Por: Jorge Arturo Abello Gual.
Los llamados “falsos positivos” cometidos por el ejército de
Colombia, son uno de los hechos más graves desde el punto de vista de la
protección de los derechos humanos, porque fueron asesinatos en masa,
realizados por el mismo Estado colombiano a través de sus fuerzas militares.
En Colombia, la prensa le coloca a todos los fenómenos delincuenciales, un
sobre nombre publicitario, es decir, a la corrupción en la contratación pública
de Bogotá la nombró “El carrusel de la contratación”; a la supuesta red de
prostitución en la policía: “la comunidad del anillo”; que el tráfico de
influencias en la Corte Suprema de Justicia: “el cartel de la toga”; que las
interceptaciones ilegales de comunicaciones del DAS: “las chuzadas”, y al
asesinato de personas no combatientes, por parte de algunos integrantes del
ejército colombiano, para darlos como muertos en combates: “falsos positivos”.
Desde el punto de vista jurisprudencial, la Corte Suprema de
Justicia ha definido a los falsos positivos de la siguiente forma:
“la realidad incontrastable en
sentido de que … fueron sacados de manera ilícita de sus casas a horas de la
madrugada y posteriormente aparecieron muertos en un operativo militar en el
que concurren los elementos que caracterizan los denominados "falsos
positivos"
No puedo descartar la posibilidad que algunos falsos positivos
fueran de hecho, guerrilleros… Las
pruebas que muestran a las víctimas vestidas con ropa de camuflaje recién planchada, o calzando botas de campo 4 tallas más grandes que su tamaño, o zurdos llevando
una pistola en su mano derecha, u hombres con una única bala disparada en el
cuello, menoscaban aún más la sugerencia
de que se trata de guerrilleros muertos en combate .
(…) La preocupación más preponderante es la incidencia de los
llamados "falsos positivos"… Un
"reclutador" engaña a la víctima… al poco tiempo de llegar,
miembros del ejército matan al individuo.”[1]
El problema con “los falsos positivos”, es que se trata de
una práctica nefasta realizada por unos pocos integrantes del ejército, que
afectaron la confianza de la institución, y la mancharon con la realización de
graves crímenes contra la humanidad. Por la gravedad de los hechos realizados
por los agentes del Estado, surge una
obligación internacional de investigar y sancionar los hechos de manera
eficiente y proporcional, respectivamente.
Las razones de este tipo de prácticas tan reprochables para
el Ejército Nacional, varían de acuerdo con la modalidad, pero sin duda, un
factor determinante durante los años 2007 y 2009 para que se incrementaran los
falsos positivos, era la política de seguridad ciudadana y el programa de
incentivos por parte del Gobierno Nacional, para lograr operativos exitosos en
contra de las guerrillas, los paramilitares y la delincuencia común.
LAS MODALIDADES MAS
FRECUENTES DE FALSOS POSITIVOS.
En la misma medida, debemos hacer una claridad sobre el tema
de los falsos positivos, y es que a pesar de ser una conducta que se puede
describir como el asesinato de personas no combatientes, por parte de miembros
del ejército Nacional, para hacerlos pasar como bajas en combate, no todas las
conductas se pueden meter en un mismo saco, pues existen varias modalidades de
las mismas. Veamos algunas de ellas:
La primera modalidad de un falso positivo, es cuando el
Ejército a través de sus fuentes de inteligencia, identifica a un subversivo de
la guerrilla o paramilitar, que realiza actividades ilegales como espionaje,
reclutamiento, extorsión, asesinatos o comanda un grupo subversivo, en un
pueblo o en una ciudad, haciéndose pasar por civil. Una vez detectado el
subversivo, no se realiza una operación conjunta con la policía para realizar
un operativo de captura y judicialización, como correspondería, sino que se le
ordena a militares o colaboradores (paramilitares), la retención del sujeto, el
traslado a una zona rural, para posteriormente interrogarlo y asesinarlo. Luego
se utiliza a la tropa que esté en el área para simular un combate, se reporta
el combate falso, y se organiza la escena del crimen para que todo concuerde,
con que al individuo se le dio de baja en un combate, para ello, vestían a las
víctimas con uniformes de guerrilleros, con botas plásticas y les colocaban un
arma en la mano. El problema, es que a través de las investigaciones se lograba
comprobar varias inconsistencias, como que los individuos portaban armas
inservibles, que los uniformes y las botas eran totalmente nuevos; que no
habían rastros de disparos de las víctimas a pesar de haberse afirmado que
ellas habían iniciado el combate; o que las trayectorias de los disparos no
coincidían con un combate, o que los disparos fueron de gracia o a quemarropa.
