus actos y sabía tus pensamientos, generaba un sentimiento neurótico y obsesivo compulsivo de estar realizando a cada minuto un pecado, y la necesidad de redención. Desde esa óptica tenemos un alto sentimiento de culpa ante unas grandes expectativas virtuosas de seres perfectos creado por la religión, exigidas a hombres imperfectos, generando una neurosis colectiva, y un gran conflicto interno en cada individuo, que nunca se iba a resolver.

Esto produjo varias situaciones particulares, por una parte genera que así sea una pecado muy grande, este podía ser perdonado, ya sea con penitencia o con pago de dinero. Esto podía hacer a muchos hombres irresponsables frente al pecado, lo cometían y lo seguían cometiendo, y después de conseguir el perdón y la redención, volvían a reincidir.

Otro de los temas eran los pecados a favor de la iglesia, las guerras se justificaban por la defensa de la fe. Era válido matar, esclavizar, torturar en nombre de la fe. La fe validaba las malas actuaciones, que no eran consideradas pecados en esos casos.

La fe generaba sadomasoquismo, las personas tendientes al perdón y a la redención se autoflagelaban, castigándose así mismo, encontrando en el dolor el alivio a su angustia por haber pecado. La autoflagelación implica ya un acto complejo desde el punto de vista psicológico, pero al mismo tiempo, genera un síndrome de maldad, donde el que siente placer por el dolor, comienza a causarle daño a otros por placer, supuestamente para que ellos también sientan lo mismo. Esto genera un sadismo, que si se ejecuta por parte de los que gobiernan, provocarían muchas catástrofes humanitarias.

La fe también inculcó el machismo y la idea de que la mujer era un ser inferior, que fue la culpable de que los hombres no vivieran en el paraíso. La religión católica a través de la inquisición persiguió a mujeres señalándolas de brujas por su intelectualidad, su independencia, su hermosura y su ciencia. La mujer que no encajara en el modelo dócil que predicaba la iglesia, era objeto de repudio y de castigo.

El proceso inquisitivo que buscaba la defensa o la protección de la fe, se basaba en la interpretación que hacía la Iglesia del mundo y de la mística. La ciencia y la religión no concuerdan en muchas cosas, y el renacimiento, fue una reacción cultural del hombre, frente a la represión injustificada de la religión en los campos de la ciencia.

Si bien la religión es un sustento moral, ético y espiritual muy fuerte, confundir el derecho con la religión, implicó la equiparación del pecado con el delito, y la Ley con la religión, llevando a extremos, impulsados por el fanatismo. No son los creyentes el problema, el problema son los fanáticos que rellenan lo desconocido con creencias y mitos a su conveniencia, que para ellos son irrefutables a pesar de la contra evidencia científica. Cualquier impugnación a sus creencias es una ofensa, y reaccionan violentamente.

La religión es una guía en todas las sociedades para el hombre y su mejoramiento, pero ha sido utilizada como instrumento de los fanáticos para causar dolor y justificar sus actos. La religión ha creado puentes entre personas (comprensión, empatía y respeto), pero también ha generado guerras cuando unos tratan de imponer las creencias a otros a la fuerza, y convertir el pecado en un delito, era una forma de hacerlo, y además respaldado por la Ley.

La teoría de la anomía.

 

La anomía es una de las teorías sociológicas del origen de los delitos, según esta teoría, existen estándares culturales que los individuos quieren alcanzar, como tener dinero, tener un buen vehículo, un buen departamento, viajar, etc., y para eso, la sociedad ofrece unos medios para alcanzarlo, como es una buena educación, un buen trabajo o la creación de empresas. Sin embargo, muchas veces los estándares culturales no pueden ser alcanzados por ciertos individuos, que no logran acceder a los medios suficientes para lograr sus objetivos, lo cual causa una terrible frustración, rabia y conflicto. 

