jueves, 15 de agosto de 2024

EL DELITO CULPOSO

 

La conducta culposa se encuentra definida en el código penal colombiano en el artículo 23 que establece lo siguiente:

ARTÍCULO 23. Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.

En  cuanto a la concepción de la conducta punible imprudente, actualmente se encuentran dos teorías que la explican, por un lado la teoría clásica basada en la infracción al deber objetivo de cuidado medio exigible en el tráfico jurídico, y por el otro, la teoría de la creación del riesgo[1].

Cuando Welzel aceptó con renuencia que la concepción de la conducta final, no podía ser aplicada en el delito imprudente[2], replanteó el esquema de la conducta imprudente basada en una imputación objetiva[3], y en una imputación subjetiva[4]. La imputación objetiva está determinada por un criterio normativo consistente en la infracción al deber objetivo de cuidado, según el cual, para que exista conducta imprudente era necesario que el autor haya infringido una regla de cuidado establecida por la sociedad para esa situación específica. Esa regla de cuidado podía estar en una norma legal, reglamentaria, contractual, en la lex artis o en las reglas de la experiencia, y se encuentra dirigida a evitar el resultado contenido en la norma penal[5]. De esta forma, con la infracción al deber objetivo de cuidado se lograba establecer el desvalor del hecho en la conducta imprudente, mientras que en la conducta dolosa, la finalidad de vulnerar bienes jurídicos seguía siendo el centro del desvalor de acto[6].

 

Por otra parte, la imputación subjetiva estaba determinada por la previsibilidad, esto es la posibilidad del autor de poder conocer la realización del resultado. Esta previsibilidad era objetiva, es decir, que era analizada desde la visión de un hombre medio en la misma circunstancia, para determinar si era previsible o no que el resultado se pudiera dar. De esta manera, surgen la culpa consciente y la culpa inconsciente (art. 23 C.P.), donde en la primera el sujeto se representa el riesgo de causar un daño, pero confía en poder evitarlo, mientras que en la segunda el autor no se representa el riesgo, pero debió preverlo, por ser éste objetivamente previsible, y por eso se le imputa a título de culpa sin representación o inconsciente[7].

 

En relación con la teoría del aumento del riesgo[8], se establece que la conducta se imputa a título de imprudencia, no por la omisión al deber objetivo de cuidado, que no deja de ser un criterio a valorar pero no el único, pues al sujeto se le imputa una conducta imprudente, porque aumenta el riesgo de realización de un resultado típico[9] por encima de lo permitido socialmente[10].

 

Esta teoría considera que el sujeto debe tener la posibilidad de conocer que su conducta incrementa el riesgo típico jurídicamente permitido, para que se le pueda imputar el resultado; de tal forma, que se trata de un conocimiento “potencial y actualizable” del incremento del riesgo que está creando. Por ello se dice que el punto de partida de la teoría del aumento del riesgo es la culpa inconsciente[11], a pesar de que también se reconoce la culpa consciente. Los conceptos expuestos anteriormente pueden ser explicados a través del siguiente ejemplo: Un médico atiende a un paciente con un fuerte dolor abdominal, y advierte que la sintomatología puede enmarcarse dentro del cuadro clínico correspondiente a la apendicitis. Muy a pesar de ello, no realiza los análisis pertinentes para la verificación del diagnóstico. En estas condiciones considera que aún el paciente puede esperar un tiempo antes de ser intervenido, por lo que retarda la intervención y el paciente sufre una peritonitis. Al analizar el caso a la luz de la teoría del riesgo, se puede afirmar que el médico aumentó el riesgo típico al retardar la intervención quirúrgica, sin ser necesario que conociera con exactitud el estado del paciente[12], pues para la teoría estudiada, basta que tenga un conocimiento potencial y actualizable,  que su conducta podía producir un resultado lesivo al haber incrementado el riesgo socialmente tolerable.

De ambas teorías, el código penal colombiano acoge la primera, esto es, la de la infracción al deber objetivo de cuidado, pero la jurisprudencia[13] y la doctrina acogen también los efectos prácticos de la segunda, es decir, se parte de la teoría del incremento del riesgo para establecer si existe infracción al deber objetivo del cuidado.

