EL PREVARICATO POR DESCONOCIMIENTO DE LOS PRECEDENTES JUDICIALES.

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

El prevaricato es un delito que castiga con pena de prisión “al servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”, sin embargo, este delito ha tenido una evolución muy particular bajo las nuevas tendencias constitucionales y de la teoría general del derecho que vale la pena estudiar.

Así las cosas, en el presente escrito se explicarán los cambios que ha introducido las sentencias de la Corte Constitucional en el delito de prevaricato, desde tres ámbitos diferentes:

     a)    De la teoría del derecho y del derecho constitucional.

     b)    Desde la perspectiva del derecho penal especial.

     c)    Desde la perspectiva del derecho penal general.

CAMBIOS DESDE LA PERSPECTIVA DESDE LA TEORÍA DEL DERECHO Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

El Artículo 230 de la Constitución Política, planteó una clasificación desde las fuentes del derecho,  que debía regir a los jueces. Así entonces se dijo, los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la Ley, y que la jurisprudencia, la doctrina, y los principios generales del derecho son criterios auxiliares:

ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

El texto Constitucional planteaba que los jueces deben tomar como principal fuente del derecho la Constitución, la Ley y los actos administrativos, y a pesar de que el artículo no lo diga, también pueden aplicar otras fuentes del derecho como son los contratos, y la costumbre en los casos que sea permitida, y por último, si las fuentes no dan una solución concreta al caso, los jueces quedan autorizados para acudir a los criterios auxiliares, entre ellos, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho. De esta manera, se trató de evitar que los jueces crearan derecho al estilo del Common Law, donde se aplica el realismo jurídico, en el que el juez, luego de estudiar los hechos del caso, los alegatos de las partes, puede crear una regla jurídica que solucione el conflicto. En ese sistema, lo primordial no es basarse únicamente en una fórmula legal general y abstracta, que sería una Ley -que también existen en ese modelo-, definida por un legislador de manera previa. Lo usual en ese sistema, es tomar los hechos del caso, y a partir de diferentes fuentes del derecho preestablecidas, como son la costumbre, los contratos, los precedentes judiciales, y las reglas jurídicas extraídas de los mismos, se construye una regla jurídica que soluciona el caso. El Common Law, no significa ausencia de fuentes formales del derecho, sino que el juez, va a extraer una regla jurídica para solucionar el caso, de fuentes proveniente principalmente de precedentes judiciales, que han venido recogiendo las costumbres, los contratos y las reglas jurídicas desarrolladas por la jurisdicción y la doctrina.

Desde esta perspectiva se podría decir que tanto el Civil Law y el Common Law, cuentan con un sistema de fuentes preestablecidas, que les permiten a los jueces analizar y decidir los casos, y que cuando éstas no contienen una solución explícita, el juez tendrá que tomar igualmente una decisión. Lo que diferenciaba realmente, un sistema del otro, era el papel del juez frente a las fuentes del derecho, porque en el Common Law, el juez tiene claro que sí puede crear derecho. Pero en el Civil Law, prevalecen las demás fuentes formales como la constitución, las leyes y los actos administrativos, los contratos y las costumbres, porque la jurisprudencia es solo criterio auxiliar.

Este sistema ideado de esta manera, obedecía al modelo creado por Hart, en el que el juez, crea derecho solo en los casos difíciles, lo cual es perfectamente aplicable tanto en el Common Law, como en el Civil Law, puesto que en ambos, existen fuentes del derecho previamente establecidas, y que el juez en principio debe seguirlas, antes de crear derecho por su cuenta.

A pesar de lo anterior, ambos sistemas se han venido acercando mutuamente, puesto que en un sistema de Civil Law como el colombiano, el papel preponderante de las sentencias de la Corte Constitucional, y el campo ganado por las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, permiten sostener que el sistema de precedentes ingresó ya con fuerza a las fuentes derecho. Y por el otro lado, en el Common Law, el papel del legislativo sigue los postulados del Civil Law, partiendo de la base de la democracia representativa y su legitimidad para crear leyes, sobre todo en el campo tributario, en el que se parte del principio, de que no hay tributo sin representación.

