¿LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA POR
CULPA DE UN TERCERO?
La responsabilidad por culpa de un tercero, es una de
las clases de responsabilidad civil, y administrativa, que se aplica a las
personas jurídicas en esos ámbitos del derecho, pero la pregunta es si dicha
responsabilidad se puede aplicar en materia penal.
En primera instancia, en el ámbito civil se maneja la
responsabilidad por el hecho de un tercero de dos clases, la directa y la
indirecta. En la primera, existe un mandato, y el mandatario compromete la
responsabilidad del mandante con todas sus actuaciones, como si el mismo
hubiere hecho los actos. En la responsabilidad indirecta, lo que existe es una
delegación de una función, que aún tiene el mandante, y que sería responsable
por sus obligaciones en la elección correcta y en la vigilancia y control que
debe hacer sobre las actividades del delegado.
Para exonerar de responsabilidad directa, el mandante
tiene que probar la ausencia de responsabilidad del mandatario, es decir tendrá
que probar que no se presentan los presupuestos de la responsabilidad civil,
entre ellos, la actuación culposa o dolosa, el daño, y el nexo causal entre la
actuación y el daño. En el caso de la responsabilidad indirecta, el delegante
solo tiene que demostrar que eligió a una persona idónea para ejercer la
función, que le dio la debida instrucción, que le dio los medios para cumplir
su labor y que ejerció control y vigilancia periódica sobre las actuaciones del
delegatario.
Ahora bien, en el caso de la responsabilidad directa,
cuando el mandatario actúa con dolo, causándole daños a terceros, esto no
exonera de responsabilidad al mandante quién responderá solidariamente por los
daños realizados por el mandatario. En el caso de la responsabilidad indirecta,
si el delegado actúa con dolo, el delegatorio puede exonerarse de
responsabilidad demostrando, que muy a pesar de ejercer control y vigilancia
sobre el delegatario, este evadió todos los controles y provocó el daño por su
propia cuenta y riesgo.
Estas pautas son aplicables a la responsabilidad penal
de las personas jurídicas en Derecho civil y administrativo, en donde la
persona jurídica responderá por el hecho
de un tercer, dependiendo del tipo de responsabilidad, si es directa o si es
indirecta.
La Ley 2195 de 2022, que establece la responsabilidad
administrativa de las personas jurídicas, por la comisión de hechos delictuosos
realizados por sus administradores o funcionarios (artículo 2 de la citada
ley), contempla precisamente la responsabilidad de la persona jurídica por el
hecho de un tercero de la siguiente forma:
(ii) Cuando la persona jurídica o sucursal de sociedad
extranjera, domiciliados en Colombia se hubiere beneficiado o buscado
beneficiarse, directa o indirectamente por la comisión de la conducta punible
cometida por sus administradores o funcionarios; y (iii) Cuando la persona
jurídica o sucursal de sociedad extranjera, domiciliados en Colombia, consintió
o toleró la realización de la conducta punible, por acción u omisión,
considerando la aplicación de sus respectivos controles de riesgo.
En este sentido la norma establece, primero que las
personas jurídicas serán sancionadas, cuando la conducta de sus funcionarios o
administradores, genere un beneficio para la persona jurídica, con la
realización de una conducta punible, lo que quiere decir, que si un funcionario
o representante legal, realiza una conducta en contra de la persona jurídica,
como una administración desleal, abuso de confianza o una estafa en la que se
favorezca, pero en contra de la persona jurídica, ésta conducta no sería
sancionable en este régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica.
Por otra parte, al establecer como responsabilidad
directa de las personas jurídicas, por la comisión de una conducta realizada
por sus administradores o funcionarios, está extendiendo la responsabilidad
penal de las personas jurídicas a todos los actos de cualquiera de los
trabajadores sin importar el grado de jerarquía que ocupen en la empresa. En
España, la responsabilidad penal directa de la persona jurídica, solo se deriva
de las conductas realizadas por los representantes legales o sus
administradores, o personas que tengan poder de decisión, lo cual no incluye a
todos los trabajadores:
Artículo 31 bis: En los supuestos previstos en este
Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables: a) De los delitos
cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o
indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente
o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para
tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de
organización y control dentro de la misma.