En esta noción se puede echar de menos el elemento de la evitabilidad, que excluye de la imputación a título de imprudencia de aquellos eventos que serían inevitables para el autor, como le ocurría a un médico que actuando conforme a la lex artis, el grado avanzado de la patología del paciente, le impide evitar la muerte del mismo. Sin embargo, la ausencia de la evitabilidad podría estar solucionada en parte por el caso fortuito y la fuerza mayor como causal de ausencia de responsabilidad (establecida en el art. 32.1 C.P.) que excluye la imputación penal de hechos irresistibles e imprevisibles.

Por otro lado, se hace necesario analizar una posición de Roxin en la que no aprueba la impunidad de aquellas conductas en las cuales exista un incremento del riesgo, es decir, en aquel caso, en el cual el médico actuando en contra de la lex artis logra probar que el resultado aún con una conducta acorde con la misma, la persona de todas formas hubiera fallecido en un alto porcentaje, esto es, que en virtud del error, se disminuye la expectativa de vida del paciente que de todas maneras hubiese fallecido. Sobre este aspecto, Roxin no aprueba el criterio de los cursos causales hipotéticos por considerar que se parte de un supuesto irreal, al tratar de sustituir una conducta contraria a derecho, por otra acorde a derecho que no ha ocurrido, por lo cual, considera que se debe hacer prevalecer el castigo sobre su impunidad, con fundamento en el incremento del riesgo[14]. La posición de Roxin se matiza un poco si consideramos que ha aceptado que el incremento del riesgo debe ser relevante[15], es decir, que estadísticamente se pueda argumentar una alta posibilidad ex ante, de que el resultado se hubiera producido, pero como afirma el profesor Cadavid, la estadística no es confiable, pues hay ocasiones en que la ciencia desconoce el nivel de peligro concreto de determinados comportamientos, por lo que quedaría el asunto al arbitrio del juez[16]. Sobre el mismo punto se pronuncia el profesor Silva Sánchez, quién considera que en el momento de valorarse negativamente la conducta, se incurren en varios errores: “en primer lugar, que el que enjuicia no se coloca en el lugar del agente; en segundo lugar, que se aumentan las exigencias de diligencia en el comportamiento, al conocerse ya obviamente, las consecuencias del hecho; y, en fin, que en ocasiones se afirma la infracción o no del deber expresado en la norma, en función de la gravedad de las consecuencias resultantes. En definitiva se tergiversa el sentido de la noción de infracción al deber de cuidado.”[17]

Sin embargo, más que ser esta una crítica a la imputación objetiva, es un llamado de atención sobre un problema que afecta todo el sistema penal, y esto, es establecer por política criminal algo que tanto la ciencia, como la valoración normativa permite un alto grado de subjetivismo en contravía del principio del indubio pro reo, precisamente por razones de política criminal. Esta situación es expuesta por el profesor Schunemann cuando explica en qué consiste la creación de un riesgo jurídicamente no permitido de la siguiente manera:

 

“Este consiste en que la acción que se causa del resultado debe ser objetivamente contraria al deber de cuidado al valorar objetivamente la infracción del deber de cuidado de un modo ex ante en el momento de la acción, considerando los conocimientos y capacidades especiales del autor. A esta comprobación de la infracción del deber objetivo de cuidado se agrega como otro paso el análisis de la imputación objetiva, que es realizado considerando todas las circunstancias que fueron reconocibles ex post. La imputación objetiva será afirmada cuando la norma de cuidado infringida, considerando también todos los hechos que han sido conocidos posteriormente, debe ser calificada aún como una medida razonable política-criminalmente para impedir ese resultado. Aquí no importa si ello fue conocido o reconocible por el autor, de modo tal que la imputación objetiva será analizada ex post, exclusivamente desde la perspectiva del juez que valora el caso.”[18] (subrayado fuera del texto)

 

Y más adelante agrega sobre el mismo punto:

“Si la imputación ex post depende de que la norma de conducta infringida por el autor siga siendo apropiada desde el punto de vista político-criminal para impedir el resultado producido, entonces aquí se trata de una valoración jurídica, en la cual debe ser realizada también especialmente una ponderación entre el interés en la libertad de actuar y el interés en la protección de bienes jurídicos.”[19]

 

Sin embargo, sobre este tema no debe desconocerse dos situaciones específicas cuando se aplique la política-criminal para resolver los casos complejos: la primera, es la garantía del indubio pro reo, que no puede ser desconocida por razones de política-criminal, pues cuando se resuelve el caso condenando sobre una situación que está definiendo por primera vez la jurisprudencia como ilegal, nos encontraríamos en presencia de un auténtico error de prohibición invencible frente al condenado; y en segundo lugar desde el punto de vista criminológico, el ejercicio de la medicina, es un campo que todos los días va avanzando de acuerdo al ingenio de los profesionales que la ejercen, por tanto, aplicar una pena en razón de que político-criminalmente es conveniente, se constituiría en un verdadero castramiento de la inventiva médica.

