- INTRODUCCION AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.
El
principio de oportunidad se ha definido por la doctrina como una excepción al
principio de legalidad, esto es, una prerrogativa que se le ha reconocido al
ente acusador de renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la acción
penal en aquellos casos previstos taxativamente en la Ley, teniendo presente la
política criminal del Estado, y sometido al control jurisdiccional y al
principio de proporcionalidad.
El
profesor ORLANDO MUÑOZ, considera desafortunado plantear el principio de
oportunidad como una excepción del principio de legalidad pues, si se dice que
el principio de oportunidad se encuentra reglado por la Ley, entonces no se
puede decir que es una excepción a esta[1].
Así mismo, establece el autor citado, que “el principio de oportunidad sólo es
compatible con el Estado de derecho, si sus criterios están determinados con
precisión en la ley; las reglas de oportunidad que estén reguladas sin
precisión destruyen en su totalidad al principio de legalidad”[2],
por lo que hace que el principio de oportunidad no se opone al principio de
legalidad sino que se somete a él[3].
En
todo caso, el principio de oportunidad presenta algunos conflictos en relación
con los principios fundamentales de el acceso a la Justicia, el derecho a
igualdad ante la Ley, y además se
presenta como una excepción a la obligación del Estado de investigar y juzgar a
los posibles autores de conductas que pongan en riesgo la vida, bienes y honra
de los ciudadanos protegidos a través de los tipos penales.
En
relación con el principio del acceso a la Justicia, se debe decir que el
principio de oportunidad al darle la posibilidad al Fiscal de renunciar a la
acción penal, excluye la posibilidad de que las víctimas del hecho ilícito prosigan
con el proceso. Pero ante ello debe tenerse en cuenta que el principio de
oportunidad fue creado para evitar el desgaste que puede implicar un proceso, sin
que ello implique la desprotección los derechos fundamentales de las víctimas a
la verdad y a la reparación, pues de no ser entendido esto así, la aplicación
del principio de oportunidad estaría en contravía con éstos principios
constitucionales vitales.
En
relación con el principio de igualdad ante la Ley, el principio de oportunidad
establece la posibilidad de que el Fiscal renuncie o suspenda el ejercicio de
la acción penal frente a algunos individuos por los hechos cometidos, situación
que pone de manifiesto un trato desigual a unos ciudadanos respecto de los
otros. La argumentación que se presenta al interior del principio de oportunidad,
es que evidentemente el principio de oportunidad implica una diferencia de
trato, pero tla diferencia debe someterse a los principios primero al principio
de legalidad –pues las causales son taxativas-, y posteriormente a los de razonabilidad
y proporcionalidad. Además la aplicación del principio de oportunidad debe
observar determinados parámetros político-criminales, y someterse a la revisión
que haga el juez de control de garantías.
En
relación con la obligatoriedad del Estado de investigar y juzgar las conductas
punibles que pongan en grave riesgo la convivencia pacífica, se ha establecido
que en todo caso la acción penal es obligatoria, pero ello no obsta para que el
legislador establezca algunos presupuestos político-criminales para su ejercicio,
por tanto, si la ley da la facultad de aplicar el principio de oportunidad en
vez de acusar, no estaríamos presentes ante una obligación.
La
situación particular que plantea el principio de oportunidad es un cambio
radical en el proceso penal, en el cual, el ejercicio de la acción penal que en
el antiguo sistema era obligatoria en todos los casos para el ente acusador,
hoy es renunciable y disponible, sin dejar de ser obligatoria. El profesor
OSCAR JULIAN GUERRERO observa que “Después de la reforma aprobada mediante acto
legislativo No. 3 de 2003, la función de la fiscalía es la de adelantar el
ejercicio de la acción penal e investigar los hechos que tengan las
características de una violación de la ley penal; precisa el texto
constitucional que éste cometido general es una obligación de la fiscalía.”[4]
Y a su vez resalta el mismo profesor que “la reforma constitucional a la
fiscalía de nuestro país plantea el problema de dos actos consecuentes de
acuerdo con la redacción del artículo 250 de la Constitución, esto es, la
obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito…
siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que
indiquen la posible existencia del mismo.”[5]
De
esta manera, iniciar la acción penal sigue siendo una obligación, pero ahora
existe un pequeño margen de discrecionalidad con la implementación del
principio de oportunidad. Sin embargo, cabe aclarar que el principio de “oportunidad
no significa campo abierto a la discrecionalidad en la obligación de
persecución. Más bien la obligación de persecución se limita de conformidad con
las normas legales. La definición permite apreciar que le principio de
oportunidad no es propiamente un problema de decisión de la Fiscalía, sino una
determinación de política criminal que involucra todos los poderes de decisión
estatal.”[6]
Igualmente establece que “las posibilidades de excluir de la persecución penal
determinados comportamiento a través de algunas causales establecidas
positivamente en el ordenamiento forman parte del principio de legalidad, pues
no se puede entender que la decisión de no ejercer la acción penal se pueda
tomar por fuera de los marcos impuestos por la Constitución y la ley.”[7]
Muy
a pesar de la argumentación anterior, se debe tener muy de presente que el
principio de oportunidad da un duro golpe al principio de seguridad jurídica
componente constitucional del principio de legalidad, que consiste en que todo