En el caso colombiano, a partir del papel de la Corte Constitucional como principal guarda y custodia de la Constitución, se comenzó a realizar un cambio de paradigma en el modelo jurídico que inicialmente se estableció en el artículo 230 de la Carta Fundamental. Así las cosas, cuando la Corte Constitucional comenzó a hablar de que sus sentencias no eran “jurisprudencia” sino “doctrina constitucional”, a partir de los artículos 4[1] y 241[2] y 243[3] de la Constitución Nacional, y de que entre la doctrina constitucional de la Corte Constitucional y la Carta Política, no se podía interponer ni una sola hoja de papel, se evidenció que los jueces iban a tener un papel diferente, a partir de la Constitución de 1991.

La Corte Constitucional, comenzó entonces a señalar un nuevo camino respecto del papel de los precedentes judiciales en Colombia, y de las funciones creadoras de los jueces. Precisamente, la Corte Constitucional lo ha mencionado en varias de sus decisiones, aclarando que sus sentencias por demandas de inexequibilidad en contra de las leyes de la República, y que apartes de las decisiones de revisión de las tutelas, en que se definan el sentido y alcance de los derechos fundamentales, son de obligatorio acatamiento por parte de todos los jueces.

Por otro lado, los enfrentamientos entre las altas Cortes (Constitucional, Suprema, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura)  por decisiones contrarias entre ellas, en sentencias de tutela -llamado en Colombia “choque de trenes”-, en los que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, han manifestado no estar de acuerdo con las decisiones de la Corte Constitucional, y manteniendo sus decisiones previas, argumentando que ellos también se encuentran facultados para interpretar la Ley y la Constitución, además que también son órganos de cierre y de integración jurisprudencial, de acuerdo con sus competencias. Lo anterior, ha generado en Colombia, el debate entre los jueces de inferior jerarquía, sobre el deber de seguir los precedentes de la Corte Constitucional o los de las demás  Cortes.

De esta forma breve, se puede explicar un poco cómo las altas Cortes en Colombia han introducido el imperio de los jueces en un sistema de Estado que es preeminentemente presidencial, pero con un orden jurídico encabezado por las leyes elaboradas por el legislativo, según el artículo 230 de la Constitución.

Con este nuevo giro argumentativo, el sistema piramidal derivado de la tesis de Kelsen cambio de una estructura encabezada por la Constitución, seguida por la Ley, el acto administrativo, el contrato, y la costumbre, y que dejaba a la jurisprudencia como criterio auxiliar, a un sistema totalmente diferente, en el que cada piso de la pirámide, se encuentra acompañado por los precedentes judiciales de las altas Cortes según su competencia, que complementan el sentido y el alcance de cada una de las fuentes principales.

De esta manera, el nuevo sistema queda integrado de la siguiente forma:

Constitución- Doctrina Constitucional de la Corte Constitucional.
Ley- Precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia.
Acto  Administrativo- precedente judicial del Consejo de Estado.
Contrato y Costumbre - Precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia.

Ahora bien, si los jueces pueden crear derecho, y las altas cortes crean un precedente judicial de obligatoria observancia por parte de los jueces de inferior jerarquía, ¿cómo se puede controlar la actividad creadora de los jueces?

De acuerdo con la teoría general del derecho, las sentencias que no cumplan los parámetros mínimos de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad no tienen vocación de convertirse en derecho. Sobre este este punto, se tienen como referencias a autores como Alexy, Perelman, Toulmin, MacCormick, Aarnio, entre otros. La idea es que toda decisión judicial debe estar debidamente soportada en argumentos coherentes, lógicos y razonables, que persuadan a los demás jueces en principio, y al resto de la sociedad en general.

Al respecto podemos aportar una explicación muy interesante de parte de Duncan Kennedy, quien dice que el derecho tiene forma, así como los ladrillos. De esta manera, podrás construir todo lo que puedas con los ladrillos, casas, edificios, bodegas, locales, siempre y cuando contengan la forma básica de los ladrillos, pero en todo caso, no se podría construir círculos o triángulos, con figuras rectangulares. Así las cosas el derecho es una herramienta útil, pero tiene sus límites, en consecuencia, aquel que quiera construir un triángulo con figuras rectangulares, se rechazará por no cumplir con las formas, y en igual sentido, se rechazará una sentencia que no cumpla con las formas mínimas del derecho.

Así las cosas, para proteger el derecho de la acción arbitraria de los jueces, se encuentran en principio los recursos ordinarios, los recursos extraordinarios, la tutela, la acción contenciosa administrativa por error jurisdiccional, y por último el delito de prevaricato.