Cuando el individuo se da cuenta de que la sociedad no le permite, a través de medios lícitos alcanzar sus anhelos, acude a medios ilícitos para conseguirlo, incurriendo en delitos en muchas ocasiones.

Desde esta perspectiva, una sociedad con problemas estructurales que no les permite a los individuos acceder por medios lícitos a sus necesidades y anhelos, va a sufrir de un alto índice de criminalidad, si no ofrece las condiciones como el trabajo, buenos ingresos y riqueza, para que los individuos puedan realizarse como personas. Así las cosas, sociedades con altos índices de desempleo, bajos niveles de ingresos por persona, pobreza, y falta de productividad, generan que la sociedad en todos sus niveles transgreda las leyes para subir o mantenerse en un nivel privilegiado.

La anomía es entonces un problema estructural en la sociedad, que genera desigualdades, y que le impide a muchas personas alcanzar sus fines personales, lo que originaría varias actitudes de los sujetos respecto del sistema social, por ejemplo:

Una actitud conformista, que es la del individuo que acepta las cosas, su situación precaria y sigue adelante, es decir, los pobres son pobres, los ricos son ricos, no hay nada que yo pueda hacer, si soy pobre, seguiré siendo pobre y así son las cosas en este país.

Una actitud de adaptarse a las circunstancias, es aquel individuo que busca la manera de conseguir sus anhelos por cualquier medio o a cualquier costo, en este orden de ideas, su adaptación consiste en realizar un delito para alcanzar sus metas personales.

Una actitud rebelde, es aquel individuo que rechaza la estructura social, y por tanto, la critica, la ataca, busca su desestabilización total, no respeta sus reglas y sus parámetros, pues se trata de una sociedad injusta, que oprime a las personas, y así justifica todas sus actuaciones delincuenciales.

Delito y sociedad

 PUNTO DE PARTIDA: EL DELITO YA NO ES UNA PATOLOGÍA O UNA ENFERMEDAD SOCIAL.

 

Sin duda, a diferencia de los planteamientos de las tesis que estudiaban al individuo desde la psicología, la psiquiatría, la medicina y la morfología, entre ellas la escuela positivista italiana, que pensaban en el delincuente como un enfermo, un ser diferente, primitivo y despreciable, el enfoque de la sociología, entendió que el delito era natural a la sociedad, estaba integrada a ella, y era un factor consustancial a ella.

Por tanto, entendía que la delincuencia era un factor de cambio, de comprensión y de reflexión a partir de la misma sociedad. Esto quiere decir, que no era posible comprender a una sociedad, ni sus cambios, si no existiera tanto las conductas socialmente aceptadas, y su antagonista que serían los delitos.

La existencia del delito permitía explicar los cambios sociales que tuvieron que darse para crear una conducta delictiva, y las razones de la sociedad para adoptar esas decisiones, así como las dinámicas que se dan a partir de los cambios.

En este tema el principal expositor era Durkheim quién explicaba “Solo cuando se hayan sobrepasado ciertos límites, el fenómeno de la desviación es negativo para la existencia y el desarrollo de la estructura social, si se acompaña de un estado de desorganización, en el cual todo el sistema de reglas de conducta pierde valor, mientras no se haya afirmado aún el nuevo sistema. Viceversa, dentro de sus límites funcionales, el comportamiento desviado es un factor necesario y útil del equilibrio y del desarrollo sociocultural.” (citado por Baratta, 2004, págs. 56 y 57)

De acuerdo con esta tesis, no se entiende la existencia de la policía, de los juzgados y de la fiscalía, sin la existencia del delito.

Así por ejemplo, la criminalización del tráfico de drogas tiene una dinámica social muy diferente, que cuando se ha decidido la legalización. Así en una sociedad que prohíbe el tráfico, las autoridades policivas y judiciales tienen una posición más ofensiva y represiva, mientras que en otra sociedad, en la que tanto el tráfico como el consumo se encuentre legalizado, se focaliza más a la regulación y a la sanción por incumplimiento de la regulación.

