martes, 9 de noviembre de 2021

TALLER 2 DE DERECHO PROBATORIO GRUPO A

 TALLER 2 DE DERECHO PROBATORIO GRUPO A


En los grupos de los parciales resuelvan las siguientes preguntas, y las escriben como un comentario en la presente entrada

  1. ¿Qué diferencia hay entre un peritaje y informe, y cómo se ejerce la contradicción de cada uno?
  2. ¿Cómo se ejerce la contradicción de un documento?
  3. ¿Qué diferencia hay entre un informe y un documento?
  4. ¿Qué diferencia existe entre un perito y un testigo?
  5. ¿Qué diferencia hay entre una pregunta capciosa y una pregunta confusa? De un ejemplo de cada una
  6. ¿Qué diferencia existe entre una pregunta de seguimiento y una pregunta de transición? De un ejemplo de cada una

jueves, 30 de septiembre de 2021

10 RAZONES POR LAS QUE LOS BORRACHOS AL VOLANTE NO ACTUAN CON DOLO EVENTUAL.

 

10 RAZONES POR LAS QUE LOS BORRACHOS AL VOLANTE NO ACTUAN CON DOLO EVENTUAL.

 

Los casos de los borrachos que causan accidentes al volante han reavivado la eterna discusión entre la línea de demarcación entre la culpa con representación y el dolo eventual. Sin querer acabar definitivamente la discusión y respetando las posiciones contrarias, me atreveré a dar 10 razones por las cuales, los casos de los accidentes de tránsito ocasionados por conductores ebrios, no deberían catalogarse como un dolo eventual.

    1.    En cuanto a la metodología a utilizar, se encuentra el método inductivo que va de lo general a lo particular, y el deductivo que va de lo particular a lo general. El método inductivo en el caso de determinar si un caso es o no es de dolo eventual, parte de los elementos estructurales del dolo eventual y la culpa con representación, y establece si el caso cumple o no con los requisitos. En el método deductivo, se parten de los hechos del caso, para sacar una regla general del caso, que incluso conlleva a afirmar o negar la configuración del dolo eventual. Frente a estos dos métodos, existen dos tendencias a su vez, el determinismo donde si el caso cumple unos parámetros típicos, se toma una postura afirmando o negando el dolo eventual, lo que genera la discusión entre los que adoptan una postura y la otra, y por otra parte esta el indeterminismo, que dice, todo depende del caso, y no habría forma de dar una respuesta antes de analizar bien sus componentes. En todo caso, ambas posturas contribuyen a la discusión y a su vez generan inseguridad jurídica. Y en el campo de la argumentación está claro, que pueden existir dos argumentos lógicos y válidos, y absolutamente contrarios, por tanto, independientemente del método y los argumentos, lamentablemente hay que tomar posturas ponderando las dos posiciones contrapuestas, para tratar de dar una solución razonable. Pero cuando se incurre en la relativización de las posturas, y se habla de que todo depende del caso, se incurre en un error, pues se abre la posibilidad de que la solución no dependa de los hechos, sino de las personas involucradas en el hecho, y de que tanto impacto mediático haya tenido el caso en la sociedad. Entonces, se acude al derecho penal del enemigo, a la lucha de clases, a las luchas políticas, y se termina argumentando a favor o en contra, dependiendo del bando escogido, atropellando así al derecho y sus fines.