 

En el ámbito de la responsabilidad penal médica por imprudencia, un profesional de la medicina responderá si ha realizado una conducta no adecuada a la ciencia médica del momento que produce un resultado lesivo, o no haya realizado una conducta que debía y podía realizar para evitar con certeza el hecho lesivo (posición y deber de garante[20]). Las anteriores dos situaciones deben ser valoradas bajo los mismos elementos de la imprudencia, esto es, la infracción del deber objetivo de cuidado (imputación objetiva), la previsibilidad (imputación subjetiva) y la voluntad de realizar la actividad extra típica.

 

En el análisis sobre la responsabilidad penal del médico por imprudencia, se presentan dos particularidades de este tipo de responsabilidad profesional. La primera está relacionada con la valoración de la lex artis como criterio para la determinación del riesgo o su incremento, y, el segundo, con los conocimientos especiales del médico que tienen incidencia tanto en la determinación del riesgo, como en la previsibilidad ex ante del daño.

 

En relación con la lex artis, este concepto se plantea como un criterio que permite valorar, la actuación del médico procesado en comparación con la actuación que hubiere seguido otro médico en esa misma situación concreta; para efectos de determinar si la conducta puede considerarse como infractora del deber objetivo de cuidado exigible, en el ámbito de dominio específico. Sin embargo, la lex artis dependerá de otras variables, como son las circunstancias concretas del caso, estado del paciente, y del estado de la ciencia y de los recursos disponibles para atender el hecho en ese momento. De esta forma, a pesar de que la obligación del médico con el paciente es de medios[21] y no de resultados[22] (exceptuando las cirugías estéticas), la lex artis proporciona unos parámetros generales para valorar la actuación del profesional de la medicina, solo que no puede determinar con exactitud la responsabilidad médica, pues se parte de la base de que la medicina no es una ciencia exacta. De ahí que respetando la libertad de tratamiento que tiene el médico y las eventualidades que se puedan presentar en un caso en concreto, la imprudencia médica esta demarcada por un error grave en su actuación, por tanto, debe ir más allá de una diferencia técnica o científica, es decir, debe existir dolo, abandono, desidia o dejación de sus más elementales obligaciones, o de una falta de pericia que pueda ser catalogada como extraordinaria según el caso[23].

En relación con los conocimientos especiales del médico, es razonable considerar que se tengan en cuenta al valorar el deber objetivo de cuidado infringido, pues ello determina el nivel del riesgo que puede ser previsible y por tanto evitable por parte del médico actuante. También permite valorar: a) si el médico podía implementar una acción que con mejor certeza evitara la producción del resultado; b) si la evaluación de la situación de riesgo típico fue correcta;  y c) si las incidencias eventuales o necesarias de la ejecución y el manejo de instrumentos o procedimientos que crean riesgos adicionales para el paciente fueron los apropiados para el caso concreto[24]. En la actualidad, la doctrina mayoritaria considera que los conocimientos especiales del autor, es un tema que debe abordarse desde el estudio de la conducta, es decir desde la imputación objetiva (en las teorías funcionales o en la parte objetiva y subjetiva del tipo en el finalismo), y no en la culpabilidad[25], por lo cual, si un médico tiene mayor grado de preparación, se aumentan los parámetros de exigencia de  su actuar. De esta forma, los niveles de exigencia aumentan si se trata de un cirujano especialista, a quien no se le pueden exigir los mismos parámetros de un médico promedio, si su grado de especialidad le permitía implementar en un caso concreto, un tratamiento o una intervención más apropiada para evitar el resultado lesivo sufrido por el paciente. En cambio, a un estudiante de medicina debe exigírsele una actuación, conforme al cuidado debido que tendría un médico promedio al realizar una intervención quirúrgica, aumentándose de esta forma el grado de exigencia para el estudiante, pues es el mínimo comportamiento que la sociedad espera de él. En ambos casos al realizarse un análisis sobre el riesgo creado por los médicos, se está haciendo una valoración sobre el injusto teniendo en cuenta los conocimientos reales o potenciales de ambos.