Igualmente, en una sociedad donde el aborto se encuentre legalizado, la interacción social entre la mujer embarazada con el personal y las instituciones de salud, es totalmente diferente a las que pueden darse en una sociedad en la que se prohíba el aborto.

Así las cosas, si el delito es visto como algo consustancial y natural en toda sociedad, no se trata de un cáncer que hay que extirpar o una amenaza que amerita una defensa social, o un exterminio.

Las conductas delictuales para esta corriente, implican una conducta diferencial de conjunto de normas y valores éticos mayoritariamente aceptados en la sociedad, y que al realizarse en forma intolerable, requieren de un correctivo social, que en este caso lo impone el derecho penal.

El derecho penal en el caso de delitos en contra de menores.

¿Qué hacer con los violadores y asesinos de niños?

En efecto son uno de los actos más horrendos, debido al sadismo, perversión y maldad con que se ejecutan, en contra de una persona indefensa, pequeña y en plena formación.

En este tema se juegan muchos aspectos del derecho penal, en su labor de prevenir y sancionar este tipo de delitos. 

Eficiencia VS prevención general.

Con el derecho penal se busca enviar un mensaje de rechazo de la sociedad respecto de una conducta, a través de la pena. El mensaje es: "esta conducta es inadmisible en esta sociedad, y todo aquel que la realice le impondremos una pena". En algunas sociedades la negación es reforzada con la gravedad de la pena, esto es, cadena perpetua o pena de muerte. En el caso colombiano el delito de menores esta reforzado con la inaplicación de beneficios punitivos para los delitos contra menores, así como la prohibición de aplicar el principio de oportunidad. 

Pero desde el punto de vista preventivo, también es necesario, que además de endurecer las penas, las investigaciones y los juicios de estos delitos sean eficientes, esto es, que a los delincuentes, se les investigue, se les juzgue y se les sancione con el debido proceso, pero lo más expedito posible, porque de nada sirve aumentar las penas si las autoridades judiciales, no capturan, procesan y sancionan a los delincuentes. La impunidad en estos casos, motivan al delincuente a realizar más conductas, y hace que hayan más víctimas. 

En estos delitos, es fundamental que las autoridades actúen con agilidad y eficiencia para para capturar y sancionar a los delincuentes, y evitar que sigan cometiendo más delitos. 

Causas de los delitos. 

Hay problemas asociados a la pedofilia (excitarse por ver menores desnudo) o pederastas (excitación relacionada a tener relaciones sexuales con menores). 

La oportunidad que surge de exposición de los menores a estar a solas con los delincuentes, es otra causa determinante para abusos y violaciones. Cuidadores, primos, tíos, vecinos o amigos, que tengan la oportunidad de estar a solas con el menor o la menor, y cuando adicionalmente hay exposición a la desnudez, generan el peligro de un abuso o una violación.

Existen familias difusionales donde el tema de abusos a los menores esta normalizado o se oculta, y esta es una conducta reiterativo entre varios miembros de la familia y que ha ocurrido durante varias generaciones. 

Perfiles psicológicos. 

El delincuente sexual sufre un evento traumático, que lo hace pensar de forma retorcida, donde comienza a tener fantasías sexuales con menores, que en vez de ser reprimidas, son justificadas e impulsadas por pensamientos erróneos, como "ella también lo va a disfrutar", "mejor que sea conmigo que con otro" y luego de que esos pensamientos anulan el autocontrol, llevan a cabo el abuso y la violación, acechando al menor, luego ganándose su confianza y afecto, para buscar la oportunidad de estar solo y cometer el delito. Luego de ello, comienza la amenaza y el chantaje en contra del menor, para no ser descubierto. 

En estas personas, se requiere un tratamiento donde se refuerce el autocontrol, para anular las fantasías sexuales, trabajando en la empata con las víctimas, es decir haciendo que sientan el terror y dolor que siente la víctima, y no el supuesto placer que piensa que le va a causar. 