    2.    Los componentes del dolo en el derecho penal, son el conocimiento y la voluntad, y ello, implica que todas las clases de dolo (directo, indirecto y eventual) deberían tener como mínimo esos dos componentes. De hecho, al faltar alguno de los componentes la figura del dolo se desdibuja, así por ejemplo, si existe alguna distorsión en el conocimiento, debido a un error de percepción de la realidad, y se configura un error de tipo vencible o invencible, se desdibuja el dolo, quedando a lo sumo la figura de la culpa, si el error es invencible, en el caso, de un accidente de tránsito, lo que existe es un error de apreciación sobre la realidad y las circunstancias, donde la persona yerra en el cálculo de las proporciones, de la velocidad y de los espacios, por lo cual, al configurarse el error en estos escenarios, necesariamente se estaría excluyendo la conducta dolosa, dejando subsistente claro está, la conducta culposa. En el caso del dolo eventual, el agente no incurre en error sobre los elementos constitutivos del tipo penal, el conoce que su conducta probablemente va a producir el resultado, y hace todo lo posible para que se produzca, así que si lo consigue ya lo había proyectado en su mente, más bien, sería sorprendente si no ocurriera. Por otra parte, si hace falta el elemento volitivo, la conducta deriva en preterinteción o en culpa. El artículo 22 del C.P., dispone que “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización”, de ahí, que cuando se diga que debe conocer los hechos constitutivos de la infracción penal, se hace referencia al resultado, y además dice que el sujeto debe querer su realización, y por ello, el resultado debe estar incluido no solo en el aspecto cognoscitivo,  sino en el aspecto volitivo. Desde ese punto de vista, si el querer de un borracho se basa en llegar a su casa por sus propios medios, no puede conocer ni querer la realización de un accidente. Si le pregunta al conductor ebrio si conocía a las víctimas, te va a contestar que no, igual, si le preguntas si él quería atropellarlas o chocarlas, también te va a contestar que no; igualmente, si le preguntas si el quería estrellarse por algún motivo, te va a contestar qué no. Es obvio que conoce que va conducir borracho, y que ello implica un riesgo, pero su intención final, es llegar a un sitio sano y salvo. Así las cosas, querer el resultado es lo que distingue el dolo, de la preterintención, donde se da una primera conducta intencional, pero se presenta un resultado que no siendo querido, sí es previsible. Igualmente, el dolo se diferencia de la culpa, en que en el primero se quiere la realización del resultado, mientras que en la culpa, se causa un resultado no querido, previsible, con una conducta que infringe el deber objetivo de cuidado, o que incrementa el riesgo permitido. En el ejemplo de un conductor que adelanta en una curva, o adelanta observando que en el otro carril viene otro vehículo, el agente prevee igualmente el resultado, se observa una culpa temeraria, pero, nunca quiere que ocurra el accidente, entre otras cosas, porque no pretende matar a nadie, ni matarse a sí mismo, solo hace un mal cálculo y hace lo que puede para evitar el resultado.

     3.    No se puede equiparar a un sicario con un borracho que produjo un accidente de tránsito. En el primer caso, el autor actúa con toda la intención de agredir el bien jurídico tutelado, que es la vida, en el segundo, el autor actúa con un alto grado de negligencia en su actuar que coloca en riesgo los bienes jurídicos. No es lo mismo actuar con la intención positiva de agredir un derecho como lo es la vida, que actuar con la intención de realizar una conducta altamente riesgosa, sin querer el resultado, confiando en que lo podía evitar. La lógica que implica la asimilación entre una acción intencional y una negligente, transgrede el principio de culpabilidad, que determina precisamente, que la pena debe ir acorde con el grado de culpabilidad del individuo, y en el mismo sentido, las acciones dirigidas a causar intencionalmente un daño a un bien jurídico, deben tener mayor sanción que una conducta preterintencional o culposa, toda vez que las primeras se entienden más graves. Asimilar la culpa grave con el dolo, como lo hace la legislación civil, no es un camino muy loable en el derecho penal, precisamente por las exigencias que tiene el principio de culpabilidad en el derecho penal, y por las consecuencias jurídicas que ello acarrea, y es la mayor punibilidad de las conductas dolosas, frente a las conductas preterintencionales y las culposas.

     4.    Las posturas que consideran que los conductores ebrios actúan con dolo eventual, toman el dolo sin sus componentes del conocimiento y la voluntad, y crean una figura totalmente aparte, partiendo del enunciado: “También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.” En tal sentido, se argumenta que el borracho, sabe que está borracho, sabe que va a manejar borracho, sabe que es probable que en su estado pueda causar un accidente, y deja el resultado librado al azar. Plantean que en el caso del dolo eventual, no se quiere el resultado, sino basta con prever la probabilidad de la ocurrencia del resultado y a pesar de ello, seguir adelante, mostrando con ello un desprecio hacia la ley y los bienes jurídicos. El problema con este argumento, es que no tienen en cuenta que el borracho nunca quiso provocar el accidente, ni quiso estrellarse, pues lo que realmente quería era llegar a su casa sano y salvo, y que por un error en la valoración de la situación y de sus capacidades no lo logró, pues el confiaba en poder evitar los resultados ocurridos.

