LA PROHIBICIÓN DE REGRESO EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA.

Otro de los criterios que tiene fuertes incidencias en la delimitación de la responsabilidad penal de los actos imprudentes en los cuales intervienen varias personas, es la prohibición de regreso.

La teoría de la prohibición de regreso en sus planteamientos iniciales, establecía que no había lugar a imputación del resultado a una persona que realizara una conducta imprudente, si a esa conducta le sucedía el comportamiento doloso o culposo de un tercero o de la víctima, es decir, el segundo comportamiento interrumpía el nexo causal entre el primer hecho imprudente y el resultado finalmente alcanzado[1]. Este criterio fue rechazado por considerar, que la causalidad no siempre se interrumpe con la acción dolosa e imprudente de un tercero[2]. Igualmente, como lo sostiene la Corte Suprema colombiana, no se puede invocar el principio de confianza cuando se ha incurrido en una conducta ilícita[3].

Sobre el tema, la mayor parte de la doctrina se inclina por establecer por una parte, si los autores crearon un riesgo jurídicamente desaprobado, pues si no se crea este, no habría lugar a imputación; y luego frente a la actuación imprudente o dolosa, concomitante o posterior, de terceros o de la víctima, aplican el principio de confianza, o el fin de protección de la norma, o por último verifican si el riesgo jurídicamente desaprobado se concretó en el resultado típico[4], pero no aplican la prohibición de regreso.

A pesar de ello, algunos autores han replanteado la teoría de la prohibición de regreso, considerándola útil en la imputación objetiva. Jackobs por ejemplo, plantea que la teoría de la prohibición de regreso es un presupuesto del riesgo permitido y del principio de confianza[5]. De esta manera, sostiene que los efectos de la prohibición de regreso se pueden evidenciar en cuatro casos:

El primero se trata de acciones cotidianas inocuas, dentro de las cuales, no se puede imputar responsabilidad penal a una persona, cuya conducta inocua, es utilizada por otro para realizar un hecho delictivo[6]. Por ejemplo, el mensajero que lleva un sobre al correo, y al recibirlo, el empleado del correo le incluye un explosivo al sobre que al abrirse mata a su receptor. Los casos comprendidos en este grupo, los primeros participantes son totalmente impunes de las acciones que realicen terceros, pues de lo contrario se estaría restringiendo de manera ilimitada todo tipo de relación humana.

El segundo grupo de casos son aquellos en que las personas a pesar de que física y psíquicamente hubieran podido evitar el resultado, no infringieron su rol como ciudadano[7]. Este es el caso de quién vende autos, no podrá ser responsable de los daños que realice posteriormente el comprador. O de quién vende cuchillos de cocina, que tampoco podrá ser responsable del uso posterior que el comprador le dé al cuchillo. Este grupo de casos, corresponde a los negocios habituales en el tráfico comercial, que inicialmente no generan responsabilidad para el primer interviniente del negocio, respecto de los actos que realice el comprador. En estos casos, también se concibe que el primer interviniente sea totalmente impune, respecto de los hechos delictivos que realicen terceros, pues de no ser así, se estaría restringiendo de forma ilimitada todas las actividades comerciales.

El tercer grupo de casos se refiere, a los actos que inicialmente se encuentran dentro del tráfico comercial o de las acciones cotidianas, pero el interviniente puede advertir de la posible realización de un delito a través de su conducta[8]. Este es el caso, de quién le presta a otro su vehículo sabiendo que tiene averiados los frenos; o el caso de quién vende un cuchillo a una persona involucrada en una pelea en frente de su establecimiento. En estos casos, considera Jackobs, que la prohibición de regreso no aplica pues se encuentra limitada por la posición de garante, pues “quién es garante de la no disponibilidad de determinados materiales, responde de las consecuencias delictivas si infringe su deber” como el que presta un vehículo no apto para conducir; también queda restringida cuando el accionar del primer interviniente se encuadre en una omisión propia (omisión de socorro) como en el caso de quién devuelve un arma a sabiendas de que su dueño va a utilizarla para matar a una persona; o incluso se podría configurar una autoría mediata cuando el primer interviniente utiliza al segundo, como instrumento de su propio delito.

Y el cuarto grupo de casos, es de aquellas personas que determinan o cooperan activamente en la realización de un delito, ya sea en carácter de determinador o cómplice, donde se aplican las reglas de la autoría y partición[9].