El otro perfil, es el del psicópata, que carece de sensibilidad al dolor ajeno, y busca sensaciones fuertes y riesgosas por esa carencia, cuando realiza un delito de estos se estimula y genera casi una adicción hacia el sufrimiento de la víctima. Estos son los casos que no hay ninguna garantía para prevenirlos, y el delincuente por sus propias características, termina realizando sus delitos de forma sádica.

En ambos casos, no existe tratamiento que garantiza en un 100%,que el delincuente no vaya a reincidir, por lo que estos casos resquebrajan la teoría de la resocialización de la pena. 

Problemas del procedimiento penal en estos casos. 

El principal problema de estos delitos es la prueba, al ser un delito que se le realiza a puertas cerradas, donde muchas veces solo hay la versión del menor y la versión del abusador, no es tan fácil de probar, cuando no existe evidencia física. Muchos procesos se inician con problemas probatorios, y oscilan entre condenar a un inocente o absolver a un culpable. Aunque actualmente, existen mucho más garantías hacia la víctima, quien goza de mayor credibilidad que el procesado. 

Otro de los problemas que se presentan en estos casos es la falta de denuncia. La víctima, menor de edad se encuentra sometida al chantaje y presión del abusador, para que no lo denuncie, y en muchas ocasiones, pasan meses y años para que la víctima reaccione o quiera denunciar. Otras causas por las cuales no se denuncia son la vergüenza de la víctima, que la familia no le crea o que la familia la presione para no denunciar en caso de que el abusador sea un familiar. 

La congestión de la justicia, hace que las investigaciones no se hagan con el rigor requerido y terminen absolviendo al abusador por falta de pruebas, o que se de la libertad a los procesados por vencimiento de términos. Por eso, muchos apuestan al juicio sin tener oportunidad de ganar, buscando la posibilidad de que los liberen por vencimiento de términos. 

La falta de beneficios por colaboración o por indemnización, hacen que los delincuentes se defiendan en juicio hasta el final en vez de aceptar los cargos, o no indemnicen a la víctima, porque no obtienen ningún beneficio. 

Riesgos ligados a estos delitos.

Cuando las leyes penales son muy severas, el violador o el abusador se vuelve más peligroso y meticuloso para que no lo descubran, y en muchos casos prefiere matar a la víctima para no dejar cabos sueltos, y desaparecer el cadáver, para dificultar más la investigación.

Y siempre está el riesgo de condenar a un inocente, ya sea en casos, donde una ex cónyuge acusa falsamente a su ex pareja de abuso del hijo en común solo por desgraciarle la vida, o en casos donde ciertos hechos de limpieza corporal sean tomados como tocamientos morbosos. 

Situación actual bajo controversia.

Actualmente, se dispone en el artículo 199 del código de la infancia y da la adolescencia que no se otorgarán ninguna clase de beneficios, como la prisión domiciliaria o la detención domiciliaria, o los demás subrogados penales (suspensión de la ejecución de la pena), la reducción por aceptación de cargos, o rebajas por acuerdos o negociaciones,  a personas que hayan cometido  "delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes." En términos generales la prohibición establece: "Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva."

Además de ello, el artículo 200 del mismo código establece aumentos de la pena, de 1/3 y de hasta la mitad, cuando los delitos se realicen en contra de menores de edad.

Igualmente desde el punto de vista de la jurisprudencia, también se ha dejado claro que tal prohibición de beneficios es completamente justificada y razonada:

“(…) Por otra parte, merece la pena señalar que, en otras ocasiones, el legislador ha limitado la concesión de beneficios penales para los casos de conductas que afecten gravemente a la sociedad, tales como el homicidio, las lesiones personales bajo modalidad dolosa, los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales o secuestro, cuando quiera que se cometan contra niños, niñas y adolescentes. Así, en la Ley 1098 de 2006, en su artículo 199, para los citados casos, se limita la concesión de beneficios penales tales como (i) sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia; (ii) extinción de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad; (iii) subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal; (iv) subrogado penal de libertad condicional, previsto en el artículo 64 del Código Penal; (v) sustitución de la ejecución de la pena; (vi) obtención de rebajas de penas con base en preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, ni tampoco (vii) cualquier otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva. 