ciudadano “tiene derecho a saber cuáles son las conductas punibles, lo que se
asegura a través del principio de tipicidad como componente de legalidad en el
campo del derecho penal sustantivo, pero también tiene derecho a saber cómo
proceden las autoridades de persecución penal para realizar los objetivos que
se propone el derecho penal.”[8]
Así pues, la crisis más grande del principio de legalidad se da cuando por la
aplicación del principio de oportunidad “el ciudadano no tenga la
seguridad jurídica sobre las variables
de comportamiento de la administración de justicia criminal, debido a que
posiblemente su caso (en el evento de ser sujeto pasivo del delito) no agote
los componentes de la tutela judicial efectiva o como sujeto activo se reciba
un tratamiento discriminatorio frente a otros que han realizado las mismas
conductas.”[9]
Sin
embargo, se debe hacer una aclaración muy especial, una cosa es la aplicación
del principio de oportunidad en el sistema norteamericano en el cual existe una
discrecionalidad casi absoluta del Fiscal. En el sistema norteamericano el
ejercicio de la acción penal se encuentra desligada de cualquier control
judicial, pues al hacer parte la Fiscalía del poder ejecutivo, un posible
control judicial a las funciones de la Fiscalía se interpretan como la
intromisión de la rama judicial en las funciones del ejecutivo. Por otra parte,
la discrecionalidad en comento no se encuentra sometida al principio de
legalidad, pues el sistema Anglosajón prescinde de éste, más bien se encuentra
sometida a la democracia toda vez que los fiscales son elegidos a través de la
votación popular. Otra gran diferencia que existe en la aplicación del
principio de oportunidad es que el Sistema anglosajón se rige por una filosofía
del costo beneficio, así entonces, el principio de oportunidad obedece a la
selectividad de los casos con relación al desgaste y a la efectividad del
sistema judicial[10].
Sobre
la necesidad de selectividad y efectividad del sistema judicial penal el
profesor OSCAR JULIAN GUERRERO establece en primer término que la pretensión de
sostener el principio de legalidad en la obligación absoluta de acusar es
insostenible y es un esquema destinado al fracaso por no guardar relación con
la realidad, “si se tiene en cuenta que ninguna administración de justicia
penal es capaz de darles solución a todos los casos que tocan a su puerta. En
segundo lugar, mantenerse aferrado a la legalidad es tanto como dejar sin piso
la necesidad de una transformación en la aplicación de normas penales que
requieren que el proceso penal, como derecho constitucional aplicado, sea un
verdadero realizador de la justicia material. En tercer lugar, los costes de
investigación penal cada vez son más caros, de tal manera que la verdadera
profesionalización de los aparatos de justicia penal requiere de unos esfuerzos
político-criminales orientados.”[11]
Por
su parte el profesor ORLANDO MUÑOZ NEIRA critica la pretensión de un estado con
recursos limitados como el colombiano de abarcar la totalidad de los casos que
se presenten a la puerta de la justicia penal, pues en su concepto es
paradójico “que mientras la nación mas poderosa del mundo, la que conquista
inhóspitos países al otro lado de la tierra en cuestión de semanas, la que
depone presidentes armados hasta los dientes y los que pone bajo sus barrotes,
tenga la humildad de reconocer la exigüidad de su señoría en la aplicación de
la ley penal, mientras el nuestro, sobre el papel (¡claro está!), con un puñado
de dígitos en sus fuerzas pública y fiscal, haya creído, casi ingenuamente, que
podía irradiar los rayos de su normatividad penal hasta el rincón último de su
geografía.”[12]
Así
entonces, en la cultura norteamericana el ideal de la eficiencia en el
funcionamiento de la administración de justicia, prevé la imposibilidad de que
los fiscales de una nación procesen todos los casos de que tengan en
conocimiento, “por tanto, los fiscales deben escoger los casos que van a
procesar a partir de criterios que, en su mayor parte no aparecen escritos en
un manual, mucho menos en la ley, aunque es dable suponer que motivos de
gravedad del hecho y de soporte probatorio jueguen un papel concluyente a la
hora de decidir qué se acusa y qué no.”[13]
Esta concepción pragmática tiene sus pros y sus contras, pues, “si física y
presupuestalmente no es posible aplicar la ley en todos los casos habidos y por
haber, vale decir, si el Estado ni lo puede todo, ni lo debe todo, entonces la
discrecionalidad surge como una herramienta que permite utilizar los recursos
existentes de la manera más eficiente posible.
Sin
embargo, la discrecionalidad no deja de ser una arma de doble filo, pues si la
descripción de las conductas punibles es demasiado amplia, no pocos
comportamientos, y con ello, no pocas personas pueden caer en las redes del
poder del fiscal, como fruto de la discrecionalidad de éste.”[14]
Incluso, en estos términos es válida la crítica de HASSEMER en relación, con
que el principio de oportunidad se enfrenta a la legalidad en su acepción
clásica, en el sentido de desigualdad en la aplicación del Derecho, inconsecuencia
en el tratamiento punitivo y hasta engaño. (…); deprecia el juicio oral por
intereses que no corresponden a la órbita de la justicia y amenaza la
publicidad y la transparencia de los procedimientos por la inevitable tendencia
a buscar acuerdos para utilizar las vías de oportunidad.”[15]
La
aplicación del principio de oportunidad en un sistema continental es muy
diferente, sobre todo porque el sistema se encuentra sostenido bajo la
estructura funcional de un Estado de Derecho, del cual se deriva un rechazo
absoluto a la arbitrariedad de los funcionarios que aplican la Ley. Además no
es posible hacer prevalecer una política basada en costos y beneficios, sobre
la doctrina de los derechos fundamentales.