Tal vez, esta sea la modalidad más común y antigua de los
llamados “falsos positivos”, pero las políticas de premios del Gobierno
Nacional a los miembros de las fuerza pública por resultados en combate,
generaron otras modalidades de falsos positivos.
Otra modalidad consistía en retener ilegalmente indigentes, recicladores,
drogadictos, enfermos, para luego asesinarlos en áreas rurales y darlos como
bajas dadas en combate. En esta modalidad los agentes del Estado, confiaban en
que por las condiciones de abandono y descuido de este grupo de personas,
“nadie los iba a echar de menos”. En estos casos, las familias de estas
personas luego de ser informadas de su muerte, denunciaban a los miembros del
Ejército, demostrando que su familiar no hacía parte de ninguna organización
criminal, que eran pobres, que se dedicaban a la indigencia o eran recicladores,
drogadictos, pero que no eran guerrilleros. Además demostraban que no estaban
domiciliados en el lugar en que fueron abatidos. En estos casos, en las
investigaciones forenses, también se encontraban víctimas surdas sosteniendo el
arma con la derecha, o con armas inservibles.
Otra modalidad era la contratación a través del engaño. En
estos casos, falsos empleadores ofrecían trabajo a hombres (la mayoría
jóvenes), en áreas rurales de otra zona del país. Ante la dificultad de
encontrar trabajo, y la esperanza de recibir un salario y mejorar las
condiciones de su familia, muchos jóvenes aceptaban el trabajo, sin saber que
se habían embarcado en una aventura macabra sin retorno. En estos casos, los
oficiales del ejército pagaban a los reclutadores, para que estos hicieran su
trabajo de engañar a las víctimas con promesas laborales, que nunca iban a
cumplir. Los jóvenes eran transportados por los reclutadores a las zonas donde
se encontraba la tropa realizando operaciones. Luego eran asesinados, y la
misma tropa se encargaba de conseguir las armas, los uniformes y de preparar la
escena del crimen, para que pareciera un combate. Luego reportaban el combate y
el CTI hacía el levantamiento del cadáver. En estos casos, las familias
denunciaban la desaparición de la persona, y narraban que la víctima había sido
contactada por una persona que le había ofrecido trabajo, y que había aceptado,
y que luego de irse, nunca más se supo de él.
Otra modalidad era el reclutamiento bajo engaño.
Personas supuestamente miembros de los
paramilitares, reclutaban a jóvenes a las filas del paramilitarismo en las
ciudades o en las zonas rurales. Luego de reclutarlos, los llevaban a una zona,
donde le avisaban al Ejército para que llegara e hiciera lo suyo. Los jóvenes,
sin entrenamiento y a veces sin armas eran fácilmente emboscados por el
ejército sin ninguna posibilidad. En esta modalidad, algunos de estos jóvenes
también eran entregados amarrados y en situación total de indefensión, para
luego ser asesinados por miembros del ejército, para hacerlos parecer como
bajas de combate. En esta modalidad, también sucedía que los miembros de grupos
paramilitares que cometían actos de indisciplina o no cumplían con las órdenes
de sus comandantes, eran entregados al ejército para que les dieran muerte, y
luego los hicieran pasar como bajas en combate[2].
¿SON LOS FALSOS
POSITIVOS DELITOS DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ (JEP)?
La competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, se
encuentra asignada para juzgar “las conductas cometidas con anterioridad al 1
de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta
con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial
respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional
Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos”.
La problemática que pueden generar los falsos positivos, es
definir, si ese tipo de actuaciones delictuales, se pueden catalogar como
conductas cometidas “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta
con el conflicto armado”. La controversia se abre por los siguientes
argumentos:
1)
Los
falsos positivos, no son muertes en combate. Precisamente se trata de
homicidios de personas por parte del personal del ejército, que simulaban
haberlos dado de baja en un combate.
2)
Tampoco
son la ejecución de una orden de combate. En muchas ocasiones se aprovechaba
una orden de patrullaje, para ejecutar unos falsos positivos, pero en otras,
incluso se falsificaban las órdenes.
3)
Son
operaciones militares deliberadamente dirigidas en contra de personas no
combatientes (guerrilleros secuestrados o ilegalmente retenidos), y en muchos
casos en contra de civiles, en los casos de limpieza social, o de engaños a
hombres que buscaban trabajo.
4)
En
los casos de limpieza social y de homicidios a jóvenes que buscaban trabajo,
puede apreciarse que son actuaciones por fuera del conflicto armado.
5)
No
puede hablarse de una operación militar legal, ni de una orden de operación
lícita, pues su propósito se encuentra por fuera de los límites de un ejercicio
legítimo de la fuerza y de los límites del Derecho Internacional Humanitario.
6)
Incluso,
por tratarse de una actuación por fuera del ejercicio del cargo como miembro de
la fuerza pública, es un acto que se encuentra por fuera del servicio, y que se
encuentra por fuera del fuero militar.
7)
No
se buscaba ningún fin dentro de la guerra, ni de obtener una ventaja militar,
muchos de los implicados solo buscaban un beneficio o recompensa ofrecido por
el Gobierno, como ascensos, vacaciones y condecoraciones.
De conformidad con tal argumentación, los casos de falsos
positivos deben tipificarse como un homicidio agravado, por el estado de
indefensión de la víctima, y no un homicidio en persona protegida, por
considerarse que se tratan de hechos delictivos al margen del conflicto armado.
Sobre los anteriores argumentos se erige la tesis sobre la
pertenencia de los falsos positivos al conflicto armado:
1)
Los
miembros del ejército nacional de acuerdo con el DIH, son una de las partes del
conflicto, por lo tanto, su accionar bien o mal, necesariamente es considerado
por ocasión, causa o relación directa o indirecta con el conflicto armado.
Recordemos que según el DIH, un conflicto armado se genera por el
enfrentamiento entre las fuerzas armadas de dos Estados, o entre las fuerzas
armadas de un Estado y un grupo armado disidente. Así las cosas, si no hay
partes, no hay conflicto, y si el ejército Nacional colombiano es una parte del
conflicto armado, pues necesariamente su actuación se encuentra en el contexto
de un conflicto armado.
2)
De
no existir conflicto armado no pudiera simularse un combate en contra de un
grupo armado en contra de la Ley.
3)
Que
las operaciones militares pueden tener objetivos lícitos o ilícitos, de ahí que
existan crímenes de guerra, en los que un ejército puede incurrir en ellos,
cuando dirige las operaciones militares en contra de civiles o de no
combatientes buscando fines propios de la guerra.
4)
Que
en todo caso, es un crimen de guerra dirigir intencionalmente operaciones
militares de manera deliberada a civiles o a bienes civiles.
5)
Que
en los casos de falsos positivos, se utilizan todos los recursos del ejército
como unidad militar, como son la tropa, el entrenamiento, las armas, la
logística, el transporte, la inteligencia militar, para acabar con la vida de
personas, para hacerlas pasar como bajas en combate.