     5.    Los componentes del dolo eventual, además del conocimiento y la voluntad como todas las clases de dolo, son la teoría de la probabilidad, que implica la representación en una escala de cierto a incierto, muy cercana a cierto, y diferente de la posibilidad, que es más cercana a incierto:

 

CIERTO

PROBABLE

POSIBLE

INCIERTO

 

En tal sentido, el autor que actúa con dolo eventual, debe tener casi por cierto que el resultado se va a producir, de ahí que sea más allá de una mera posibilidad. Así las cosas, al momento en que un conductor ebrio comienza a manejar, tendríamos que preguntarnos, si el hecho de causar un accidente es probable o posible, y de ello depende, el grado de alcohol o drogas que tenga el conductor, el tipo de infracción a la norma de tránsito que haya causado, el tipo de infracción en que haya incurrido la víctima también. Sin embargo, la probabilidad debe ser vista desde dos puntos de vista, desde el conductor, y desde un observador externo, para determinar en el campo lógico, qué es probable y qué es posible. Sin embargo, la probabilidad y la posibilidad también, pueden estar presentes en una actuación culposa, pues en ella, lo que ocurre casi siempre, es un error de cálculo de quién actúa, porque confía en que el resultado no se va a presentar. Por lo anterior, el dolo eventual se complementa con otro elemento que es la evitabilidad, según la cual, si existe alguna acción tendiente a evitar el resultado o evadir el resultado, estaríamos en presencia de una culpa, mientras que si no existen estas acciones tendientes a evitar el resultado, estaríamos en presencia del dolo eventual, donde el agente sencillamente sigue adelante con su conducta, muy a pesar de representarse el riesgo, dejando el resultado librado al azar. Por eso es que la culpa con representación, el individuo, al igual que en el dolo eventual, se representa la posibilidad del resultado, pero a diferencia de éste último, el sujeto confía en poder evitar el resultado: habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. En el evento en que el agente confía en sus capacidades o en las circunstancias para evitar el resultado, se configura la culpa con representación y se descarta el dolo eventual, pues se pasa de una conducta intencional dirigida a causar un daño, a un mero error de cálculo. En el caso del borracho que va al volante, si logra llegar a su casa sano y salvo cumple con su finalidad, pero si se accidenta, se trata de un error en sus cálculos, que produce un resultado no querido y que el tenía la intención de evitar, pero no pudo.

     6.    Los típicos casos de dolo eventual, son el del terrorista que coloca una bomba en un centro comercial con el solo propósito de causar terror en la sociedad. El terrorista conoce plenamente los hechos preparatorios, ejecutivos y consumativos de su conducta, y además los quiere. Al colocar una bomba en un centro comercial en el cual concurre mucha gente, es más que probable que muchas personas podrán morir o salir heridas, lo dejado al azar, serían la identidad de las víctimas y la cantidad de las mismas. Otro caso de dolo eventual trata de aquel psicópata que secuestra a la víctima y le coloca una prueba mortal, si la supera sobrevivirá, si no la supera, morirá. En este caso, el psicópata, conoce y quiere colocar a la víctima en el juego mortal, donde existe un alto grado de probabilidad de morir, y el resultado lo deja al azar, es decir, depende si la víctima supera o no la prueba mortal. El secuestrador que coloca a una secuestrada amarrada a una línea de tren, para que su esposo venga a enfrentarlo, si el esposo gana, salva a la secuestrada, si pierde, ella muere. En tal caso, el secuestrador es plenamente consciente de su conducta y quiere el resultado, así como asegura la probabilidad de su ocurrencia con su plan, solo que el resultado no lo consuma, y al crear un juego macabro, lo deja librado al azar. Como vemos en los anteriores casos es claro que se configuran todos los elementos del dolo eventual, como son el conocimiento y voluntad, pero a su vez se configura la probabilidad y el resultado queda librado al azar. Ninguno de los anteriores casos, se pueden comparar con el caso de los borrachos al volante, porque como se dijo anteriormente, se trata de que los borrachos no quieren causar el accidente, tampoco quieren el resultado típico (lesión o muerte), ni tampoco planean matar a nadie. Para que se pueda imputar a título de dolo eventual un accidente de tránsito, se requeriría que se trate de un terrorista que viendo una multitud caminando, tome un vehículo y los embista sin ninguna consideración. O que se trate de un sicario contratado que planifica un homicidio, donde conduce un camión para embestir al carro de su víctima, sin sufrir daños, y lo hace sin tener consideración de otras personas que pueden verse claramente afectadas por su conducta, como otros vehículos, motociclistas o peatones que pueden verse afectados por el mismo choque. Por regla general, ningún conductor a menos que sea un suicida, quiere causarse un daño en un accidente de tránsito, y por el principio de autoconservación personal, nadie se autoinfligiría un daño a su cuerpo a su salud, a menos que exista una real y seria intención suicida de su parte, caso en el cual, si se podría imputar dolo eventual, si el suicida queda con vida.