Por todo lo anterior, el cambio estructural realizado al sistema de fuentes es significativo, y ello sin duda tiene un efecto sustancial en el delito de prevaricato, lo cual quedó establecido en una sentencia de la Corte Constitucional: La C-335 de 2008.

EL PREVARICATO DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PENAL ESPECIAL.

El prevaricato es un delito que tiene un desarrollo jurisprudencial donde la  Corte Suprema de Justicia ha definido los elementos básicos del tipo penal de la siguiente manera:

“(i) el delito puede ser cometido por los jueces, los servidores públicos y en ocasiones por particulares que ejercen funciones públicas, en los términos que señala el Código Penal; (ii) en cuanto al sujeto pasivo de la conducta, se ha estimado que es la administración pública, aunque se admite que, en ciertos casos, pueda tratarse de un delito pluriofensivo como cuando con aquél se vulneran igualmente bienes jurídicos de los particulares; (iii) el objeto material del delito comprende resoluciones, dictámenes o conceptos, es decir, abarca tanto decisiones judiciales como actos administrativos. A su vez, la expresión “contrario a la ley”, ha sido entendida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que con aquélla se designa: (i) la norma jurídica aplicable al caso concreto; (ii) el ordenamiento jurídico colombiano; (iii) los mandatos constitucionales; (iv) ley en sentidos formal y material, ya que no distingue entre una y otra; y (v) actos administrativos. En otras palabras, de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la expresión “ley”, contenida en el artículo 413 del Código Penal no ha sido entendida como norma jurídica aplicable al caso concreto, interpretación que es plausible y ajustada a la Constitución.

“La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2011, radicado 34.546)

Como vemos, la resolución, el dictamen o el concepto debe ser contrario a la Ley en sentido amplio, y ahora, de acuerdo con la tesis de la Corte Constitucional, la Constitución, la Ley y el acto administrativo se encuentran integrados con los precedentes judiciales, y el desconocimiento de ellos, por parte de un Juez, también configuraría el delito de prevaricato:

“El delito de prevaricato por acción no se comete por una simple disconformidad que se presente entre una providencia, resolución, dictamen o concepto y la jurisprudencia proferida por las Altas Cortes, a menos que se trate de un fallo de control de constitucionalidad de las leyes o de la jurisprudencia sentada por aquéllas que comporte una infracción directa de preceptos constitucionales, legales o de un acto administrativo de carácter general.” Sentencia C-335/08

Esta posición ya fue reiterada incluso en una sentencia de tutela:

“En efecto, esta Corporación ha reconocido que las decisiones arbitrarias que desconocen de manera injustificada el contenido y alcance de una regla jurídica establecida por una alta corte, puede configurar el delito de prevaricato, ya que en esos casos el operador no solo se aparta del precedente judicial sino también del ordenamiento jurídico[24], pues, en los términos del artículo 230 de la Constitución, esos pronunciamientos hacen parte del concepto de ley en sentido material.” Sentencia T-656/11

Así las cosas, el nuevo modelo de ordenamiento jurídico, en el que los precedentes judiciales se integran con la Constitución, la Ley y los actos administrativos, deja atrás la concepción de criterio auxiliar de la jurisprudencia. En esta nueva concepción, los precedentes judiciales no son mera jurisprudencia (tres decisiones en el mismo sentido), sino que integran la Constitución, la Ley y el acto administrativo, cuando en dichas decisiones se define el sentido y el alcance de aquellas. En síntesis, el concepto de doctrina constitucional vinculante de las sentencias de tutela, se trasladará a las decisiones de cierre de la Corte Suprema, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura, las cuales ampliaran el delito de prevaricato.

Los fundamentos axiológicos de esta extensión del delito de prevaricato, como el desconocimiento de los precedentes judiciales de las altas Cortes, es el siguiente:

“Reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, redunda en una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano, lo cual no se contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos. De igual manera, la vinculatoriedad de los precedentes garantiza de mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos, por cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. Así mismo, la sumisión de los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura una mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares.” Sentencia C-335/08

Ahora bien, ello riñe con el principio de la autonomía del juez en la interpretación judicial, y en especial, del concepto que había sentado la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que las diferencias de interpretaciones no configuran el delito de prevaricato:

“El delito de prevaricato no se configura ante la simple discrepancia entre lo decidido por el servidor público y el ordenamiento jurídico, sino como consecuencia de la contrariedad dolosa, perversa, malsana, alimentada por el deseo y la voluntad de persistir en el desacierto porque lo que se quiere es obrar corruptamente. Sobre este último supuesto, a pesar que se tiene que reconocer la labor ponderada y sensata del Tribunal en este asunto, pues en su decisión se advierte notoriamente el ánimo de acertar y hacer justicia, la Corte encuentra que en este asunto no se acreditó con certeza la tipicidad subjetiva, como pasa a verse.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2011, Sentencia radicado 45.410)

Sobre el tema, la Corte Constitucional ha generado un nuevo elemento en el delito de prevaricato, en el sentido, de que si el juez quiere apartarse del precedente judicial de una alta corte, deberá fundamentar argumentativamente las razones por las que se va a apartar del mismo:

 “En resumen, los operadores judiciales tienen, prima facie, la obligación de aplicar el precedente sentado por los órganos encargados de unificar jurisprudencia; si pretenden apartarse del mismo en ejercicio de su autonomía, deben asumir una carga de argumentación más estricta que la usual, ya que deben demostrar adecuada y suficientemente las razones por las cuales se apartan; de no ser así, se configurará un defecto que hace procedente la acción de tutela.

Dicha posibilidad de apartarse del precedente no la tienen las autoridades administrativas, dado que no cuentan con la autonomía de la que gozan las autoridades judiciales. Por tanto, tienen la obligación de acatar el precedente judicial sin que bajo ninguna circunstancia puedan separarse del mismo, aún más cuando se trata de la jurisprudencia constitucional. Por último, ante la circunstancia en que se presenten posiciones hermenéuticas contrapuestas por parte de los órganos de cierre frente a situaciones en las que se comprometan derechos fundamentales, se ha de aplicar de preferencia la de la Corte Constitucional.” Sentencia T-656/11

A manera de conclusión, el cambio generado por la ampliación del del delito de prevaricato por acción  por desconocimiento de los precedentes judiciales, tiene los siguientes efectos:

·      

•       Los jueces (o funcionarios públicos) no solo deben estudiar los contenidos de las normas jurídicas, para emitir resoluciones, conceptos o dictámenes, sino tendrán que tener en cuenta las decisiones judiciales de las altas cortes, consideradas como precedentes judiciales.
•     Que las diferencias en las interpretaciones sobre una Ley, que antes se encontraban excluidas del delito de prevaricato, quedan penalizadas cuando el juez a pesar de su poder y libertad de interpretar la norma según el artículo 230 de la Constitución, se encuentra restringido por los precedentes judiciales, por lo que, si una norma es confusa o no es clara, de existir un precedente judicial que la aclare, no le será posible al juez apartarse de dicho precedente, a menos que sustente razonablemente las razones por las cuales se aparta. Dicha posibilidad de apartarse de un precedente judicial, no se encuentra permitida para un funcionario público diferente de un juez.
• ·  Las razones para extender el delito de prevaricato al desconocimiento de los precedentes judiciales, se justifica por el hecho de que las altas cortes, integran y unifican el derecho, y garantizan el derecho de igualdad para que todas las personas sean tratadas de manera igual por los órganos jurisdiccionales, a menos que exista una razón suficiente para ser tratado de forma distinta.

EL DELITO DEL PREVARICATO DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PENAL GENERAL.

Sobre el tema de la ampliación del delito de prevaricato desde una perspectiva del derecho penal general tiene dos aspectos fundamentales:

      ·         El dolo.

      ·         El error de tipo.

Respecto del delito de prevaricato, la tipicidad subjetiva es únicamente dolosa, y ello implica que el sujeto activo de la conducta debe actuar con conocimiento y voluntad de emitir una resolución, dictamen o concepto abiertamente contrario a la Ley.

En ese orden de ideas, el dolo del prevaricato debe estar representado por una decisión arbitraria, que no se encuentre amparada ni por la norma, ni por el precedente judicial.