En una línea similar, autores como Claudia López[10] y Yesid Reyes[11], para los cuales, la prohibición de regreso impide la imputación del resultado a quién mediante una conducta imprudente, facilite la comisión posterior de una conducta dolosa o imprudente. Para los autores citados, no le es imputable una conducta a una persona, si dentro de los roles normales, su aportación deviene en irrelevante para el derecho penal.

En la prohibición de regreso, no se le imputaría la responsabilidad a una persona que actúe conforme al riesgo permitido[12], es decir, no podría ser responsable un fabricante de automóviles por los posibles daños que el comprador pueda causar con él. En estos casos se parte del principio de autorresponsabilidad, según el cual, el fabricante debe confiar en que el comprador utilice el vehículo de conformidad con las normas de tránsito.

Sin embargo, Reyes realiza varias aclaraciones sobre la aplicación de dicha conducta. Inicialmente, no sería impune aquel que facilitando una conducta imprudente posterior, tenía una posición de garante frente al bien jurídicamente tutelado, es decir, si de acuerdo con los roles que debía cumplir en la sociedad, tenía un deber de actuar para que no se realizara el resultado[13]. Aclarando el mismo autor, de que las posiciones de garantía no son absolutas, y que dependen de las circunstancias en que se presentan los resultados. De esta manera, sería responsable de un delito imprudente por omisión de acuerdo con su posición de garante, la persona que tiene asignada la protección de cierto bien, y previendo el peligro que este corre frente a la actuación de un tercero o de la víctima, no hace nada para evitar el resultado[14]. Es el ejemplo en el cual un padre, deja a sus hijos en lugares que representan un gran riesgo para ellos.

En igual sentido, no se aplicaría la prohibición de regreso para el facilitador, si su conducta solo puede ser explicada delictivamente.[15] Esto es así, en el caso del vendedor de cuchillos, que viendo una riña enfrente de su local, le vende a uno de los contrincantes un cuchillo, que es efectivamente utilizado para matar a una persona. O el ejemplo del taxista, que trasporta al sicario a su objetivo y después lo ayuda a escaparse del lugar.

Para armonizar los efectos de la teoría de la prohibición de regreso en el campo de la medicina, con los efectos del principio de confianza antes explicados, es necesario reiterar la aclaración que hace el profesor Reyes respecto de la prohibición de regreso, fundamentada en la autoresponsabilidad. Así que, una persona será responsable en cuanto dichos comportamientos puedan ser válidamente esperados del respectivo sujeto. De esta forma, como se dijo antes, si el médico tratante es garante de la recuperación de la salud de su paciente, se espera de él que elija bien a sus colaboradores, les asigne las funciones adecuadas, coordine con ellos la ejecución de la operación,  supervise y vigile su trabajo, y los instruya e informe adecuadamente para evitar que se cometan errores. Si el médico no realiza dichas labores estaría actuando de forma contraria a la conducta esperada de él, por tanto, no podría aplicarse la prohibición de regreso en esos casos.

Prácticamente, y así lo reconoce Reyes[16], la prohibición de regreso tiene mucha relación con el principio de confianza, y por eso, es que Roxin critica su aplicabilidad en relación con la participación imprudente en el hecho doloso, pues a quién realiza una conducta dentro del riesgo permitido, no le es posible imputarle imprudencia[17]; y quién actúa bajo el principio de confianza, tampoco excede del riesgo permitido[18]. A  su vez, la participación culposa no se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma;  tampoco los suicidios dolosos, ni las autolesiones, ni las autopuestas en peligro[19].

Una posición razonable sobre el tema es que dadas las congruencias entre el principio de confianza, el fin de protección de la norma y el riesgo permitido, con la prohibición de regreso, no se verían los beneficios de dicha teoría, pues si un cirujano opera a un paciente controlando y supervisando las labores de sus subordinados, no estaría omitiendo el deber objetivo de cuidado, y no se le podría imputar algún resultado producto de la negligencia de alguno de sus colaboradores que no sea perceptible. Si el médico omite sus deberes de vigilancia y supervisión, incurriría en un delito culposo por su propia posición de garante.