Así las cosas, con base en los precedentes jurisprudenciales se tiene que en materia de concesión de beneficios penales, (i) el legislador cuenta con amplio margen de configuración normativa, en tanto que manifestación de su competencia para fijar la política criminal del Estado; (ii) con todo, la concesión o negación de beneficios penales no puede desconocer el derecho a la igualdad; (iii) se ajustan, prima facie, a la Constitución medidas legislativas mediante las cuales se restringe la concesión de beneficios penales en casos de delitos considerados particularmente graves para la sociedad; (iv) el Estado colombiano ha asumido compromisos internacionales en materia de combate contra el terrorismo, razón de más para que el legislador limite la concesión de beneficios penales en la materia. (Corte Constitucional Sentencia sentencia C-073 de 2010)

Igualmente, también a través de la jurisprudencia se estableció lo siguiente, respecto de la rebaja por aceptación de cargos:

“(…) Por último, resulta evidente de la sola lectura de la norma en comento que el legislador, en ejercicio de la libertad de configuración que le asiste, ha buscado implementar una política criminal que en relación con los delitos dolosos que afecten la vida, libertad, integridad física y formación sexual de los menores de edad establezca un tratamiento punitivo tan severo como diferenciado del ordinario, como forma de combatir, prevenir y asegurar la ausencia de impunidad en situaciones que tanto impacto generan en la comunidad, y, por consiguiente, ninguna razón de índole jurídica advierte la Sala para tener en cuenta siquiera la posibilidad de que, en materia de allanamientos a los cargos, los indiciados, imputados o acusados que hayan incurrido en esta clase de comportamientos ostentarían el derecho a una rebaja sustancial en la imposición de la pena, pues con ello la sanción se desnaturalizaría en lo que a los aspectos de proporcionalidad, efectividad y justicia concierne” (subrayas fuera de texto) (Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia , Radicado 29901, Magistrados Ponentes: Jorge Luis Quintero Milanés y Julio Enrique Socha Salamanca, del 17 de septiembre de 2008.) 

Ahora bien, el problema suscitado es si ¿se puede a través de una reforma estatutaria revivir la posibilidad de  otorgar beneficios punitivos a delincuentes que hayan realizado delitos en contra de menores?, y ¿Qué tan favorable podría ser la aplicación de estos, para la protección de los niños?

Por una parte, habilitar los beneficios penales a delincuentes que hayan realizado delitos en contra de menores, podría en parte, beneficiar a la aceptación de cargos, los preacuerdos y la posibilidad de que para acceder a estos beneficios, los delincuentes tengan que indemnizar a las víctimas. Igualmente, si se obtienen beneficios punitivos, existe mayor probabilidad de que los delincuentes acepten cargos, lo que evitaría el riesgo de que se absuelvan  por falta de pruebas o que queden libres por vencimiento de términos.

En el caso del principio de oportunidad, es posible utilizar dicho principio para desmantelar ciertas bandas de trata de personas, que comercialicen niños, o caso de proxenetas de niños.

Sin embargo, por otro lado, existiría una problemática en razón a que este tipo de delincuentes, accedería a una rebaja significativa de pena, donde podrían quedar libres sin que exista garantía de que no van a volver a reincidir, precisamente por su perfil psicológico. Casos como el de Hernán Giraldo, demuestran que los pederastas tienen tendencia a reincidir, y sería muy complicado pensar, en qué hubiese hecho un Garavito si hubiese quedado libre, luego de varios años de prisión.

Independientemente de los problemas que se puedan suscitar, insisto en que la mejor protección de los menores, es capturar, judicializar y sancionar a los delincuentes lo más rápido posible, pues la impunidad en estos aspectos impulsa al delincuente a realizar más delitos.