 

Esto a su vez puede generar otros efectos, como lo sostiene Cerezo Mir, en el caso del médico extraordinariamente capacitado por su inteligencia, experiencia y habilidad, que en una operación peligrosa no utiliza sus conocimientos especiales, sino que utiliza las habilidades normales exigibles a un médico promedio, se puede decir, que su comportamiento se adapta al cuidado debido, y, por tanto, no se configura el tipo imprudente.  Pero por no hacer uso de su capacidad excepcional, y a pesar de prever  la posibilidad de muerte del paciente y al no evitarla mediante el uso de una técnica especial que él conocía, se le puede imputar un homicidio doloso por comisión por omisión. Y ello podría ser así, porque “la omisión es consciente, el sujeto tenía la posibilidad física, real, de evitar la producción del resultado y ocupaba la posición de garante, pues tenía un deber jurídico especial de evitarlo y la omisión es equivalente a la acción desde el punto de vista del contenido del injusto. Sólo cuando la omisión sea inconsciente (si el cirujano no ha previsto, aunque podría haberlo hecho dada su capacidad excepcional, la complicación mortal o la posibilidad de evitarla), la conducta será impune.”[26]

Esta posición, es bastante disentible, pues no podría aplicarse en el caso del médico, que a pesar de prever la posibilidad de la muerte del paciente, y de la necesidad de utilizar su conocimiento extraordinario para usar una técnica especial para evitar el resultado típico, confió en poder evitar el resultado utilizando una técnica común, en estos casos, a pesar de existir posición de garante por la asunción voluntaria de la protección de un bien jurídico (artículo 25.1 C.P.), el médico será responsable por culpa consciente. Igualmente, partiendo que el médico busca la curación del paciente, no podría admitirse de plano que tenga la intención de matarlo, por lo cual, se excluiría el dolo. Ahora bien, solo podría compartirse la posición rebatida, en aquellos casos en los que el médico actúe con dolo eventual, como en el caso del médico que previó la posibilidad de que el resultado típico se produjera, y aún decidió seguir la intervención a modo de experimento, colocando su orgullo profesional por encima de su deber legal y ético de no someter al paciente a un peligro innecesario. Esta intención reprochable (penal y éticamente) configuraría el dolo eventual junto con el elemento de haber dejado el resultado librado al azar.  También se compartiría la posición de Cerezo Mir, en los casos en que el médico, por presiones de la E.P.S., o de la institución hospitalaria acepta practicar una intervención quirúrgica sabiendo (con sus especiales conocimientos) que existe otra, de mejores resultados y más segura para el paciente, pero en todo caso más costosa. En estos eventos, si el paciente muere o queda lisiado, el médico respondería por el delito de homicidio doloso o lesiones personales dolosas, a título de comisión por omisión, a pesar de que la intervención practicada haya cumplido con todos los parámetros de la lex artis, porque estaría omitiendo su obligación como médico, de colocar a disposición del paciente todos sus conocimientos, los instrumentos y los medios más apropiados disponibles en las circunstancias de tiempo y lugar, para la curación del paciente.



[1] ROXIN, Claus. Derecho Penal Ob. Cit. Págs.362-402; SCHUNEMANN, Bernd. Ob. cit. Págs. 19-56; FEIJÓO SANCHEZ, Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia. Ob. cit. Págs. 257-433; JAKOBS, Gunther. Imputación objetiva en el derecho penal. Universidad Externado de Colombia. 1998. Págs. 45-71; JESCHEK. Ob. Cit. Págs. 307-310; QUINTERO OLIVARES. Ob. cit. Págs. 318-323 y 346-354; REYES ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva. Tercera edición. Temis. 2005. Págs. 113-177, 212-310; BUSTOS RAMIREZ, Juan; HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Ob. cit. Págs. 230-238; MIR PUIG. Ob. cit. Págs.280-286;  RUEDA MARTIN, María Ángeles. La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción. Universidad Externado de Colombia. J.M. Bosch Editor. Colombia. 2002. Págs. 304-320; FERRE OLIVE, Juan Carlos; NUÑEZ PAZ, Miguel Angel; RAMIREZ BARBOSA, Paula Andrea. Ob. cit. Págs. 250-262; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal. Ob. cit. Pág.435-438; CADAVID QUINTERO, Alfonso. Introducción a la teoría del delito. Ob. cit. Págs. 181-186; CADAVID QUINTERO, Alfonso. La imprudencia médica en la jurisprudencia de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia. Págs.353-378. Delito político, terrorismo y temas de derecho penal. Coordinador Ricardo Posada Maya. Universidad de los Andes- Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes. 2010. Págs. 353-369; BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit. Págs. 328-331; RUEDA MARTIN, María Ángeles. La concreción del deber objetivo de cuidad en el desarrollo de la actividad médico quirúrgica curativa. 257-341. Delito político, terrorismo y temas de derecho penal. Coordinador Ricardo Posada Maya. Universidad de los Andes- Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes. 2010. Págs.257-341.