    7.    Desde el punto de vista de la reparación a las víctimas, está claro que los seguros de vehículo son adquiridos para prever estos accidentes, y reparar a las víctimas de los mismos. Sin embargo, ningún seguro cubre accidentes provocados con dolo. Sería absurdo que un seguro pagara un riesgo, que depende de la voluntad del tomador, como sería el caso, del pago de una indemnización por la ocurrencia de un incendio, que el tomador haya causado intencionalmente para cobrar el seguro. Precisamente la norma comercial dispone:

ARTÍCULO 1055. <RIESGOS INASEGURABLES>. El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo.

Desde esta perspectiva, si se imputa un accidente de tránsito de un conductor ebrio a título de dolo eventual, la póliza no cubrirá los daños ocasionados por el accidente. Por esta razón, la decisión de imputar a título de dolo, también iría en contra del fin de reparación y protección de las víctimas, que son fines de la justicia restaurativa. Así las cosas, imputar dolo eventual solo por fines preventivo generales, -para evitar que otros cometan el mismo delito- no favorece en nada la situación de las víctimas, quienes no podrán contar con una indemnización ofrecida por una empresa aseguradora, y sin depender de los bienes con que cuente el procesado. Si bien es cierto, el dinero no paga el valor de una vida o una afectación en la salud permanente, la indemnización es un derecho que le corresponde a la víctima que ha sufrido una perdida y unos perjuicios, que por lo menos deben ser reparados y resarcidos, y en ello, no se debe revictimizar a los que los sufren con perjuicios morales. Desde el punto de vista del victimario, el hecho de que el seguro de riesgos del vehículo responda y repare a las víctimas, le permite tener cierto grado tranquilidad, por reponer en cierta forma el daño provocado, fuera de sentir el respaldo de un contrato que suscribió para que lo cubriera en caso de un accidente. Y desde el punto de vista procesal penal, la reparación del daño le permite al procesado acceder a un principio de oportunidad, o a una rebaja en la condena a través de un preacuerdo, beneficios a los que no accedería si no existiera el pago de una reparación a las víctimas.

    8.    Desde el punto de vista de la imputación objetiva, tanto la culpa como el dolo eventual requieren de un incremento del riesgo no permitido, o la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, para que la conducta adquiera relevancia penal, y que ese riesgo se concrete en el resultado. Dentro de esta imputación objetiva, lo único que se podría valorar serían la incidencia de la conducta de la víctima en el resultado, logrando una exoneración de responsabilidad si se llega a establecer la autopuesta en peligro de ésta, la coexistencia de culpas entre el conductor y la víctima, o la concurrencia de un tercero en el resultado. En este sentido, pueden existir varios incrementos de riesgo que confluyen en la producción de un accidente, como son el exceso de velocidad, el estado de embriaguez, el cruce no permitido, el adelantamiento sin precaución, o el adelantamiento prohibido, la omisión de una señal de pare o de un semáforo, la falta de uso del puente peatonal, transitar en sitio prohibido, no llevar casco o chaleco reflectivo. Todos estos incrementos de riesgos pueden ser creados por el procesado, por la víctima o por terceros no vinculados al proceso. Al identificar qué normas de tránsito fueron agredidas, el juez tendrá que determinar quién está dentro del riesgo permitido, quién esta dentro del aumento de riesgo, y si se encuentra que todos los implicados incrementaron el riesgo, deberá apelar a la figura de coexistencia de culpas, en la que se rebaja la condena del procesado, valorando la incidencia de aumento de riesgo de la victima en el resultado. Precisamente en los accidentes de tránsito, siempre que existe un herido o un muerto, se pretende que el otro implicado responda por los perjuicios, y ello, no es así, pues existen casos, en que los accidentes son provocados por la misma víctima trágica, a lo cual, muy a pesar de la tragedia, el juez deberá exonerar de responsabilidad al otro conductor. Por último, hay que entender que la imputación objetiva tiene dos partes, y que en el último análisis, se verifica si el riesgo se concretó en el resultado, en este evento, puede que exista un conductor ebrio, pero si se trata de un peatón que saltó a la calle porque lo empujaron, el estado de embriaguez del conductor no es un factor determinante para la ocurrencia del resultado, por lo cual no se le podría imputar al conductor, sino a quién empujó al peatón a la calle.