Desde el punto de vista jurisprudencial, la Corte Suprema de
Justicia ha señalado que los llamados “falsos positivos” se tipifican como
homicidios en personas protegidas, partiendo del elemento subjetivo del
victimario, entendiendo a éste, como la motivación u objetivo buscado estuviera
relacionado con el conflicto armado; y dejando a un lado los elementos
objetivos del crimen, que serían la existencia del conflicto armado y su
relación directa con el crimen, como bien lo explica la Corte en los siguientes
apartes:
“De lo expuesto se colige que aunque
la conceptualización de conflicto no internacional es compleja y los gobiernos
tienden a no aceptar su existencia; se está ante uno de esa naturaleza cuando
los rasgos de un conflicto internacional se presentan en el territorio de un
Estado al verificarse elementos tales como: (i) enfrentamiento entre
partes, ya sea fuerzas armadas gubernamentales y disidentes, o las primeras
frente a insurrectos organizados; (ii) un mando responsable, sin que
implique una organización ‘tradicional’ militar sino una suficiente para llevar
a cabo operaciones militares calificadas, y con la posibilidad de imponer una
disciplina; (iii) un control del territorio, sin que sea relevante la
porción o permanencia, solo un control ‘tal’ que le permita servir el Protocolo
y realizar las operaciones; (iv) el carácter sostenido y concertado
de las operaciones militares está lejos de coincidir con lo permanente
–duración- o esporádico pero, eso sí, unido a la forma de ser organizado,
ordenado y preparado; y (v) capacidad de aplicar el Protocolo, lo que
no indica que en efecto ello sea constante, sino que se tenga la capacidad, ya
que se posee la estructura para hacerlo.”[3]
Esta noción subjetiva, es tomada de la jurisprudencia
internacional, que ya ha venido tocando el tema:
“También ha precisado la
jurisprudencia Internacional, en casos de comisión de crímenes de guerra, que
es suficiente establecer que “el perpetrador actuó en desarrollo o bajo la
apariencia del conflicto armado”, que “el conflicto no debe necesariamente
haber sido la causa de la comisión del crimen, sino que la existencia del
conflicto debe haber jugado, como mínimo, una parte sustancial en la capacidad
del perpetrador para cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en
que fue cometido o en el objetivo para el que se cometió”[4]
En otra decisión, la Corte también afianzó el elemento
subjetivo para fundamentar la aplicación del homicidio en persona protegida
contemplado en el artículo 135 del C.P.,
y descartar la aplicación del delito de homicidio agravado en los caso de los
falsos positivos:
“De otra parte, en plurales
decisiones la Corte ha establecido como regla interpretativa que en los casos
de los denominados “falsos positivos”, ominosa práctica desarrollada por
efectivos de las Fuerzas Armadas que consiste en ejecutar civiles inermes bajo
el ropaje de operaciones militares legítimas, haciéndolos aparecer luego como
bajas ocurridas en combate con grupos ilegales, situación que fue acreditada en
grado de certeza en el sub judice, eventos en los cuales el perpetrador [ha
actuado] en desarrollo o bajo la apariencia del conflicto armado” y dicha
situación ha tenido incidencia “sustancial en la capacidad del perpetrador para
cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en
el objetivo para el que se cometió”, permite concluir que en este asunto es
claro que la conducta del procesado se adecua al supuesto previsto en el artículo
135 de la Ley 599 de 2000”[5].
Así las cosas, si bien es cierto que los falsos positivos ha
sido catalogados por la Corte Suprema de Justicia como homicidios en personas
protegidas, lo cierto, es que aún subsiste algunas objeciones frente a los
criterios con los que se determina la relación entre el delito y el conflicto
armado, respecto de algunas modalidades de falsos positivos, especialmente los
que se tratan de limpieza social o de engaños a jóvenes en busca de trabajo.