Al
respecto, el profesor OSCAR JULIAN GUERRERO ha señalado que “a pesar de los
controles la propia doctrina se ha encargado de mostrar los riesgos
inexcusables que acarrea la aplicación del principio de oportunidad, entre
otros, que este se aproveche, como efectivamente ha sucedido, para escamotear
las garantías de los inculpados y acusados, por ejemplo, evitando la apertura
del juicio oral convirtiendo el proceso en una suspensión a prueba. Podrán
existir casos en los que la presión para el inculpado sea tan fuerte que sea
preferible un mal menor seguro y no el riesgo de una condena mayor en juicio
oral, lo que de paso significa una renuncia tácita al derecho de defensa,
cuando no la posibilidad de que el abogado defensor plantee acuerdos con el
fiscal sobre la suerte del imputado.”[16]
Lo
anterior no significa que la aplicación del principio de oportunidad en los
sistemas continentales sea más estricto o restringido que en los sistemas
anglosajones, pues éstos últimos también tienen reglas establecidas para su
aplicación, y respecto de los primeros, también existen criterios con los
cuales se puede llegar a una aplicación razonable y efectiva del principio que
guarde respecto por los derechos fundamentales y el principio de legalidad.
De
esta forma, el principio de oportunidad se encuentra limitado por un marco general
establecido por la política criminal, la Ley y la Constitución. Por tanto,
quién aplica el principio de oportunidad “puede jugar con los postulados de un
derecho penal liberal que se base en las categorías de última ratio,
merecimiento de pena y derecho penal mínimo. (…) el operador judicial reconoce
que las conductas que se persiguen penalmente son todas típicas, antijurídicas
y culpables, por lo tanto el esfuerzo en la aplicación del principio,
básicamente conduce a un estudio más exhaustivo de la antijuridicidad
(intensidad en la afectación de los bienes jurídicos) y la culpabilidad
(merecimiento de pena) sin olvidar el principio de proporcionalidad y por
último, lo reiteramos, la aplicación no puede proyectarse a dejar inanes los
valores superiores contenidos en la Constitución.”[17]
Así
entonces, el principio de oportunidad según el profesor CONDE PUMPIDO, tiene
como principal finalidad hacer realidad los postulados sustanciales del derecho
penal:
a) Como es lógico, todo derecho penal moderno
prefiere darle salidas alternativas a la criminalidad bagatelaria y al mismo
tiempo potencia un verdadero sentido de prevención general, buscando que las
sanciones impuestas sean rápidas y justificadas para aquellas conductas dignas
de represión por su disvalor social reconocido.
b) El principio de intervención mínima que debe
regir un derecho penal democrático obliga a reservar la acción penal,
permitiendo la inhibición de la justicia penal frente a hechos que la sociedad
no reprueba, siempre y cuando carezcan de trascendencia en la aplicación de
justicia material y en los que el coste efectivo y jurídico del proceso no
compense en absoluto las mínimas ventajas de represión.
c) Se puede considerar igualmente los aspectos de
anticipación de los medios sustitutivos de las penas cortas cuyo cumplimiento
efectivo es más oneroso tanto para la administración penitenciaria, como para
el reo.[18]
2.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Como
se estableció en la Constitución en el artículo 250, el principio de
oportunidad se encuentra íntimamente relacionado con criterios
político-criminales que la doctrina ha planteado continuamente, y que dada la
herramienta procesal, es necesario retomar todos estos criterios, para evitar
errores en la aplicación del mencionado principio.
En
sus inicios, el principio de oportunidad en el sistema continental fue
planteado como una herramienta útil para tratar la criminalidad bagatelal, esto
es, el conjunto de conductas que se encuadran en el tipo penal pero que la
afectación que causan al bien jurídico es mucho menor que la reacción que
previste la Ley penal con la pena. Así pues, la delincuencia que afectaba la
propiedad privada de poco valor, eran los ejemplos propios para la aplicación
del principio de oportunidad, buscando evitar el desgaste que implicaba proseguir y terminar un proceso penal, cuando se
podía renunciar a la acción en los casos en que el imputado hubiera resarcido
los perjuicios causados por su conducta; o se pudiera suspender el proceso a
condición de que el imputado resarciera los perjuicios causados por la conducta
punible.
En el derecho penal se ha
planteado en no pocas ocasiones un tratamiento especial para los delitos leves,
pues se ha cuestionado si efectivamente deben ser objeto de protección del
derecho penal, por el “hecho de presentar una lesividad muy limitada –se
consideran, en general hechos de bagatela-, de modo que la imposición de las
sanciones penales convencionales podría parecer escasamente justificada desde
la perspectiva del principio de proporcionalidad”[19]
muy a pesar de que tales delitos afectan a un derecho individual que resulta
esencial en la autocomprensión de
nuestra sociedad (propiedad privada). Por tanto se ha llegado a sostener “la
posibilidad de la despenalización,
global o sectorial, de de estas conductas, reconduciéndolas al derecho civil o
al derecho administrativo.”[20] En la
primera opción, exigiendo solo la reparación o compensación de la cosa hurtada
(por ejemplo), y en el segundo caso, el sometimiento al autor a sanciones
administrativas[21].
