El derecho penal llega tarde (Roxin) el principio del acto.

 

En efecto, como dijo Roxin, el derecho penal llega tarde, ya cuando el delito se presentó y el daño se consumó.

Sin embargo, el derecho penal tiene esa característica y es que no puede actuar si no se ha cometido un delito, o en términos técnicos, cuando no se ha cometido una conducta típica, antijurídica y culpable, por lo tanto, es su esencia actuar después de, no antes.

Así las cosas, el derecho penal de un Estado de Derecho no puede actuar antes, pues sería volver al derecho penal peligrosista que perseguía a las personas consideradas como peligrosas, y no a las personas que habían realizado un hecho punible, y ello permitía medidas de protección a la sociedad antes de que la persona delinquiera. Estas medidas surgían de teorías como la delincuente nato y otras teorías biologisistas y psicológicas, que estudiaban las causas del delito en el delincuente desde la psicología, la psiquatría, la medicina y la sociología, planteando perfiles criminales, y creando un determinismo, en el entendido de que quién encajara en el perfil o era un delincuente o lo iba a ser muy pronto.

Esta es la gran diferencia entre una derecho penal de autor y un derecho penal de acto. Mientras que en el derecho penal de autor, lo que importa es la peligrosidad del delincuente, en el derecho penal de acto, lo importante son la gravedad de los hechos cometidos. Mientras que el derecho penal de autor mira la forma de vida y los antecedentes del delincuente, el derecho penal de acto se concentra en el hecho que realizó la persona y no su historial personal.

Y esto tiene unos efectos prácticos, uno de ellos, es que en un derecho penal de acto, la falta de antecedentes penales es una causal de atenuación, pero la existencia de antecedentes penales no es una causal de agravación. Un tema bastante controvertido, cuando hablamos de personas que tienen un gran prontuario por hurtos callejeros, y no se le puede agravar la pena por esta razón. El tema de la reincidencia de la persona al crimen, en un derecho penal de autor, la hace más peligrosa, por tanto, debe tener mayor pena, pero en un derecho penal de acto, la reincidencia es producto de una mala política carcelaria que no ha podido resocializar bien al delincuente.

Uno de los efectos más representativo del principio del acto es la protección del fuero interno de la persona, esto es, su libertad de pensamiento, y por ello, una de las aplicaciones prácticas de este principio es establecer como límite que los pensamientos no delinquen. Para que el derecho penal se aplique, se requiere que la persona haya realizado un acto, que debe exteriorizarse en el mundo real, dejando su fuero interno libre de cualquier intromisión del Estado. Temas como el acoso a través de redes sociales o los insultos a través de estos medios, tienen un límite en cuanto al expresarlos, pueden afectar gravemente la reputación de una persona o causarle una gran afección o temor, estas situaciones son reguladas por la Ley y tratadas por la jurisprudencia en cada caso concreto, para trata de ponderar el derecho a la libertad de expresión y conductas detestables como el acoso o el bullying, pero inicialmente no se tratan dentro del derecho penal, a menos que se trate de una injuria o una calumnia. Igualmente, en el caso de las amenazas entre vecinos, en los que, si bien se puede generar un peligro o zozobra para quién recibió una amenaza, se ha planteado, que si la amenaza no tiene fines terroristas, no es un tema de derecho penal, sino de derecho de policía.

Otro efecto práctico es que no es lo mismo un acto tentado que un acto consumado, y por tanto, se tiene que un acto consumado es más dañino para el bien jurídico que un acto tentado, mientras que en el derecho penal de autor, por tener ambos la misma peligrosidad, deben tener la misma pena.

Por último, se plantea una gran diferencia entre la pena de un autor y la pena de un participe, en cuanto que el primero es el que realiza el daño al bien jurídico, mientras que el participe solo colabora o instiga al autor a realizar el delito, teniendo por ello, un papel accesorio, respecto del autor.