La estafa en el derecho médico

 LA ESTAFA EN EL DERECHO MÉDICO.

En la responsabilidad médica se vienen presentando situaciones que pueden configurar el delito de estafa, por parte del personal de la salud, por procedimientos médicos.

El delito de estafa establece:

Artículo 246. Estafa. El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (...)

Uno de estos eventos se presenta cuando el médico le ofrece a un paciente, realizar un procedimiento que en su caso, no es necesario o es contraindicado. Así por ejemplo, el médico programa al paciente para una cirugía convenciéndolo de que es absolutamente necesaria, sin serlo, y cuyo resultado no mejora la calidad del paciente, como ocurre muchas veces con intervenciones quirúrgicas relacionadas con la ortopedia, donde operan a los pacientes por fracturas que no requieren de cirugía, sino de otros tratamientos menos invasivos.  También ocurre en tratamientos de implantes dentales, cuando la edad del paciente, o las particularidades del mismo (diabetes, fallas de cicatrización), pueden convertir el procedimiento en un peligro innecesario para el paciente.

También se puede incurrir en una estafa, cuando el médico es consciente que el lugar en que va a realizar la operación, no tiene las condiciones mínimas exigidas para realizar una intervención, como cuando la clínica no cuenta con permiso en sus salas de cirugía, o cuando se opera en un espacio que no reúne las condiciones para realizar una cirugía, cuando el médico sabe que no se cumplen los protocolos de asepsia, cuando se opera en un consultorio o una casa o cualquier sitio no habilitado para una cirugía. Ahora bien, para que se configure la estafa en estos casos, se requiere que el paciente no sea consciente de la falencia, pues el delito de estafa requiere de maniobra fraudulenta para mantener en engaño o error a la víctima. Ahora bien, si la víctima es consciente del riesgo, es decir, de operarse en un consultorio o una vivienda sin que existan las condiciones para realizar una cirugía, esto desvirtúa la estafa, pero se sigue configurando la infracción al deber objetivo de cuidado por parte del médico, quién es el profesional y el más consciente de todos los riesgos a que expone el paciente, al realizar una práctica en este sentido.

Otro de los eventos en que se puede configurar el delito de estafa, se relaciona cuando al paciente se le informa que será operado con determinado médico, y el paciente acepta la intervención por tratarse de ese médico (contrato intuito persona), y resulta que en la operación fue otro médico el que hizo el procedimiento. Esto ha ocurrido en cirugías estéticas, donde es un médico el que atiende al paciente en la consulta y dice que será él el que va operar o dice que será otro médico que es el que trabaja con él, y resulta que el día de la operación llega otro médico, mientras que el paciente se encuentra sedado y realiza el procedimiento. Aquí encontramos un claro engaño, donde el paciente confía en que va a ser operado por un médico y resulta que quién lo operó fue otro. En caso en que el médico o la institución de salud que va a realizar el procedimiento advierten al paciente, que será cualquier médico de la institución o del grupo de trabajo que podrá realizar el procedimiento, no se configuraría la estafa, pero cuando se le promete al paciente, y este da su consentimiento para ser operado por determinado médico, se configura una  estafa si no se le informa al paciente previamente el cambio de médico y éste, acepta tal cambio, o cuando se presenta un estado de necesidad, donde no es posible que opere el médico escogido por el paciente, por algún problema de salud o alguna circunstancia extrema que el impida a último momento realizar la operación, pero lo más propio, siempre será informarle al paciente para que este de su consentimiento, libre de vicios de error.

También se puede presentar la estafa, cuando el médico dentro de la explicación del procedimiento, le informa al paciente que va a utilizar determinados materiales, y termina utilizando otros, ya sea menos costosos y de menor calidad. Ocurre en casos donde al paciente se le dice que se va a utilizar determinadas prótesis de determinada calidad, y que ello tiene incidencia en el valor del procedimiento, pero el médico utiliza unas prótesis más baratas y de menor calidad. También ocurre cuando, se anuncia que un tratamiento se va a utilizar determinado producto o medicamento, y se utiliza otro, más barato y que no tiene las mismas calidades, pero igual, se requiere que exista para la estafa la obtención de un provecho ilícito, esto es una ganancia patrimonial, por lo tanto, es necesario que el precio del medicamento utilizado sea inferior y que no tenga las mismas calidades, o que el paciente, haya contratado bajo el entendido de que le iban a aplicar un medicamento y no otro, como cuando en un tratamiento estético se promete al paciente que se va a utilizar ácido hialurónico, y se termina utilizando silicona líquida.

También es posible configurar el delito de estafa, cuando el médico promete realizar un procedimiento bajo una técnica especial, y el paciente acepta el tratamiento en virtud de la técnica que le promete el médico, pero resulta que el médico no maneja dicha técnica y utiliza otra, y cobra como si hubiese hecho la primera que era más costosa.  Precisamente, en la medicina, existen varias técnicas para realizar un procedimiento, y el médico puede escoger cualquiera, siempre que esté avalada por la ciencia médica, no sea contraindicada para el paciente, y el médico la maneje. Cuando el médico ofrece al paciente una técnica especial, y este, da su consentimiento en virtud de esa técnica, el médico debe aplicarla, a menos que se de una circunstancia no previsible que obligue al médico a utilizar otra técnica, para evitar causar un daño al paciente.

También es aplicable la estafa cuando el médico promete utilizar determinado equipo para la intervención pero no lo usa. El médico es totalmente consciente de que no va a utilizar determinado equipo, porque no lo tiene o porque no está disponible o porque está dañado, y aún así le promete al paciente de que lo va a intervenir con dicho equipo para convencerlo de que se someta a la operación, y a su vez, cobra un precio adicional por el uso del equipo.

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO Y LA ESTAFA.

El consentimiento informado es un requisito para cualquier intervención o tratamiento médico, y requiere de parte del médico, darle la información al paciente, sobre su diagnóstico, el tratamiento a seguir, riesgos propios del procedimiento, cuidados que debe tener en el post operatorio, y efectos adversos que puede padecer.

El médico es el profesional especializado y debido a ese conocimiento, tiene el deber de informar debidamente al paciente, a tal punto, de que éste autorice el procedimiento libre de cualquier vicio del consentimiento por error o engaño.

El médico tiene la carga de información especial para evitar en el paciente estos vicios, al momento de aceptar el consentimiento.

De esta manera, el médico será responsable por cualquier efecto adverso de la intervención o del tratamiento, si no se lo ha informado al paciente. Así el paciente, al consentir el tratamiento asume los riesgos propios de la intervención que le sean informados antes de la intervención, pero los que no le sean informados, serán asumidos por el médico.

Así las cosas, ofrecer un servicio, tratamiento o intervención por parte del médico, se le obliga a cumplir las condiciones que han sido aceptadas conscientemente por el paciente, y cualquier variación en ellas, el médico deberá informarlas al paciente previamente, para que este autorice los cambios.

Cuando el médico es consciente de que no puede mantener las condiciones prometidas al paciente, o las cambia de forma unilateral y arbitraria, o engaña al paciente dándole información falsa, el médico actúa con dolo, y si no existe una razón urgente de última hora que le impida informarle al paciente del cambio que va a hacerse, es posible configurar el delito de estafa, cuando este cambio se hace a espaldas del paciente, y ello, implica un cambio en las condiciones contractuales, de aquella que eran esenciales para el paciente, y que a su vez impliquen una afectación en el precio del servicio contratado.