De esta manera, el principio de oportunidad juega un papel fundamental
para evitar desgastes innecesarios o la saturación de la justicia penal, en los
casos de delincuencia bagatelar, a pesar de ello, podría ser útil tener en
cuenta para la aplicación del mencionado principio la reincidencia que pueda
presentar el autor de conductas consideradas bagatelares, buscando así que
luego de tres reincidencias, los procesos que se interrumpan al completar las
tres reincidencias sean reiniciados y se computen como un concurso material de
conductas punibles.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que en la actualidad
no puede considerarse a la delincuencia bagatelar, deba ser sujeta siempre al
principio de oportunidad, pues hay quienes fundamentan y con toda razón que
“Tipificar la bagatela es inconstitucional porque atenta contra los principios de lesividad,
proporcionalidad, fragmentariedad, última ratio, necesidad de protección de
bienes jurídicos y dignidad humana.”[22]
“Frente a este tipo de conductas la
Fiscalía, en nuestro sistema, debe abstenerse de iniciar la acción penal, o si
la inicia, debe solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la
investigación por no reunir el mínimo de la antijuridicidad material. Estamos,
pues, frente a una conducta que no alcanza la categoría de delito, al ser
bagatelaria. Para ello, no hay que aplicar principio de oportunidad, pues debe
dejarse claro que al menos, en nuestro medio, por mandato del artículo 327, la
aplicación de los criterios de oportunidad supone la existencia de un delito y,
además, la prueba acerca de la autoría o participación del imputado en el
mismo.”[23]
Por
otra parte, el principio de oportunidad también es aplicable en los casos de
mínima culpabilidad, esto es aquellos casos en que la necesidad de la pena o la
proporcionalidad de la misma respecto de la conducta realizada implicarían un
costo mayor, al beneficio preventivo logrado frente a la sociedad.
Para la mayor comprensión de esta situación
recomiendo utilizar la concepción del profesor EUGENIO ZAFFARONI y del profesor
JUAN BUSTOS RAMIREZ sobre ciertas connotaciones político-criminales del
principio de culpabilidad.
Así por ejemplo, para el profesor JUAN BUSTOS
RAMIREZ, la política criminal permite hacer varias diferenciaciones para el
tratamiento de las personas de acuerdo con el principio de culpabilidad. Según
el autor citado, la política criminal debe ir orientada al interior del
principio de culpabilidad, a afianzar el juicio sobre el autor estableciendo en
primera instancia qué ha hecho el sistema “para otorgar a una personas las condiciones suficientes que
le posibiliten la respuesta que se le está exigiendo y, por otra parte, si las circunstancias en que
esa persona se encontraba, a pesar de aquellas condiciones suficientes
otorgadas, permitía exigir dicha respuesta.”[24]
Igualmente, el juicio de culpabilidad debe excluir todo tipo de connotaciones
económicas, sociales, culturales o étnicas, que crean estereotipos
delincuenciales, pues “ciertamente el sistema no puede exigir la misma responsabilidad
a aquellos que se mueven en un mundo de códigos diferentes de los hegemónicos,
como es el caso de los indígenas, de los niños, de los enfermos mentales, etc.”[25]
Para el profesor ZAFFARONI, en cambio, el
principio de culpabilidad tiene dos connotaciones: la primera tiene que ver con
lo que se denomina la culpabilidad del acto, que se refiere a las fórmulas
legales para la determinación de las penas (en el cual incluyen el sistema de
cuartas, las causales de atenuación y agravación, expresas, específicas y
genéricas): y la segunda, un concepto adicional culpabilidad que incorpore el
dato real de la selectividad, pues según ZAFFARONI “resulta intolerable que se
pretenda habilitar el poder punitivo más allá del límite que señala la
culpabilidad por el acto.”[26] Pero adiciona a esto que
“siendo la culpabilidad de acto sólo un límite, no puede señalar la cuantía del
poder punitivo en cada caso sin tomar en cuenta el dato de selectividad.”[27]
El profesor argentino, considera que el
criterio para adicionar el grado de selectividad del poder punitivo en el
principio de culpabilidad, no es la llamada co-culpabilidad, que señalaba
que “había una co-culpabilidad de la
sociedad cuando no le había brindado al sujeto un espacio social adecuado para
su desarrollo y que había que descargársela al agente en el momento de
cuantificar el reproche y la pena.”[28]
Según ZAFFARONI este criterio no es suficiente por las siguientes razones: a) en
principio evoca el prejuicio de que la pobreza es la causa de todos los
delitos; b) en segundo lugar, si se corrigiese ese prejuicio, concluiría
habilitando más poder punitivo para las clases hegemónicas y menos para las
subalternas, lo que puede conducir a un derecho penal clasista a dos
velocidades; c) en tercer término, sea rico o pobre el seleccionado, siempre lo
será con bastante arbitrariedad, con lo cual no logra hacerse cargo de la
selectividad estructural del poder punitivo.”[29]
Por tanto, el criterio más apropiado para él es
determinar el grado de vulnerabilidad del individuo, lo cual explica el autor
de la siguiente manera:
“… resulta ético y racional el reparto del
poder jurídico de contención del poder punitivo, tendido en cuenta que éste es
un poder limitado y debe distribuirse con equidad. Desde hace décadas se conoce
la marcada tendencia de la selección criminalizante a ejercerse conforme a
estereotipos y a recaer sobre la criminalidad grosera y burda, practicada por
personas de las clases subalternas, sin entrenamiento para hechos más
sofisticados o más difícilmente captables por el sistema penal. Esto demuestra
que el grueso de los criminalizados no lo son tanto en razón del ilícito
cometido, sino por la forma grosera con que lo cometieron, que los coloca al
alcance del sistema penal. Queda claro, pues, que los tipos penales describen
conductas, pero sabiendo que los tipos de sobrerepresentación de algunas
minorías en la prisionización, la presencia de mayor número de inmigrantes, en
ocasiones la persecución a minorías sexuales, en todo caso la mayor incidencia
en hombres jóvenes, desempleados, habitantes de barrios marginarles, etc. La
peligrosidad del sistema penal se reparte según la vulnerabilidad de las
personas, como se tratase de una
epidemia. Pero en países periféricos, como son los latinoamericanos, debido a
la creciente polarización de riqueza, la mayoría de la población se halla en
estado de vulnerabilidad frente al poder punitivo. Sin embargo y pese a todo,
la criminalización recae sobre unos pocos, o sea que, si bien el campo a
seleccionar se amplía, la selección, aunque aumenta en cantidad, siempre es
ínfima en relación a éste.