Para analizar si el funcionario público actuó o no con dolo, el derecho penal especial ha desarrollado los siguientes criterios:

u  ESPECIALIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO: Se valoran los títulos del servidor público, y el grado de preparación que tenga el mismo. Entre mayores estudios, mayor será la responsabilidad del funcionario.

u  EXPERIENCIA DEL SERVIDOR PÚBLICO. Se valoran los años de experiencia del funcionario en el ejercicio de su cargo. Por esta razón, entre más años de experiencia, mayor será la responsabilidad.

u  COMPLEJIDAD  DEL MATERIAL A INTERPRETAR. Se valora la complejidad del tema que el funcionario tiene que tratar. Entre más complejo, menor es la responsabilidad, y entre más fácil, aumenta la responsabilidad.

u  LAS CIRCUNSTANCIAS, ANTECEDENTES CONCOMITANTES  Y POSTERIORES. En esta situación se valoran pruebas, es decir, se valoran testimonios, documentos e indicios, para establecer si el servidor público actuó con dolo.

Sobre el prevaricato por desconocimiento de los precedentes judiciales, todos estos factores son importantes para determinar el dolo del sujeto activo del delito, pero en la práctica del litigio, es claro que de tratarse de un precedente judicial, existe un factor determinante, y es cuando las partes de un proceso, le exponen en sus alegaciones al juez, los precedentes judiciales, que debe observar para dictar el  fallo. Así las cosas, el juez ha tenido a través de los alegatos y las actuaciones de las partes, la posibilidad de conocer los precedentes judiciales aplicables al caso concreto, de ahí que no pueda alegar desconocimiento de los mismos (elemento cognocitivo del dolo), y se puede probar la voluntad de desconocerlo al momento de dictar el fallo.

De esta manera es clave probar para la configuración de un dolo de prevaricato, que cualquiera de las partes o intervinientes en el proceso, le advirtió al juez que debía seguir determinado precedente judicial aplicable al caso, y que el juez, omite fundamentar por qué se va a apartar del precedente judicial, o sus fundamentos no superan el límite de lo razonable.

Así las cosas, se puede hablar de una metodología para configurar el delito de prevaricato por desconocimiento de los precedentes judiciales de la siguiente forma:

     

1.      Que alguna de las partes o intervinientes en sus actuaciones le debe advertir al juez de la existencia de un precedente aplicable al caso. Por lo cual la prueba de ello se encontrará en el escrito o en la exposición grabada por cualquier medio, donde se evidencie la advertencia al juez sobre el precedente judicial.
2.      Que lo alegado sea realmente un precedente judicial, es decir, que sea la ratio decidendi de una sentencia y no un obiter dicta, de una sentencia en la que una alta corte defina el sentido y alcance de la Constitución, la Ley o un acto administrativo.
3.      Que la decisión este en abierta contradicción con el precedente judicial.
4.     Que el juez en su decisión omitió argumentar o su argumentación no supera el límite de lo razonable, del por qué se iba a apartar del precedente judicial.

Ahora bien, estos criterios permiten configurar el delito de prevaricado por omisión de un precedente judicial, cuando alguna de las partes le advierta al juez de que en determinado caso debe seguir un precedente aplicable. Pero ¿qué ocurriría si ninguna de las partes le advierte al juez?

En estos casos, si bien es cierto que hoy en día existen muchos apoyos tecnológicos que permiten a los jueces conocer previamente a cualquier actuación, los precedentes judiciales aplicables a los casos que van a resolver, como bases de datos, bibliotecas virtuales, buscadores y las páginas web de las altas cortes, es claro que existe la posibilidad de que ni el juez, ni las partes conocieran de un precedente aplicable al caso, pues nadie puede asegurar el conocimiento absoluto de todo. En estos casos la posibilidad de actualización del conocimiento por parte del juez, que es un criterio aplicable en los casos de error de prohibición,  nos permitiría valorar este grupo de casos, así como los criterios de especialidad, experiencia, dificultad del caso a tratar, y las circunstancias que rodean al caso, que se analizan en el derecho penal especial, en los casos de prevaricato.

EL ERROR DE TIPO

En el caso del delito de prevaricato, el desconocimiento del derecho vigente, es un elemento normativo del tipo, contenido en la frase “manifiestamente contrario a la Ley.”

Un elemento normativo del tipo, en la dogmática penal es tratado desde la teoría del error de tipo, de la siguiente manera:

Error de tipo:

El error de tipo vencible, es aquel en el que si el autor de la conducta hubiese obrado con el cuidado debido, hubiese podido salir del error. De esta manera el error vencible anula el dolo y deja subsistente la modalidad culposa del delito. En el caso del prevaricato, al no existir la modalidad culposa, la conducta sería atípica.