   9.    Desde el punto de vista del victimario, el tratamiento penitenciario que busque la resocialización es muy diferente. Un borracho que nunca ha matado a nadie en un accidente de tránsito tiene su propia tragedia, pues sufrirá de trastornos de sueño luego del evento. Su familia, la sociedad y las víctimas le reprocharán el hecho de por vida. No será fácil superar la tragedia que lo acompañará durante toda su existencia. Como se dijo anteriormente, no es lo mismo, un asesinato a sangre fría, que un accidente de tránsito. El sicario está preparado para realizar el hecho, puede tener experiencias previas, puede ya no sentir remordimientos, ni sentir el dolor de la víctima, y puede incluso sentir placer por lo que hace, y recibe una recompensa por realizar el delito. El conductor ebrio, yerra en el cálculo de sus acciones, no quiere matar a nadie, no recibe ningún beneficio por lo ocurrido, y generalmente demuestra mucho arrepentimiento y remordimiento.

    10. Desde el punto de vista de la pena, antes de la reforma de 2009, un homicidio culposo tenía una pena de 3 a 9 años, y un homicidio doloso tenía una pena de 12 a 25 años. Luego de la reforma del 2009, se creó el homicidio culposo agravado “si al momento de cometer la conducta el agente se encontraba bajo el influjo de bebida embriagante o droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica y ello haya sido determinante para su ocurrencia..” aumentando la pena del homicidio culposo de 4.5 años a 18 años. Así las cosas, desde el punto de vista punitivo, ya la diferencia entre un homicidio doloso y un homicidio culposo agravado está en 7 años de cárcel, se puede decir que es casi lo mismo, teniendo en cuenta que en un homicidio doloso se puede condenar desde 12 años a una persona, y en un homicidio culposo agravado, se podrá condenar hasta 18. En términos más específicos, en un caso de accidente de tránsito, la pena tendría como fines, la retribución, es decir, imponer una pena de prisión para retribuir el mal ocasionado, y de prevención general, que es motivar a la sociedad para que no cause accidentes por la ingesta de alcohol, pero desde el punto de vista de la resocialización, el aporte que da la cárcel a un individuo, que no quiso matar y que padecer los traumas y el remordimiento de un accidente por toda su vida, es nulo. Respecto de la peligrosidad del individuo, un conductor borracho solo es un peligro para la sociedad si maneja borracho, así que la suspensión o la cancelación de la licencia de conducción como pena accesoria obligatoria parece un sanción idónea y proporcional al acto cometido. El accidente es una tragedia no solo para las víctimas, sino para el conductor borracho, y la única solución al conflicto generado por el accidente no es la cárcel. Todos estamos propensos a sufrir un accidente de tránsito, así como también a causarlo, por ser un riesgo intrínseco en la sociedad moderna, hay que pensar que los que hoy piden cárcel por un acto irresponsable, el día en que lo cometan, querrán un trato diferente.


   Mas informacion:

https://youtu.be/dxQWQ3jihcY

    

miércoles, 8 de septiembre de 2021

CURSO DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y PROCEDIMIENTO FISCAL

 

CURSO DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y PROCEDIMIENTO FISCAL

 

      1.    ¿QUÉ ES LA RESPONSABILIDAD FISCAL?

 

NATURALEZA

 

OBJETO

 

FINES

 

Sentencia C840-2001

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c-840-01.htm

 

 

       2.    ¿CUÁLES SON LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL?