Y a renglón seguido, la Ley española, establece la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, por hechos realizados por
trabajadores que no ostentan funciones de administración, dirección o decisión
de la siguiente forma:
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de
actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las
mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas
mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse
incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y
control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
Al comparar las dos disposiciones encontramos, que por
una parte, la Ley española apela al criterio de la jerarquía del funcionario
que actúa, estableciendo la responsabilidad directa de los altos cargos, y la
responsabilidad indirecta por los subalternos.
En el caso de la Ley colombiana, se escogió un
criterio sobre el beneficio que reportara la conducta para la persona jurídica.
Así las cosas, a través del delito se obtiene un beneficio para la empresa,
habrá responsabilidad directa de la persona jurídica, sin importar que la
conducta fuera realizada por un directivo o un subalterno. Pero si la conducta
no genera beneficio para la persona jurídica, y afecta a un tercero, la persona
jurídica será responsable por tolerar o consentir su realización, ya se a
través de acciones u omisiones, teniendo en cuenta los controles de riesgo que
esta tuviera.
La responsabilidad indirecta así como quedó señalada
en la norma colombiana, genera varias situaciones a estudiar:
La primera, si la conducta la cometieren directivos o
subordinados que no reportan beneficios para la empresa, pero que cause daños a
terceros, habría responsabilidad de la persona jurídica, cabe preguntar si,
dicha responsabilidad también se configura, cuando la víctima de la misma
conducta fuera la misma persona jurídica, precisamente por un defecto de la
organización. Lo más razonable sería que no, pues sería una doble
victimización, pues por un lado fue víctima de una conducta punible realizada
en su contra por sus directivos o trabajadores, y por el otro lado, también
sería sancionado por ello, y de esta forma, sufriría el daño de la conducta
punible y la sanción administrativa.
La segunda, cuando se habla de tolerar o consentir, en
el derecho penal implicaría una omisión dolosa, que si se configura una
posición de garantía, sería autor accesorio de la conducta a título de comisión
por omisión, cuando no hay acuerdo previo y por ello no se configuraría una
coautoría. Pero si no existe posición de garantía, nos encontraríamos ante una
complicidad, cuyo aporte sería una omisión. Igualmente, se plantea que tolerar
o consentir, implicarían acciones dolosas y no culposas. En este orden de
ideas, la persona jurídica sería responsable si ayuda a sus funcionarios a
realizar delitos en contra de terceros, que en nada le favorecen a ella, el
problema lógico, es cómo se tolera o se consiente un hecho, sin tener el
conocimiento y sin actuar con dolo, porque la persona jurídica no tiene
capacidad ni para uno, ni para lo otro, por tanto, se tendría que plantear, que
sus directivos o funcionarios, no implicados en la conducta punible, tenían
conocimiento de la conducta punible que otros iban a realizar en favor de
ellos, y no hicieron nada, lo que en derecho penal se habla de ignorancia
deliberada que se explica de la siguiente manera:
“En
los supuestos de ignorancia deliberada lo que sucede es que el autor sabe que
existe ese riesgo o que se va a producir y es por ellos que se coloca en
situación de no saber. Es decir, estaríamos ante supuestos de actio libera in
causa en los que el sujeto desconoce el riesgo en el momento en que éste se
produce porque previamente se ha colocado “dolosamente” en situación de no advertirlo
(STS 338/07, 25-4, en determinadas circunstancias colaborar no queriendo saber
posibilita la atribución de responsabilidad)”[1]
Tercero, también es posible tolerar o consentir la
ocurrencia de una conducta culposa, es decir, cuando la empresa tiene la
información de la creación de un riesgo, que podrían crear alguno de sus
funcionarios, pero no hace nada para evitarlo. El problema con ello, es que
ello implicaría una participación dolosa en un hecho culposo, o una
participación culposa en un hecho culposo, a título de comisión por omisión. Igualmente,
la omisión de control y vigilancia que sustenta la responsabilidad de la
persona jurídica, se ha concebido como una responsabilidad culposa y no dolosa,
pues se trata de haber omitido el debido control y vigilancia sobre la conducta
de un subalterno, pero las palabras tolerar o consentir, hacen más referencia a
una conducta dolosa, que a una culposa. Por esta razón, parece inconveniente
las expresiones de tolerar o consentir, porque sugieren la intencionalidad, y
excluyen la actuación negligente que es la base de la responsabilidad indirecta
por falta de control y vigilancia.