Sin embargo, cabe destacar que esta teoría de la prohibición de regreso tiene unos efectos importantes respecto de determinado grupo de ejemplos: El médico realiza un procedimiento imprudente, que causa que el paciente esté en cama sedado. Un enemigo del paciente aprovecha el estado de indefensión en el que éste se encuentra y decide ahogarlo con una almohada. Un hijo de un paciente al que el médico está tratando, le sugiere al médico que mate a su padre mediante una inyección letal, el médico se niega, pero no hace nada para proteger al paciente, y en la noche el hijo ingresa en la habitación del padre y lo mata. El médico receta un medicamento inapropiado para un paciente que, dados los malestares solicita una ambulancia, cuyo conductor se duerme al conducirlo al hospital, lo que produce un accidente en el cual muere el paciente.

En todos los ejemplos anteriores, la prohibición de regreso implicaría analizar si existe o no nexo causal entre la conducta inicial y el resultado final con la intervención dolosa o culposa de un tercero. Sin embargo, Roxin[20] termina planteando que, de acuerdo con el fin de protección de la norma, los riesgos creados no se encontraban cubiertos por el homicidio culposo realizado por los médicos en los tres casos, sin embargo en el caso del hijo que mata a su padre, podría argumentarse que el médico tiene posición de garante sobre la seguridad del paciente y debió al menos informar la anomalía al director del hospital, pero también podrá argumentarse que la posición de garante en ese caso sólo comprende las actuaciones médicas dirigidas a tratar el paciente, y no la protección del paciente frente a los hechos de un tercero. Sin embargo, la argumentación de Roxin respecto a los tres casos podría ir dirigida de la siguiente manera: “también allí donde el curso causal está en un nexo perfectamente adecuado con el riesgo permitido, aún quedará excluida la imputación del resultado si la evitación de tales  consecuencias no es el fin de protección, sino sólo un reflejo de la protección del deber de cuidado”[21]

A su turno el profesor Reyes, expone un caso donde aplica la prohibición de regreso, en el cual, dos automóviles colisionan en una vía quedando éstos detenidos en la misma, y un tercero que iba en exceso de velocidad, colisiona violentamente contra los otros dos vehículos[22]. En este caso Reyes expone que al causante “de la primera colisión en la autopista no deben serle imputados los daños sobrevenidos a causa de la segunda estrellada derivada de la imprudente conducción de un tercero.”[23] La solución a ese caso llama la atención, pues existe nexo causal entre las dos conductas y el resultado, también existe en ambos omisión al deber objetivo de cuidado, y existe imputación subjetiva del resultado, de conformidad con ello, existiría una concurrencia de culpas.

Para concluir como lo hace el profesor Reyes, se podrían utilizar dos soluciones: la primera, que en la teoría de la concurrencia de culpas la imprudencia del primer causante respecto de los resultados de la segunda colisión sea degradada de acuerdo al código español[24] a una imprudencia irrelevante, por considerarlas de imprudencias leves, en comparación con la imprudencia grave del tercer conductor. Esa solución legal no existe en el derecho penal colombiano, por lo tanto, en el caso colombiano o se disminuiría la pena a través del sistema de cuartas, entendiendo la intervención del tercer conductor como una atenuante para el primero y lograr de esta forma la disminución de la pena aplicando los parámetros de una cuarta menor o disminuyendo los años dentro de la misma cuarta aplicable; o se utilizaría el principio de oportunidad por la irrelevancia en la culpabilidad de la conducta[25]. La segunda, sería admitir la participación imprudente en el delito imprudente de otro,  quedando ésta impune por atípica, pero ello, no sería posible pues entre ninguno de los conductores acuerda voluntariamente la participación ex ante en la conducta imprudente de otro.

Desde el punto de vista causal, la prohibición de regreso no sería aplicable, pues el primer conductor no está conduciéndose conforme a lo que se esperaba de él, y solo podría argumentarse que a pesar de aumentar el riesgo permitido al estrellarse con otro vehículo en la vía, el fin de protección de la norma de cuidado en ese caso no prevé su responsabilidad porque otra persona vaya a exceso de velocidad. Pero creo que un argumento fuerte para apoyar la posición de Reyes, es la falta de concreción del riesgo en el resultado, toda vez que el riesgo creado por el primer conductor no se concreta en el resultado sobrevenido, pues fue el tercer conductor quien creó el riesgo relevante que se concreto en el resultado típico. Esta teoría la explicaré a continuación.