[2] Welzen afirma, que los delitos imprudentes, la estructura típica es diferente a la de los delitos doloso, debido a que, en “el disvalor específico de acción de los delitos culposos, no radica, por tanto, en la dirección finalista que ha desplegado realmente el autor (…), sino en la dirección finalista impuesta, que va más allá, y que el autor no ha impreso a su actividad. (…) como ya se ha dicho muchas veces, el tipo de lo injusto de los delitos culposo contiene, en este sentido, un elementos de omisión, que pone los tipos culposos, en varios aspectos, en una línea paralela a la de los delitos impropios de omisión. El disvalor de acción en los tipos culposos, consiste en la omisión de una dirección finalista mejor, impuesta por el derecho con miras a evitar lesiones de bienes jurídicos.” WELZEN, Hans. Derecho Penal parte general. Roque Depalma editor. 1956. Págs.136-137

[3] Sobre el tema, Welzen estableció lo siguiente “El disvalor de acción consiste en la realización de una acción que causa una lesión de bienes jurídicos, a consecuencia de la no observancia de la diligencia jurídicamente impuesta.”  Ob. cit.  Pág. 138

[4] Sobre la imputación subjetiva, Welzen mencionó lo siguiente: “la medida objetivamente impuesta de dirección finalista presupone, primeramente, que un hombre comprensivo pudo prever el peligro de bienes jurídicos a través de la acción planteada. Una acción que tiene por consecuencia la lesión de un bien jurídico, que aun un hombre comprensivo no hubiera podido prever, no es antijurídica-adecuada al tipo, en el sentido de una lesión objetiva de diligencia.” Ob. cit. Pág. 140

[5] JESCHEK. Ob. Cit. Págs. 307-310; ROXIN, Claus. Derecho Penal Ob. Cit. Págs.362-366; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal. Ob. cit. Págs.429-438; CADAVID QUINTERO. Introducción a la teoría del delito. Ob. cit. Págs. 181-186; QUINTERO OLIVARES. Op.Cit. Págs. 346-354: MIR PUIG. Ob.cit. Págs. 274-286; BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit. Págs. 328-331; MIR PUIG. Ob. cit. Págs.280-286; BUSTOS RAMIREZ, Juan; HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Ob. cit. Págs. 230-238.

[6] Aclarando que en la conducta imprudente, la finalidad del autor es valorada para excluir el dolo, y para valorar los casos de culpa con representación o imprudencia consciente.

[7] VELASQUEZ VELASQUEZ. Manual de Derecho penal. Ob. Cit. págs. 442-444.

[8] ROXIN, Claus. Derecho Penal Ob. Cit. Pág.363; JESCHEK. Ob. Cit. Págs. 307-310; BUSTOS RAMIREZ, Juan; HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Ob. cit. Págs. 232-234; REYES ALVARADO, Yesid. Ob. cit. Págs. 113-177, 212-310; BUSTOS RAMIREZ, Juan; HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Ob. cit. Págs. 230-238; MIR PUIG. Ob. cit. Págs.280-286;  RUEDA MARTIN, María Ángeles. Ob.cit. Págs. 304-320

[9]“El elemento de la infracción del deber de cuidado no conduce más allá que los criterios general de imputación. Es más vago que éstos y por tanto prescindible. En rigor es incluso erróneo desde el punto de vista de la lógica de la norma, pues produce la impresión de que el delito comisivo imprudente consistiría en la omisión de cuidado debido, lo que sugiere su interpretación errónea como un delito de omisión” ROXIN, Claus. Derecho Penal Ob. Cit. Pág.1000