 

ACCIÓN U OMISIÓN DOLOSA O CULPOSA

 

NEXO CAUSAL

 

DETRIMENTO PATRIMONIAL

 

Sentencia C-340 de 2007

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-340-07.htm#:~:text=C%2D340%2D07%20Corte%20Constitucional%20de%20Colombia&text=Los%20da%C3%B1os%20al%20patrimonio%20del,forma%20como%20%C3%A9ste%20puede%20producirse

 

DOLO Y CLASES DE DOLO

https://youtu.be/T6iqi_kmyZ0

 

NEGLIGENCIA, IMPERICIA E IMPRUDENCIA

https://youtu.be/Ath-zLSlXP4

DELITO CULPOSO

https://youtu.be/8CW2PDKG0JA

 

 

 

        3.    LA CORRUPCIÓN Y ALGUNAS PRÁCTICAS CORRUPTAS.

 

LA CORRUPCIÓN COMO FUNCIONA

http://elblogdelimprudente.blogspot.com/2021/02/la-corrupcion-como-funciona.html

 

LA CONTRATACIÓN ES EL MOTOR DE LA CORRUPCIÓN EN COLOMBIA.

http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com.co/2016/08/la-contratacion-es-elmotor-de-la.html

 

CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS

https://youtu.be/LK5Er_gOyCc


DELITOS DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS:


LICITACIONES AMAÑADAS, CORRUPCIÓN Y DERECHO PENAL

http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com.co/2016/09/unico-proponente-malas-practicas-en-la.html

 

CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS Y EL FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS.

http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com.co/2016/12/el-delito-de-celebracion-indebida-de.html

 

LA RESPONSABILIDAD PENAL AL INTERIOR DE LOS CONSORCIOS Y LAS UNIONES TEMPORALES POR EL DELITO DE PECULADO.

http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com.co/2017/01/la-responsabilidad-penal-al-interior-de.html

 

LA CORRUPCIÓN A TRAVÉS DE LAS ADICIONES DE OBRAS Y LAS ADICIONES A LOS CONTRATOS:

http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com.co/2017/04/la-corrupcion-traves-de-las-adiciones.html

 

LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES: LA FALTA DE DISEÑOS Y ESTUDIOS PREVIOS.

https://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com.co/2017/08/la-responsabilidad-penal-en-la-etapa.html


RIESGOS DE CORRUPCIÓN EN LA CONTRATACIÓN DE FIN DE AÑO.

http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com.co/2016/10/riesgos-de-corrupcion-en-la.html

 

 

 

   4.    ESTRUCTURA DE LOS PROCESOS

 

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO

https://youtu.be/plRugENYB00

 

 

ESTRUCTURA DEL PROCESO ORDINARIO

Ley 610

INDAGACIÓN PRELIMINAR

APERTURA DEL PROCESO

AUTO DE APERTURA DE PROCESO

NOTIFICACIÓN

EXPOSICIÓN LIBRE Y EXPONTÁNEA

VINCULACIÓN DEL GARANTE

PRACTICA DE PRUEBAS

CALIFICACIÓN DE LA ACTUACIÓN

AUTO IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD

DESCARGOS Y SOLICITUD DE PRUEBAS

DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS

FALLO

 

ESTRUCTURA DEL PROCESO VERBAL

INDAGACIÓN PRELIMINAR

AUTO DE APERTURA E IMPUTACIÓN

NOTIFICACIÓN

CITACIÓN AUDIENCIA

AUDIENCIA DE DESCARGOS

SOLICITUD Y PRÁCTICA DE PRUEBAS

AUDIENCIA DE DECISIÓN

TRASLADO PARA ALEGAR

INTERVENCIÓN DEL FUNCIONARIO Y CLAUSURA DE LA AUDIENCIA

FALLO

RECURSOS

 

 

 

 

5.    PRUEBAS

 

QUE ES EL DERECHO PROBATORIO

https://youtu.be/suwc6TOiptw

 

ADMISIBILIDAD, DECRETO Y RECHAZO DE LAS PRUEBAS

https://agabogadosyempresarios.blogspot.com/2021/07/admisibilidad-rechazo-y-decreto-de-las.html

 

CLAUSULA DE EXCLUSIÓN

https://youtu.be/H0nQwDG4tr4

 

QUE ES LA SANA CRITICA

https://youtu.be/vxxgGrW8n_A

 

CLAUSULA DE EXCLUSIÓN

https://youtu.be/H0nQwDG4tr4

 

ANALISIS PROBATORIO

https://youtu.be/XWb1iQqhGFM

 

ESTANDARES PROBATORIOS

https://youtu.be/pdP0OaKpvms

 

ANALISIS DE LAS PRUEBAS Y ESTÁNDARES PROBATORIOS

https://agabogadosyempresarios.blogspot.com/2021/07/el-analisis-de-la-prueba-y-los.html

 

 LECTURA: EL ARTE DE HACER PREGUNTAS:

lunes, 23 de agosto de 2021

ACTIVIDAD CASO COLMENARES DERECHO PROBATORIO GRUPO B

 ACTIVIDAD CASO COLMENARES 2021

Con base en el contenido del artículo 232 del CGP analicen las conclusiones de los dictámenes de medicina legal sobre el caso Colmenares, con base en el material de estudio para este caso: 


 ARTÍCULO 232. APRECIACIÓN DEL DICTAMEN. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso. 