El error de tipo invencible, es aquel en el que el autor obro con el cuidado debido, y por lo cual, cualquier persona hubiese incurrido en el mismo error al enfrentar las mismas circunstancias. Por lo anterior, el error de tipo invencible anula el dolo y la culpa, y descarta la tipicidad subjetiva, quedando la conducta siempre atípica. En el caso del prevaricato el error de tipo invencible anula igualmente el dolo, quedando la conducta atípica.

Ahora bien, cómo es posible aplicar un error de tipo en un elemento normativo como el del prevaricato que dispone: “manifiestamente contrario a la Ley”.

El error de tipo solo nos brinda el criterio del cuidado debido para determinar si aplicamos un error vencible o uno invencible, pero este criterio es más bien aplicable a circunstancias fácticas de hecho, que son las que normalmente se tratan en el error de tipo, que no está diseñado para tratar un elemento normativo como “manifiestamente contrario a la Ley”. Por lo que tendríamos que acudir nuevamente a los criterios expuestos en el derecho penal especial que se trataron en el aparte del dolo, como la experiencia, la especialidad, la dificultad de la materia a tratar y las circunstancias que rodean el caso.

Por lo anterior, parece necesario plantear una metodología más acorde a las exigencias del delito de prevaricato, por lo que me permito plantear que se utilice la teoría del error de prohibición -en cuanto a metodología y no en sus efectos-,  en la que sí se podría analizar de mejor forma un error sobre un elemento normativo del tipo como el de “manifiestamente contrario a la Ley”, porque esta metodología si se encuentra diseñada analizar la consciencia  sobre la antijuridicidad del comportamiento.

Por lo anterior, se plantea que si bien el elemento normativo del prevaricato debe ser tratado como un error de tipo, la metodología para valorar la vencibilidad del error debe ser la que se utiliza en el error de prohibición directo, en el que se analiza la consciencia de la antijuridicidad del autor partiendo de si el error es sobre en conocimiento de la:

u  Vigencia de la norma.

u  Existencia de la norma.

u  Interpretación de la norma.

Y por último, el error de prohibición valora la posibilidad de actualización del sujeto activo, sobre su conocimiento sobre la norma o su consciencia de antijuridicidad. En este estadio del análisis, se valora qué posibilidad tuvo el sujeto activo de actualizar su conocimiento de la norma, por lo que si el sujeto activo sí tuvo la posibilidad de actualizar ese conocimiento, se niega la existencia de un error vencible. Si la posibilidad de actualizar su conocimiento es precario, se reconoce el error vencible, y si la posibilidad es nula, se reconoce el error invencible. De esta manera, encontramos que los parámetros de exigencia del error de prohibición son más restringidas porque se vinculan no a un hecho de conocer, sino a una posibilidad de conocer.

Volviendo al tema del prevaricato, en la metodología del error de prohibición se valora si el juez tuvo una posibilidad objetiva de actualizar su conocimiento sobre la existencia, vigencia o interpretación de la norma, con lo cual, se puede introducir el análisis sobre el prevaricato por inobservancia de un precedente judicial.

De ahí que se pueda determinar que los casos en los que alguna de las partes le advierte al juez la existencia de un precedente judicial que debe tener en cuenta en su fallo, y el juez lo desconoce, no podría existir un error, ni siquiera vencible, porque el juez pudo actualizar su conocimiento, y por ello, la conducta es plenamente responsable, a menos que el juez justifique razonablemente porque se aparta del precedente.

En los casos en los que ni las partes, ni el juez advierten de la existencia de un precedente judicial, se aplicaría la teoría de la actualización del conocimiento, partiendo de las posibilidades reales de que el juez pudiera actualizar su conocimiento sobre el precedente judicial, aplicando también los criterios de especialidad y experiencia del funcionario, dificultad de la materia a tratar, las circunstancias que rodean el caso.

Así las cosas, el criterio de actualización del conocimiento haría más restringida la aplicación de un error de tipo, en los casos de prevaricato, haciendo que se reconozca de manera excepcional el error de tipo vencible, así como ocurre en el error de prohibición, que es la única excepción a la regla general de que el desconocimiento del derecho no es excusa.

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[1] ARTICULO 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

[2] ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:

1.Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.

4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.

5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación.

6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución.

7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.

8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.

9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.

10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.

11. Modificado por el art. 14, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

[3] ARTICULO 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

 Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.