[10]BUSTOS RAMIREZ, Juan; HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Ob. cit. Págs. 230-238; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal. Ob. cit. Págs.432-435

[11] DEL CASTILLO CODES, Enrique. La imprudencia: autoría y participación. Monografías de Derecho Penal No. 10. Dykinson. Madrid. 2007. Págs. 61-63

[12] La violación del deber objetivo de cuidado por una conducta omisiva puede surgir cuando “el agente incurra en falta de cuidado al juzgar la situación típica (el médico no atiende al herido por estimar que su estado de salud no es tan grave como el del otro paciente que debe socorrer, y en verdad ocurre lo contrario.” VELASQUEZ VELASQUEZ. Manual de Derecho Penal. Ob. cit. Pág. 447

[13] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SENTENCIAS: “afirma que cuando una persona realiza una conducta culposa irrelevante o inocua para el derecho pena, y con ella facilita, propicia o estimula  la comisión de un delito doloso o culposo por parte de otra, no le es imputable el comportamiento criminoso de esta última, excepto si tiene posición de garante, excede los límites del riesgo permitido y conoce la posibilidad de comisión de delito doloso o culposo por parte de la otra.” Sentencia del 4 de abril de 2003, expediente 12472; “La imputación jurídica del resultado implica establecer una relación de causalidad entre la creación del riesgo, al momento de producirse la conducta punible y el daño producido.” Sentencia del 20 de Mayo de 2003 Expediente 16636.

[14]ROXIN, Claus. Derecho Penal. Ob. cit. Págs.370-371 Esta posición es duramente criticada en Colombia por el profesor Afonso Cadavid quién considera que al plantearse que todo aumento del riesgo permitido se configure en una infracción al deber de cuidado constituye la punición más de un peligro en abstracto, que de un peligro efectivo, “pues la comparación estadística con los procesos derivados de una actuación lícita, impide establecer lo específico del riesgo permitido para el caso concreto”  Es decir que con el criterio de que con el aumento del riesgo se infringe el deber de cuidado, no se exige la certeza de que con el aumento del riesgo se produzca el resultado, sino que exista una gran probabilidad de producirlo, esperando con la estadística acercarse a los márgenes de certeza, sin embargo, el profesor CADAVID critica que la estadística no es confiable, pues hay ocasiones en que la ciencia desconoce el nivel de peligro concreto de determinados comportamientos, por lo que quedaría el asunto al arbitrio del juez. Y, a su vez, critica duramente la posición de ROXIN sobre no reconocer el in dubio pro reo en los casos donde efectivamente se haya comprobado la infracción al deber objetivo de cuidado, pero que este no de certeza de haberse realizado en el resultado, sino que se plantee una alta posibilidad, pues según CADAVID, esta situación “grava al ciudadano con los efectos de las limitaciones del Estado para acreditar las condiciones que determinan o no el desarrollo del riesgo permitido”, y por tanto, conduce a la absolución en algunos casos en los que se debería condenar, y a la inversa. Ver CADAVID QUINTERO, Alfonso. El incremento del riesgo como facto de atribución de resultados en la imprudencia. Nuevo Foro Penal No. 67 Enero-Junio 2005. Universidad Eafit. Págs. 75-81