Esto obedece a que no es el mero estatus o
estado de vulnerabilidad el que determina la criminalización. No se selecciona
a una persona por su puro estado de vulnerabilidad. Y, por cierto que,
partiendo de cierto estado de vulnerabilidad, debe mediar un esfuerzo personal
del candidato a la criminalización para alcanzar la situación concreta en que
se materializa la peligrosidad del poder punitivo”[30]
ZAFFARONI, sustenta su tesis diciendo que
“resulta racional que el derecho penal reproche el esfuerzo personal por
alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, por que esa es la medida del
aporte de la persona contra el propio cometido reductor del poder punitivo del
derecho penal.”[31] La forma como valora el
maestro argentino el estado de vulnerabilidad es el siguiente:
“a) Son excepcionales los casos de quienes
parte de un estado de vulnerabilidad muy bajo y hacen un esfu3erzo
extraordinario hasta alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad. No
siempre, pero muchas veces, estos esfuerzos extraordinarios obedecen a retiros
de cobertura precedidos por luchas de poder.
b) También son poco comunes los casos de
personas que partiendo de un estado de vulnerabilidad alto, y aunque les
hubiese costado muy poco alcanzar la situación concreta, sin embargo realizan
un esfuerzo descomunal, que los lleva a ella. Por lo general se trata de
supuestos que están cerca de la patología y que llevan a cabo hechos
aberrantes.
c) Pero el grueso de los criminalizados no
realiza grandes esfuerzos por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad,
pues parten de un estado bastante elevado y les basta muy poco para que se
concrete en ellos la peligrosidad del poder punitivo, dado que lo más sencillo
es seleccionar quienes andan por la vía pública ostentando sus caracteres
estereotípicos. Es un esfuerzo a veces insignificante que hacen para que el
poder punitivo concrete su peligrosidad en ellos.”[32]
En todo caso, las anteriores clasificaciones
sobre la valoración del estado de vulnerabilidad, existe otra adicional que
explica el profesor argentino de la siguiente manera: “hay momentos en que la selección criminalizante se altera
por otras razones, que pueden determinar una insistencia en la selección
política, como sucede en los regímenes autoritarios, o hacerla recaer sobre
minorías étnicas, sexuales, etc., como sucede en las incontables emergencias
que inventa el poder punitivo para eliminar obstáculos a su ejercicio. No
obstante, las reglas no cambian mucho, pues sólo se trata de una modificación
del estereotipo criminal o un complemento del mismo.”[33]
Así pues, estos criterios político-criminales
anteriormente analizados pueden ser fácilmente utilizados como guías en la
aplicación del principio de oportunidad en los casos de mínima culpabilidad, en
el entendido de que a mayor grado de vulnerabilidad del individuo, puede verse
menor su culpabilidad según la concepción del ZAFFARONI. Y si es en la
concepción de BUSTOS, entre menos condiciones de vida provistas por el Estado
al individuo, el grado de exigibilidad disminuye.
Por otra parte se encuentran aquellos casos
donde es aplicable en el criterio de la necesidad de la pena. En estos casos se
presenta una desproporción sustancial entre la reacción penal y la aflicción
sufrida por el autor de la conducta al realizarla, un ejemplo de ello ocurre
cuando un padre culposamente mata a su hijo, el dolor que puede causar la
pérdida de un ser querido, hace que la aplicación de una pena se vea
desproporcionada. Así por ejemplo MEYER opina que “los fines de la pena pueden
soportar desde el Derecho Penal una política criminal que regule de manera
clara lo que le interesa al Estado con
respecto al efecto social y comunitario de las sanciones, de tal manera que lo
que quede fuera de ese marco puede apuntalar el principio de oportunidad, sin
un sacrificio extremo de la legalidad.”[34]
Por
último, se maneja el criterio del interés del Estado en adelantar el proceso
penal, y ello es algo extraño a nuestra tradición jurídica que guarda mucha
relación con la eficiencia de la justicia penal en relación con los mecanismos
adecuados para combatir el crimen organizado, olvidando los compromisos del
Estado con la investigación y juzgamiento de los autores de conductas que
afecten la vida, bienes y honra de los ciudadanos. Este criterio busca la utilización del
principio de oportunidad como una ventaja o un beneficio para los imputados a
cambio de colaboración en el desmantelamiento de las organizaciones criminales.