Respecto de estos casos, ha expuesto la Corte Suprema de Justicia los siguientes
criterios, que en nada se cumplen:
“A su turno, la jurisprudencia
internacional ha proporcionado distintos criterios para determinar la
existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho o situación y el
conflicto armado internacional o interno en el que ha tenido lugar, señalándose
que tal relación cercana existe “en la medida en que el crimen sea moldeado por
o dependiente del ambiente en el que se ha cometido -v.g. el conflicto armado-
Al determinar la existencia de dicha relación las cortes internacionales han
tomado en cuenta factores tales como la calidad de combatiente del perpetrador,
la de no combatiente de la víctima, el hecho de que ésta sea miembro del bando
opuesto, que el acto pueda ser visto como un medio para lograr los fines
últimos de una campaña militar, o que el acto haya sido cometido como parte de
los deberes oficiales del perpetrador, o en el contexto de dichos “deberes”,
aspectos todos con fundamento en los cuales logra tomarse entendimiento que los
civiles, en esta clase de actos de ejecución dentro de zonas de conflicto y en
desarrollo de Operativos con la teórica finalidad de combatir a miembros de la
guerrilla por las Fuerzas Militares, son víctimas de homicidio en persona
protegida bajo los supuestos típicos del art. 135 en referencia (En el mismo
sentido son, entre otras decisiones, la sentencia Cas. 36460/2013 y AP
43248/2014)”[6].
De acuerdo con esta sentencia, es apenas claro que la
modalidad de falsos positivos en las que se retiene o secuestra ilegalmente a
un miembro activo de un grupo al margen de la Ley (guerrilla o paramilitares en
el caso colombiano), para luego, asesinarlo y hacerlo pasar como una baja
dentro de un combate simulado, pueden ser catalogados como homicidios en
personas protegidas, en tanto, que se trata de operaciones ilegales que buscan un
resultado directo en el conflicto: “derrotar al enemigo”. En cambio en los
falsos positivos en las que se hacía limpieza social, o en los que se engañaban
a jóvenes civiles con ofrecimientos de empleos, para luego asesinarlos, no
existe una finalidad dirigida a causar algún efecto positivo en el conflicto
armado o una ventaja militar, porque se entremezcla el fin mezquino de lograr
un reconocimiento y un ascenso por unos resultados militares, a sabiendas de
que son falsos.
TOMA DE POSTURA
El problema con “los falsos positivos” en Colombia es que
dada la diversidad en las modalidades en que se realizaron, permiten diversos
tratamientos punitivos, de acuerdo con las legislaciones nacionales y la
codificaciones internacionales.
Recientemente el profesor Quintero Mendoza[7],
ha expuesto la necesidad de que exista una misma línea de tratamiento de los
falsos positivos por parte de la Jurisdicción colombiana, porque ha demostrado en su estudio[8],
que los falsos positivos han tenido un tratamiento diferenciado por parte de la
jurisdicción, pues en algunos casos las ha tratado como ejecuciones
extrajudiciales, en otros como homicidios en personas protegidas y en otros
como desapariciones forzadas. Para dicho autor, los casos de falsos positivos
deben enmarcarse y tratarse como desapariciones forzadas, por ser el crimen que
más describe la conducta[9].
Sin embargo, hay que tenerse en cuenta que la desaparición forzada es un crimen
de lesa humanidad que puede perpetrarse sin necesidad de un contexto de
conflicto armado, y desde el punto de vista internacional, solo se requiere que
el crimen sea cometido de forma sistemática y generalizada (Artículo 7 del
Estatuto de Roma), lo cual, sin duda se cumple en los casos de falsos
positivos, configurándose primero una desaparición forzada, y luego se
configuraría un asesinato (homicidio agravado por el estado de indefensión) una
vez encontrado el cadáver de la víctima.
Por otro lado, en la tesis según la cual los falsos positivos
tienen una relación con el conflicto armado, tendríamos que aplicar, la
privación de un juicio[10]
(ejecuciones extrajudiciales), y el homicidio en personas no combatientes[11]
(homicidio en persona protegida). Igualmente, es posible reforzar la posición
de que los falsos positivos sí guardan una relación con el conflicto armado, en
el entendido de que son una especie de ataque deliberado en contra de la
población civil en un contexto de conflicto armado[12],
en el que las fuerzas militares a sabiendas, realizan maniobras conscientemente
dirigidas en contra de civiles.