[15] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Ob. cit. Pág.377

[16] CADAVID QUINTERO Ob. cit. Pág. 77

[17]Y a su vez comenta que la solución que le ha dado la jurisprudencia no deja de ser preocupante: “Como puede advertirse, el tema de la definición del límite inferior de la imprudencia, esto es, del límite entre los riesgos relevantes e irrelevantes para el Derecho penal, es altamente complejo. Se trata de decidir en qué nivel de peligrosidad de la conducta puede empezar a hablarse, si es que el sujeto la percibe o la debía percibir, de una infracción del deber de cuidado. Para determinar dicho nivel de peligrosidad es obviamente necesario atender, en primer lugar, tanto a la probabilidad del daño cuanto a la magnitud de dicho daño. El producto de ambos factores nos dará un índice cuantitativo de peligrosidad de la conducta. Pero ello todavía no es indicativo de la infracción del cuidado. En efecto, a continuación se necesita una decisión valorativa, cultural, en virtud de la cual afirmamos que la relevancia penal de la conducta comienza con una peligrosidad X, esto es, que un sujeto comienza a comportarse descuidadamente cuando percibe o debía percibir una tal peligrosidad X. Es ésta una decisión de orden cultural valorativo, que puede cambiar en función de variables espaciales y temporales. Sobre todo, por que tal juicio valorativo no (o, desde luego, no siempre) establece el punto cuantitativo de peligrosidad en el que puede comenzar la imprudencia de modo aislado de otras consideraciones, sino que ha de ponderar dicha peligrosidad de la conducta para bienes jurídicos con eventuales propiedades positivas para bienes jurídicos de esa misma conducta genérica22 (es la ponderación específica del riesgo permitido). A la existencia de estos supuestos de riesgo permitido alude la misma sentencia de 22 de abril de 1988, antes citada, cuando indica que es "asimismo notorio que en las operaciones efectuadas 'a vida o muerte', es decir, en aquéllas motivadas por dolencias agudas o por graves heridas y traumatismos, podrá ser disculpable no sólo la falta de éxito de una intervención que constituye remedio postrero y urgente, sino la no adopción de muchas de las cautelas que se toman en una operación que no urge". La referencia a la norma socio-cultural cuya infracción constituye un elemento esencial del concepto de imprudencia es, por lo demás, una constante de la doctrina del TS que con ello, a mi juicio, viene a poner de relieve la aludida relativización de la noción de infracción del deber de cuidado.” SILVA SANCHEZ, Jesús María. Aspectos de la responsabilidad penal del médico anestesista. Perspectiva del tribunal supremo. En internet: http://www.ajs.es/RevistaDS/VOLUMEN%2002/Vol0201-6.pdf. Pág. 45-46

[18] SCHUNEMANN, Bernd. Aspectos puntuales de la dogmática jurídico penal. Grupo editorial Ibáñez. Santo Tomás. 2007. Págs.36-37

[19] SCHUNEMANN, Bernd. Ob.cit. Pág.38

[20] “Se equipara la omisión del agente que tiene el deber jurídico de impedir el resultado a la actividad desplegada por el agente activo en las figuras comitivas. En otras palabras: se establece una equiparación legal de la omisión de impedir un resultado con su realización mediante un comportamiento activo. (…) se afirma que la omisión es causa del resultado, si puesta mentalmente en su lugar la acción esperada, que no es realizada por el omitente, el resultado desaparece con certeza, con seguridad; hay, pues, causalidad hipotética si la acción no realizada hubiera evitado la producción del resultado de una manera cierta e indiscutible.” VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Manual. Ob. Cit. Págs. 414-427; Por su parte el profesor Schunemann critica la teoría formal de la posición de garante que se fundamenta en la existencia de deberes extra penales, afirmando lo siguiente: “… como en un Derecho penal basado en darla primacía a la protección de bienes jurídicos lo que importa no es la posesión de un status, sino portar una función, con la asunción de la función se cumplen también los presupuestos de merecimiento de la pena.” Y luego establece su posición de la siguiente manera: “esta categoría (typus) superior se subdivide en el dominio sobre la situación de desamparo del bien jurídico (con las posiciones de garante en particular, de la comunidad de vida, comunidad de riesgos y la asunción de la vigilancia) y el dominio sobre una causa esencia del resultado (dentro de esto se encuentra, primer lugar, el dominio sobre el propio cuerpo en los delitos de comisión y, más allá, en los delitos de omisión las posiciones de garante en particular de los deberes en el tráfico, provenientes del control de fuentes de peligro, del dominio sobre personas o instalaciones peligrosas y, finalmente, la responsabilidad de quien dirige la empresa).” SCHUNEMANN ob. cit. Págs. 210-213; DEL CASTILLO CODES. Ob. Cit. Págs.142-158; JESCHECK. Ob. cit. Págs. 648-679; PERDOMO TORRES, José Fernando. Posición de garante en virtud de la confianza legítima especial. Externado de Colombia. 2008. Págs.165-215;  BENITEZ ORTUZAR, Ob. Cit. Pág. 171; QUINTERO OLIVARES, Ob. Cit. Págs.368-374; MIR PUIG. Ob. Cit. Págs. 305-320; SILVA SANCHEZ, Jesús María. Estudios sobre los delitos de omisión. Editora jurídica grijley.2004. Págs. 15-91; CORTE CONSTITUCIONAL: “un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad  de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tambó tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por omisión de socorro y el fundamento de esta responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano.” Sentencia de 11 de noviembre de 2001.