El
criterio citado se presenta como el más problemático en nuestro sistema
continental, toda vez que el esquema de un Estado de Derecho, basado en una
jerarquía normativa excluye toda posibilidad de que las políticas públicas
prevalezcan sobre los derechos fundamentales, o sean éstos utilizados como
medios para conseguir otros fines estatales. De esta forma se reitera la
necesidad de que la aplicación del principio de oportunidad se encuentre acorde
con los principios establecidos en la Constitución, así lo hace ver los
profesores EDUARDO MONTEALEGRE y JAIME BERNAL:
“En este punto se prevé que las normas del proceso que
introducen factores de discrecionalidad para los funcionarios que aplican la
ley se vean limitadas por los valores constitucionales, en el sentido de no
introducir diferenciaciones odiosas en los criterios de aplicación, y donde
quiera que se permita establecer tales diferenciaciones estas deben tener una
justificación objetiva.”[35]
De
esta manera, se entiende el principio de oportunidad como un mecanismo que
requiere ponderar principios constitucionales: “de un lado, adelantar la
actuación ante la noticia del acaecimiento de una conducta susceptible de ser
criminosa y del otro, la posibilidad razonable de no ejercer la acción penal,
entonces como el caso no puede quedar en la indefinición se impune ponderar los
dos principios, es decir determinar su peso, pues precisamente esto es lo que
etimológicamente significa “ponderar”, para que así uno de ellos ceda en
procura de aplicar aquel que tenga mayor peso respecto del caso específico.”[36]
Por lo anterior, debe entonces decirse que la mera legalidad no es suficiente
para la aplicación del principio de oportunidad, pues, es necesario que en los
casos más complicados se realice una ponderación de los principios
constitucionales que puedan encontrarse en conflicto.
Los
profesores BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE establecen que “la relación entre el
principio de oportunidad y la ponderación de bienes jurídicos constitucionales
ha sido sostenida también en Alemania, para efectos de controlar la aplicación
de la ley en su sentido constitucional de igualdad. Lo que garantiza acudir a
la proporcionalidad es que se proteja, además de la justicia material
propiamente dicha, la justicia en el procedimiento, lo que de paso recompone
las posibles falencias de la ley frente al problema de la seguridad jurídica de
los asociados, …”[37]
En
el mismo sentido, el profesor OSCAR JULIAN GUERRERO considera que “las
afectaciones que puede sufrir el Estado de Derecho que garantiza la
Constitución, y en especial el valor de la justicia, se corrigen a través del
principio de proporcionalidad como criterio valorativo constitucional, esto es,
permitirle al funcionario judicial suplir una deficiencia democrática de la
política que motivó la norma adecuando sus fines a los criterios
constitucionales. Así por ejemplo, si se permite la aplicación del principio de
oportunidad sobre la base de la insignificancia del hecho punible, será labor
del funcionario judicial observar hasta qué punto, y en las condiciones concretas
del caso, si puede dar un tratamiento desigual a casos similares o y si con su
actuación está marcando un límite rayano en una verdadera injusticia.”[38]
Igualmente
los profesores BERNAL y MONTEALEGRE
consideran que “la aplicación del principio de oportunidad también debe
estar relacionada con una adecuada protección de los derechos fundamentales que
el orden jurídico penal tutela. Como consecuencia, los beneficios que en un
caso concreto implique la renuncia al ejercicio de la acción penal deberán justificar
los perjuicios que ello cause para la protección de los derechos fundamentales
implicados en el caso concreto.”[39]
Y continúan diciendo que “es necesario precisar que la ocurrencia de los
supuestos legales para la procedencia del principio de oportunidad no faculta
por sí misma a la Fiscalía General de la Nación a abstenerse de ejercer la
acción penal. Es necesario además que ello esté justificado por una ponderación
entre los beneficios que dicha abstención implique y la afectación de los
derechos fundamentales de las víctimas y de la sociedad.”[40]
Y por último establecen tres criterios que de conformidad con la política
criminal del Estado permiten la aplicación del principio de oportunidad:
1.
Que se presente uno de los
supuestos previstos por el artículo 324 del CPP.
2. Que la aplicación de este principio, además, sea
razonable, porque los beneficios que se obtienen justifican los perjuicios que
se causan a los derechos fundamentales de las víctimas, a los de los demás
miembros de la sociedad y al respecto de otros derechos fundamentales.
3. Que al realizar la ponderación de los derechos
fundamentales en conflicto no se afecten desproporcionadamente otros derechos,
como el de verdad, justicia y reparación que tiene las víctimas.[41]
Ahora,
el temor que se erige de la aplicación del principio de oportunidad como
beneficio a favor de cooperación de la justicia tiene el inconveniente de que
puede ser un instrumento “para concentra la acción del Estado en la persecución
de aquellos que se consideran enemigos del Gobierno de turno o para favorecer a
sus amigos.”[42] Igual inconveniente hace
ver el profesor OSCAR JULIAN GUERRERO en otros términos: “la ausencia de
contornos que puedan marcar un campo en el cual el interés público en la
aplicación del principio de oportunidad no se convierta en oportunismo de la
administración de justicia o, lo que sería más grave, en la instrumentalización
de la legislación penal definida hacía intereses políticos y no
político-criminales.”[43]
Es decir, lo que se quiere plantear es que existe un alto riesgo de la
aplicación de un derecho penal del enemigo a partir de la discrecionalidad que
representa el principio de oportunidad, si no se tiene como correctivo el
principio de proporcionalidad como criterio objetivo para no realizar diferenciaciones
odiosas entre amigos y enemigos.