Cuarto, el papel de los programas de cumplimiento, en
los que se regula y se organiza un reglamento para prevenir la comisión de
conductas delictivas, establecería que si en determinado caso, se cumplieron
los protocolos de prevención, y aún así ocurrió la conducta, no habría
responsabilidad de la persona jurídica, y contrario sensu, si no había
protocolo, si este no era eficiente, o sencillamente no se puso en
funcionamiento, se configuraría la responsabilidad penal de la persona jurídica,
por la comisión de una conducta. El problema es que cuando se habla de tolerar
u consentir, se advierte que no hay intención de evitar la comisión de la
conducta punible, por tanto, los programas de cumplimiento tendrían un efecto
nulo, ya sea porque no aplicaron el protocolo de prevención, o a pesar de ser
activado, se hizo para favorecer la comisión de la conducta punible.
Quinto, en el derecho penal sí existe la
responsabilidad por el hecho de un tercero, por ejemplo en el caso de la
determinación y la complicidad, se castiga a una persona, que determina a otro
a realizar la conducta, o a quién colabora en la conducta de otro, sin tener el
dominio del hecho. En ambas situaciones, la persona que realiza el delito es un
tercero, solo que existe o una determinación dolosa o un aporte doloso en el
hecho de un tercero que es sancionable penalmente.
Igualmente, también se presenta la responsabilidad
penal por el hecho de un tercero, cuando se configura una posición de garante,
en estos casos, se trata de una persona que tiene el deber legal, de la
protección de un bien jurídico o la vigilancia sobre una fuente de riesgo, y
teniendo la posibilidad de evitar un resultado típico, no lo hace, responde
como si lo hubiere hecho, muy a pesar de que el delito lo hubiese hecho otra
persona. En el mismo sentido, también hay responsabilidad por el hecho de un
tercero en el derecho penal, cuando en actividades grupales, se rompe el
principio de confianza por incapacidad mental o física de la otra persona, o la
evidencia de que la otra persona no va a cumplir con su función. También se da
la responsabilidad penal por el hecho de un tercero, en operaciones grupales
donde existe subordinación, donde el superior jerárquico tiene deberes de
control y vigilancia sobre las actuaciones del subalterno, y el superior,
responde por el delito cometido por su subordinado. También hay responsabilidad
por el hecho de un tercero, en la delegación de funciones, cuando el delegante
no escoge a una persona idónea para hacer la función delegada, cuando no le da
la suficiente instrucción, cuando no le suministra los recursos económicos y
personales para que el delegado pueda cumplir la función, o cuando el delegante
no ejerce control y vigilancia periódico sobre el delegatario. Así las cosas,
el derecho penal no es ajeno a la responsabilidad penal por el hecho de un
tercero, solo que se llama de una forma diferente. En ese orden de ideas,
habría que establecer, si la persona jurídica respondería penalmente por el
hecho de un tercero bajo los presupuestos establecidos por el derecho civil o
administrativo, o aplicaría los criterios del derecho penal.
En fin, hay otros aspectos relevantes que tratar sobre
la forma como el legislador reguló la responsabilidad administrativa de las
personas jurídicas, por la comisión de delitos, y habrá mucho por aclarar, pues
la ley combina elementos del Derecho Administrativo, con elementos del derecho
penal, y hay que buscar las convergencias y la aplicación de la Ley de forma
más razonable.
[1] CORCOY BIDASOLO,
Mirentxu. Responsabilidad penal de las personas físicas. Manual de derecho
penal, económico y de empresa. Parte general y especial. Tomo II. Tirant lo
Blanch. Valencia. 2016. Pag. 93
No hay comentarios:
Publicar un comentario