 

El derecho penal llega tarde (Roxin) el principio del acto.

 

En efecto, como dijo Roxin, el derecho penal llega tarde, ya cuando el delito se presentó y el daño se consumó.

Sin embargo, el derecho penal tiene esa característica y es que no puede actuar si no se ha cometido un delito, o en términos técnicos, cuando no se ha cometido una conducta típica, antijurídica y culpable, por lo tanto, es su esencia actuar después de, no antes.

Así las cosas, el derecho penal de un Estado de Derecho no puede actuar antes, pues sería volver al derecho penal peligrosista que perseguía a las personas consideradas como peligrosas, y no a las personas que habían realizado un hecho punible, y ello permitía medidas de protección a la sociedad antes de que la persona delinquiera. Estas medidas surgían de teorías como la delincuente nato y otras teorías biologisistas y psicológicas, que estudiaban las causas del delito en el delincuente desde la psicología, la psiquatría, la medicina y la sociología, planteando perfiles criminales, y creando un determinismo, en el entendido de que quién encajara en el perfil o era un delincuente o lo iba a ser muy pronto.

Esta es la gran diferencia entre una derecho penal de autor y un derecho penal de acto. Mientras que en el derecho penal de autor, lo que importa es la peligrosidad del delincuente, en el derecho penal de acto, lo importante son la gravedad de los hechos cometidos. Mientras que el derecho penal de autor mira la forma de vida y los antecedentes del delincuente, el derecho penal de acto se concentra en el hecho que realizó la persona y no su historial personal.

Y esto tiene unos efectos prácticos, uno de ellos, es que en un derecho penal de acto, la falta de antecedentes penales es una causal de atenuación, pero la existencia de antecedentes penales no es una causal de agravación. Un tema bastante controvertido, cuando hablamos de personas que tienen un gran prontuario por hurtos callejeros, y no se le puede agravar la pena por esta razón. El tema de la reincidencia de la persona al crimen, en un derecho penal de autor, la hace más peligrosa, por tanto, debe tener mayor pena, pero en un derecho penal de acto, la reincidencia es producto de una mala política carcelaria que no ha podido resocializar bien al delincuente.

Uno de los efectos más representativo del principio del acto es la protección del fuero interno de la persona, esto es, su libertad de pensamiento, y por ello, una de las aplicaciones prácticas de este principio es establecer como límite que los pensamientos no delinquen. Para que el derecho penal se aplique, se requiere que la persona haya realizado un acto, que debe exteriorizarse en el mundo real, dejando su fuero interno libre de cualquier intromisión del Estado. Temas como el acoso a través de redes sociales o los insultos a través de estos medios, tienen un límite en cuanto al expresarlos, pueden afectar gravemente la reputación de una persona o causarle una gran afección o temor, estas situaciones son reguladas por la Ley y tratadas por la jurisprudencia en cada caso concreto, para trata de ponderar el derecho a la libertad de expresión y conductas detestables como el acoso o el bullying, pero inicialmente no se tratan dentro del derecho penal, a menos que se trate de una injuria o una calumnia. Igualmente, en el caso de las amenazas entre vecinos, en los que, si bien se puede generar un peligro o zozobra para quién recibió una amenaza, se ha planteado, que si la amenaza no tiene fines terroristas, no es un tema de derecho penal, sino de derecho de policía.

Otro efecto práctico es que no es lo mismo un acto tentado que un acto consumado, y por tanto, se tiene que un acto consumado es más dañino para el bien jurídico que un acto tentado, mientras que en el derecho penal de autor, por tener ambos la misma peligrosidad, deben tener la misma pena.

Por último, se plantea una gran diferencia entre la pena de un autor y la pena de un participe, en cuanto que el primero es el que realiza el daño al bien jurídico, mientras que el participe solo colabora o instiga al autor a realizar el delito, teniendo por ello, un papel accesorio, respecto del autor.