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[1] CORCOY BIDASOLO. CORCOY BIDALOSO, Mirentxu. El delito imprudente. Segunda edición. Colección Maestros del Derecho penal No 10. Bdf. 2008. Pág. 527

[2] Ob. cit. Pág. 527

[3] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 8 de Noviembre de 2007; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL. Sentencia del 22 de mayo de 2008.

[4] CORCOY BIDASOLO. Ob. cit. Págs..527-528 ROXIN, Claus. Derecho Penal parte general. Segunda edición. Civitas. 1996. Págs.362-402; SCHUNEMANN, Bernd. Aspectos puntuales de la dogmática jurídico penal. Grupo editorial Ibáñez. Santo Tomás. 2007. Págs. 19-56; FEIJÓO SANCHEZ, Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia. Universidad Externado de Colombia. 2003. Págs. 257-433; JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal parte general. Quinta edición. Comares. 2002. Págs. 307-310; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Parte General del Derecho Penal. Segunda edición. Thomson aranzadi. 2007. Págs. 318-323 y 346-354; REYES ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva. Tercera edición. Temis. 2005. Págs. 113-177, 212-310; BUSTOS RAMIREZ, Juan; HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Lecciones de derecho penal. Trota. 2006. Págs. 230-238; MIR PUIG. Santiago. Derecho penal parte general. Quinta edición.Tec foto. 1998. Págs.280-286;  RUEDA MARTIN, María Ángeles. La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción. Universidad Externado de Colombia. J.M. Bosch Editor. Colombia. 2002. Págs. 304-320; FERRE OLIVE, Juan Carlos; NUÑEZ PAZ, Miguel Angel; RAMIREZ BARBOSA, Paula Andrea. Derecho Penal colombiano parte general. Ibáñez. 2010. Págs. 250-262; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal. Cuarta Cuarta edición. Ediciones jurídicas Andrés Morales. 2010. Pág.435-438; CADAVID QUINTERO, Alfonso. Introducción a la teoría del delito. Ob. cit. Págs. 181-186; CADAVID QUINTERO. La imprudencia médica en la jurisprudencia. Ob. cit. Págs. 353-369; BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal parte general. Ara editores. 2004.

Bacigalupo, Enrique. Posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el ámbito empresarial. Curso de Derecho Penal Económico. Segunda Edición. Madrid: Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales S.A. 2005.  Págs. 328-331.

[5] JACKOBS, Gunther . Derecho penal parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Madrid: Marcial Pons - Ediciones jurídicas.1995. Pág. 253.

[6] JAKOBS, Gunther. Imputación objetiva en el derecho penal. Universidad Externado de Colombia. 1998. Pág. 84.

[7] Ob. cit. Págs. 84-88.

[8] Ob. cit. Págs. 88-89.

[9] Ob. cit. Págs. 90-92.

[10] LOPEZ DIAZ, Claudia. Introducción a la imputación objetiva. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1996. Págs. 128-141

[11] REYES ALVARADO. Ob. Cit. Págs. 345-351

[12] Ver ob. Cit. Pág. 346

[13] REYES ALVARADO, ob. Cit. Pág. 346

[14] Ver ob. Cit. Pág. 347

[15] Ob. Cit. Pág. 348

[16] Ver ob. Cit. Pág. 348

[17]  ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Grinley. 2007. Pág. 124

[18] Ob. Cit. Págs. 127-129                 

[19] Ob. Cit. Pág. 124

[20] ROXIN, Claus. Derecho Penal Ob. cit. Pág.378

[21] ROXIN, La teoría del delito en la discusión actual. ob. Cit. Pág. 378

[22] REYES ALVARADO, ob. Cit. Pág. 350

[23] Ob. Cit. Pág. 351

[24] Artículo 142 Código Penal español.

1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.

2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a seis años.

3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años.

Artículo 621 Código Penal español.

1. Los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del artículo 147, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.

2. Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.

3. Los que por imprudencia leve causaren lesión constitutiva de delito, serán castigados con pena de multa de 10 a 30 días.

4. Si el hecho se cometiera con vehículo a motor o ciclomotor, podrá imponerse además la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres meses a un año.

5. Si el hecho se cometiera con arma podrá imponerse, además, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres meses a un año.

6. Las infracciones penadas en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

[25] Artículo 324 del C.P.P.: numeral 13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.