 

[21] El médico está en la obligación de ofrecer al paciente todos sus conocimientos, experiencia y equipos con los que cuenta para restablecer la salud del paciente, sin comprometerse con un resultado, y ello debe hacerlo tanto en sus acciones que emprenda con tal fin, como en los eventos en que tiene una posición de garante, de evitar cualquier resultado nocivo para el bien jurídico proveniente de una causa diferente. LOPEZ MESA, Marcelo. Ob. cit. Págs. 78-87; LOMBANA VILLALBA. Ob. cit. Págs.53-54 y 103; TRIGO REPRESAS, Felix. Reparación de daños por mala praxis médica. Segunda edición. Hamurabi. José Luis Depalma editor. 2008. Págs.48-52; JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. cit. Págs. 210-216. Sobre el punto también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 30 de Enero de 2001:

“Con relación a la responsabilidad contractual, que es la que por lo general se le puede demandar al médico en consideración al vínculo jurídico que se establece entre éste y el paciente, la Corte desde la sentencia de 5 de marzo de 1940, partiendo de la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, estimó que por lo regular la obligación que adquiere el médico “es de medio”, aunque admitió que “Puede haber casos en que el médico asume una obligación de resultado, como la intervención quirúrgica en una operación de fines estéticos”. Todo para concluir, después de advertir que no se pueden sentar reglas absolutas porque la cuestión de hecho y de derecho varía, que en materia de responsabilidad médica contractual, sigue teniendo vigencia el principio de la carga de la demostración de “la culpa del médico…”, agregando como condición “la gravedad”, que a decir verdad es una graduación que hoy en día no puede aceptarse, porque aún teniendo en cuenta los aspectos tecnológicos y científicos del acto profesional médico, la conducta sigue siendo enmarcable dentro de los límites de la culpa común, pero, sin duda alguna, sin perder de vista la profesionalidad, porque como bien lo dice la doctrina, “el médico responderá cuando cometa un error científico objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase”.

Posteriormente, concretamente en sentencia de 12 de septiembre de 1985, ya referenciada, la Corporación luego de ubicar el tema en la responsabilidad contractual y anotar que el contenido de las obligaciones que en virtud del contrato asumen los médicos y los establecimientos hospitalarios, “variará según la naturaleza de la afección que padezca el enfermo y la especialización misma de los servicios que preste la entidad”, sostuvo que “Con relación a las obligaciones que el médico asume frente a su cliente, hoy no se discute que el contrato de servicios profesionales implica para el galeno el compromiso sino exactamente de curar al enfermo, si al menos de suministrarle los cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los datos adquiridos por la ciencia, según expresiones con que la jurisprudencia francesa describe su comportamiento. Por tanto, el médico sólo se obliga a poner en actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo; de suerte que en caso de reclamación, éste deberá probar la culpa del médico, sin que sea suficiente demostrar ausencia de curación” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CIVIL Sentencia del 30 de Enero de 2001. Radicado 5507. M.P. Jorge Fernando Ramírez Gómez.

[22] Sobre las obligaciones de resultado de los médicos, se ha establecido por parte de la jurisprudencia y doctrina, algunos casos como por ejemplo, cuando el médico en una cirugía estética se compromete a determinado resultado. En cuanto a la obligación de los médicos que realizan exámenes a través de aparatos complejos y exactos tienen también una obligación de resultado. También se ha sostenido que la obligación del obstetra de traer al mundo a un bebé, es de resultado, siempre que no se presente ningún riesgo terapéutico. Lo mismo ocurre, con los casos del médico que debe hacer una vasectomía o una ligadura de trompas. En igual sentido, se tiene una obligación de resultados en los casos implantación de prótesis dentales. Se admite, por regla general, que en estos casos los médicos tienen obligación de resultados, a menos que se presenten determinadas complicaciones, fuera de las condiciones normales, pues en todos citados casos, el médico necesariamente se compromete con un resultado. Sobre el tema consultar JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Págs.366-407

[23]BENITEZ ORTUZAR Ob. Cit. Págs. 188-189.

[24] POSADA MAYA, Ricardo- Actas de discusión de este trabajo. 2010

[25] GOMEZ RIVERO, María del Carmen. La responsabilidad penal del médico. tirant lo blanch 2003 Pag. 394

[26] CEREZO MIR. Ob. cit. Págs. 472-473

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