Por
todo lo anterior, es de considerarse que el principio de oportunidad debe
aplicarse con base en los postulados de un derecho penal mínimo, y debe
respetar en todo caso los valores constitucionales como serían la
proporcionalidad de los mecanismos coercitivos del Estado, la obligación
específica de sancionar y procesar a los autores y partícipes de ciertas
conductas punibles de conformidad con los tratados internacionales, y
respetando ante todo los derechos de las víctimas a la verdad y a la
reparación.[44]
Así
por ejemplo, la posibilidad de utilizar el principio de oportunidad a favor de
grupos armados ilegales, se encuentra restringida por la posibilidad de otorgar
indultos y amnistías por razones especiales de convivencia pacífica. Por tanto,
antes de argumentar la aplicación del principio de oportunidad en los casos de
violaciones a derechos fundamentales ocurridos al interior del conflicto armado
colombiano, debe ponerse en práctica los mecanismos internacionales y
nacionales que permitan o admitan la condonación de la pena para los
combatientes como el artículo 6.5 de los Convenios de Ginebra, y los artículos
150.17 y 201.2 de la Constitución Política colombiana. De esta manera, no
podemos utilizar el principio de oportunidad como una forma de indulto o
amnistía, pues, el principio de oportunidad se encuentra restringido por el
principio de proporcionalidad, que se encuentra más relacionado con la gravedad
de la conducta y la proporcionalidad de la reacción penal, más no es posible
facultar a los órganos jurisdiccionales a renunciar a la acción penal respecto
de delitos graves relacionados con el conflicto armado colombiano, toda vez que
esta situación se encuentra por fuera del alcance del principio de oportunidad,
pues para estas situaciones se han creado otros tipos de mecanismos como el
indulto o la amnistía.
Ahora
respecto de lo que se debate en la actualidad sobre la aplicación del principio
de oportunidad para los familiares y amigos que se encuentren en curso de
delitos de lavados de activos, se puede presentar la posibilidad de su
aplicación por culpabilidad disminuida, entendida esta como el derecho que le
asiste a los familiares hasta el cuarto grado de consaguinidad de no
autoincriminación y acusar a familiares
hasta tal grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil.
Teniendo presente entonces que lo que se busca en estos casos es hacer
prevalecer los derechos a la verdad y a la reparación sobre la justicia en el
sentido de no cumplir con el deber de sancionar.
Ahora,
existen otros casos en los que se podría aceptar estas situaciones por
culpabilidad disminuida como en los que el sujeto activo sea objeto de una
coerción insuperable o de mínima participación en el hecho, donde también puede
aplicarse el principio de oportunidad por culpabilidad mínima. Sin embargo,
debe aclararse que la aplicación del principio de oportunidad no puede suplir
de ninguna manera el deber de la Fiscalía General de la Nación de investigar y
constatar la verdad.
3.CONCLUSIONES Y
OBSERVACIONES
De
conformidad con los razonamientos anteriormente esbozados, es admitido por
parte de la doctrina que el principio de oportunidad sea utilizado en los casos
de conductas cuya lesión sufrida por los bienes jurídicos sea mínima
(criminalidad bagatelar), o en aquellos casos en los que la culpabilidad del
autor sea en la misma medida, o en aquellos casos en que se pueda plantear una
falta de necesidad de la pena. Por lo anterior, se puede concluir que los
siguientes numerales del artículo 324 que establece las circunstancias en las
cuales se puede aplicar el principio de oportunidad son:
1. Cuando se trate de delito sancionado con pena
privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años y se haya
reparado integralmente a la víctima, de conocerse esta, y además, pueda
determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado
en el ejercicio de la correspondiente acción penal.
7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de
la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la
aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de
humanización de la sanción punitiva.
10. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la
administración pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien
jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber
funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción
disciplinarios.
11. Cuando en delitos contra el patrimonio económico,
el objeto material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su
titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su
persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.
12. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los
factores que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación
jurídica y social.
13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea
de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta
innecesaria y sin utilidad social.
14. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos,
siempre y cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no
volverá a presentarse.
17. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos
de la conducta permitan considerar el exceso en la justificante como
representativo de menor valor jurídico o social por explicarse el mismo en la
culpa.
Ahora,
cabe resaltar que en estos casos debe verse los casos especiales de
reincidencias, es decir debería verse un número de reincidencias que eviten que
los autores abusen del derecho otorgado. Y para ello se debería proponer que
luego de tres reincidencias, sin el cumplimiento del requisito de no volver a
cometer el delito, se reactiven los procesos y se procese por un concurso
material de conductas punibles.
Por
otra parte, los numerales del artículo 324 del Código de procedimiento penal
que pueden presentan problemática con la
aplicación a un derecho penal del enemigo, o puedan implicar en gran medida un
problema de desconocimiento del derecho a la igualdad y del acceso a la
justicia:
5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar
que continúe el delito o se realicen otros, o aporte información esencial para
la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.
6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de
cargo contra los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra
ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la
aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona
beneficiada con el mismo incumple con la obligación que la motivó.
9. Cuando la realización del procedimiento implique
riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.
15. Cuando la persecución penal de un delito comporte
problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca
una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.
16. Cuando la persecución penal del delito cometido
por el imputado, como autor o partícipe, dificulte, obstaculice o impida al
titular de la acción orientar sus esfuerzos de investigación hacia hechos
delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por
él mismo o por otras personas.