Ahora bien, el debate teórico continuará, y lejos de existir
un problema de impunidad, lo que se presenta en el caso colombiano, es un
problema de jurisdicción, en el que está en juego tanto el juez natural que va
a procesarlos (Corte Suprema de Justicia Vs Jurisdicción Especial para la Paz),
como los beneficios creados para los destinatarios de la Ley 1820 de 2016. Por
tanto, si los falsos positivos en alguna de sus modalidades, no guardan una
estrecha relación con el conflicto armado, corren el riesgo de ser excluidos de
la Jurisdicción especial para la paz, como así lo quiere algunos sectores. Para
evitar la inseguridad jurídica, es necesario establecer que los falsos
positivos son hechos aberrantes que se encuadran en los crímenes de lesa
humanidad, y que también deberían ser acogidos por la jurisdicción especial
para la paz, para solucionar de fondo la situación jurídica de los miembros del
ejército vinculados con estos hechos, que son una de las más graves violaciones
a los derechos humanos que cometieron.
La mejor solución sería que se amplíe la competencia de la
jurisdicción especial para la paz, no solo para crimines de guerra o delitos
cometidos con relación directa o indirecta con el conflicto armando, sino
además para crímenes de lesa humanidad ejecutados por las partes del conflicto
armado.
Con esta fórmula se evitaría el riesgo de que la Jurisdicción
Especial para la Paz, excluya algunos casos de falsos positivos de su
competencia, así como algunos casos de crímenes de lesa humanidad perpetrados
por los guerrilleros de las FARC, que tengan una relación muy tangencial con el
conflicto armado, y por ello, se comiencen a presentar conflictos de
jurisdicción entre la Jurisdicción Especial para la Paz y la Corte Suprema de
Justicia, en temas que deben tener un tratamiento especial para poder construir
una paz con seguridad jurídica.
[1]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia 18 De Marzo De 2009. Radicación 26631. Julio Enrique Socha Salamanca.
[2]
“el homicidio de los dos civiles no ocurrió a consecuencia de una operación
castrense regular, sino de la actividad ilegal de algunos militares que se
aliaron con paramilitares para asesinar a ciudadanos inocentes y presentarlos
como resultados operacionales” CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia del 27 de enero de 2016. Rad 47172.
Mp. José Luis Barceló Camacho.
[3]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2011. Radicado
35.099 M.P. Augusto Ibáñez Guzmán
[4]
Tribunal de Yugoslavia caso Fiscal VS. Dragoljub Kuranac , y caso Fiscal Vs
Enver Hadzihasanovic y Amir Kubara sentencia del 15 de marzo de 2006. Citados
en CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, en sentencias Rad: 35099 del 23 de marzo de 2011
y sentencia 36460 del 28 de agosto de 2013
[5] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal.
Sentencia del 27 de enero de 2016. Rad 47172. Mp. José Luis Barceló Camacho.
[6]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Rad. 39842. Sentencia del 30 de marzo de
2016. MP: Luis Guillermo Salazar Otero
[7]
QUINTERO MENDOZA, Juan Sebastián. Las desapariciones forzadas y los falsos
positivos.Colección de textos de jurisprudencia. Serie Maestría. Universidad
del Rosario. 2016. Pág. 180-197.
[8]
Op. Cit. Pág. 175-179.
[9] Op.
Cit. 175-179.
[10]
Estatuto de Roma: Artículo 8, numeral 2,
literal c (iv: “Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo
juicio ante un tribunal regularmente constituido, con todas las garantías
judiciales generalmente reconocidas como indispensables.”
[11]
Estatuto de Roma: Artículo 8, numeral 2,
literal c En caso de conflicto armado que no sea de índole
internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes
actos cometidos contra personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto
las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida,
detención o por cualquier otra causa:
i )
Los atentatos contra la vida y la integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la
tortura;
[12]
Estatuto de Roma: Artículo 8, numeral 2, literal e: Otras violaciones graves de
las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole
internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber,
cualquiera de los actos siguientes:
i)
Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o
contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;
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