Frente
a estas causales debe ponerse mayor cuidado al ponderar, dado que la otra
ventaja con que cuentan las personas es la sentencia anticipada. En todo caso,
debe hacerse énfasis en la necesidad de garantizar los derechos a las víctimas
a la verdad, a la justicia y a la reparación, a pesar de que no se siga proceso
alguno.
En
relación con el numeral 8 del artículo ya citado[45],
es apenas necesario la aplicación del principio de oportunidad para impulsar
formas alternativas de justicia, diferentes a la retributiva.
Y en lo que respecta a los artículos 2, 3 y 4
del artículo 324 de Código de procedimiento penal[46],
cabe mencionar que no son en estricto sentido situaciones en las cuales el
Estado colombiano cede su competencia jurisdiccional, ya sea a otro estado con
el cual se encuentre vigente un tratado de extradición, o a un organismo
internacional como lo es la Corte Penal Internacional.
[1] “en algunos casos el Estado
puede renunciar al ejercicio de la acción penal y en aquél se postula que
cualquier sanción, antes de ser impuesta, debe ser consagrada en la ley, no se
nota la diferencia de cóncavo y convexo que se nos ha querido vender; por el
contrario, ambas definiciones parecerían enteramente compatibles si se tiene en
cuenta que, incluso el mismo principio de oportunidad debe someterse a unas
reglas preestablecidas, vale decir, a una legalidad preexistente.” MUÑOZ NEIRA,
Orlando. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos. Legis. Bogotá. 2006. pág.
180
[2] Mario Eduardo Corigliano, Raquel Betriz Gamborg y Sebastián Garber
Fuente. Principios de criminología. Ediciones Dec Mar de Plata. Argentina.
Citado por MUÑOZ NEIRA, Orlando. Op. Cit. Pág.180-181
[3] MUÑOZ NEIRA, Orlando. Op. Cit. Pág. 181
[4] GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos teórico constitucionales
del nuevo proceso penal. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez y Ediciones Nueva Jurídica.
Bogotá. 2005. pág. 131
[5] Ibíd. Págs.131-132
[6] Op. Cit. Pág. 146
[7] Op. Cit. Pág. 147
[8] Op. Cit. Pág. 153
[9] Op. Cit. Pág. 153
[10] Ver MUÑOZ NEIRA, Orlando. Op. Cit. Págs. 180-210
[11] GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Op. Cit. Págs.140-141
[12] MUÑOZ NEIRA, Orlando. Pág. 191
[13] Ibíd. Pág. 195
[14] Op. Cit. Pág. 195
[15] GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Op. Cit. Pág. 140
[16] Ibíd. Pág. 141
[17] Op. Cit. Pág. 149
[18] CONDE PUMPIDO FERREIRO, Candido. El principio de legalidad y el uso de
la oportunidad reglada en el proceso penal. Citado por GUERRERO PERALTA, Oscar
Julián. Op. Cit. Págs. 149-150
[19] SILVA SANCHEZ, Jesús
María. Delincuencia patrimonial leve: una observación del estado de la
cuestión. Dogmática y Criminología. Libro Homenaje a Alfonso Reyes Echandía.
Legis.2005. Págs.567-588. pág. 567
[20] Op. Cit. Pág.568-569
[21] Ver Op. Cit. Págs.569-570
[22] FORERO RAMIREZ, Juan
Carlos. Aproximación al estudio del principio de oportunidad. Augustos Ibáñez y
Universidad del Rosario. Bogotá. 2006. pág. 247.
[23] Ob. Cit. Pág. 248
[24] BUSTOS RAMIREZ, Juan.
Perspectivas y desafíos de la política criminal en Latinoamérica. Nuevo Foro
Penal, No. 56. 1992. págs 157-166. Internet:
http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Bustos1.pdf
Pág.5
[25] Op. Cit. Pág.5
[26] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Culpabilidad por la
vulnerabilidad. Macerata. 2003. www.carlosparma.com.ar/zaffmacerata.htm
[27] Ibíd.
[28] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; SLOKAR Alejandro; ALIAGA, Alejandro. Manual
de derecho penal. Op. Cit. Pág. 509
[29] ZAFFARONI, Eugenio Raúl,
Culpabilidad por la vulnerabilidad. Op. Cit.
[30] Ibíd.
[31] Op. Cit.
[32] Op. Cit.
[33] Op. Cit.
[34] Citado por GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Op. Cit. Pág. 151
[35] BERNAL CUELLAR, Jaime; MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal.
Tomo I. Quinta edición. Universidad externado de Colombia. Bogotá. 2004. pág.
191
[36] MARTINEZ LOZADA, Luis Edgar. Principio de Oportunidad. Ediciones nueva
jurídica. 2006. pág. 61
[37] BERNAL CUELLAR, Jaime; MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Op. Cit. Pág. 191
[38] GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Op. Cit. Pág. 153
[39] BERNAL CUELLAR, Jaime;
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Op. Cit. Pág. 281
[40] Ibíd. Pág. 281
[41] Op. Cit. Pág. 282
[42] Op. Cit. Pág. 193
[43] GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Op. Cit. Pág. 151
[44] Ver BERNAL CUELLAR, Jaime;
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Op. Cit. Págs. 194-195
[45] 8.
Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la
justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones
impuestas.
[46] 2.
Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta
punible.
3. Cuando la
persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma
conducta punible. Tratándose de otra conducta punible solo procede la
suspensión o la interrupción de la persecución penal.
4. Cuando la
persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la
sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de importancia
al lado de la sanción que le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada
contra él en el extranjero.