 Valoren el peritaje del caso Colmenares: 



ACTIVIDAD CASO COLMENARES PROBATORIO GRUPO A

 ACTIVIDAD CASO COLMENARES 2021

Con base en el contenido del artículo 232 del CGP analicen las conclusiones de los dictámenes de medicina legal sobre el caso Colmenares, con base en el material de estudio para este caso: 


 ARTÍCULO 232. APRECIACIÓN DEL DICTAMEN. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso. 

 Valoren el peritaje del caso Colmenares: 



viernes, 13 de agosto de 2021

EL DELITO DE PECULADO Y SUS CLASES

 



EL DELITO DE PECULADO Y SUS CLASES

1. Definición

En el Derecho Penal colombiano, todos los casos en que los funcionarios públicos realicen un mal manejo de los recursos públicos, pueden encajar en el tipo penal del peculado, en sus diferentes modalidades: peculado por apropiación, peculado por destinación diferente, peculado por uso y peculado culposo.

El peculado es un tipo penal que busca prevenir que los servidores públicos a los cuales se les haya confiado la administración, tenencia o custodia de algún bien del Estado -o en algunos casos de bienes de particulares-, en razón o en ocasión de sus funciones, se apropien de ellos, les den un uso indebido, los administren sin tener en cuenta las normas que rigen el manejo del presupuesto, o permitan que se dañen, se deterioren o se pierdan.

De esta manera, a través de los diferentes tipos de peculado, el Estado busca sancionar con una pena, a los funcionarios públicos que realicen aquellas conductas que afecten el patrimonio público, y con ello, perjudiquen el desarrollo y bienestar de todos sus asociados. Estas conductas son formas de la corrupción del sector público, y atentan contra los principios básicos de la administración pública, específicamente con la fidelidad y la dignidad con que se debe cumplir dicha función.

Como lo menciona el profesor Uribe, “cuando se habla de peculado nos referimos de manera directa a los bienes del Estado, desde un extremo, y a un servidor público que, con respecto a esos bienes, se apropia, hace mal uso, no da el correcto y adecuado manejo, o por su negligencia propicia que se pierdan, dañen o extravíen”[1]. Pero el concepto de peculado se encuentra más ligado con la noción de mala administración de los bienes como lo explican los profesores Gómez Méndez y Gómez Pavajeau:

“Podría decirse que el peculado -en sentido moderno- se estructura cuando se administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de bienes del Estado o de particulares que le han sido confiados al servidor público en razón de la investidura pública[2]“.

En similar sentido se expresa el profesor Molina:

“…, por peculado se entiende, genéricamente, la incorrecta aplicación de las cosas o efectos confiados a un funcionario, que tenía el encargo de darles un fin previamente convenido o establecido: cuando una persona se vincula a la administración, le son entregados o confiados algunos bienes, como muebles o dinero para el cumplimiento de sus funciones. El compromiso que para con la administración asume tal funcionario, en consecuencias, es el de aplicar esos bienes que le han sido así entregados o confiados, sea por razón del cargo o de sus funciones, a lo que están precisamente destinados, cuidándolos y, lógicamente, retornándolos a la administración al momento en que se desvincula del cargo…”[3].

Igualmente, para poder entender de mejor manera el delito de peculado en sus diferentes modalidades, es necesario estudiar los elementos estructurales, los cuales se desarrollarán no solo en el siguiente aparte, sino a lo largo del trabajo, a través del estudio de casos.

2. Elementos estructurales

En todas las modalidades del delito de peculado existen varios elementos estructurales comunes, como son el sujeto activo, el objeto jurídico, la relación funcional, el sujeto pasivo, y el objeto material.

Respecto del sujeto activo, debe ser un servidor público, y ello implica muchas cosas, pues incluye empleados públicos, trabajadores oficiales, miembros de las corporaciones públicas, y particulares que ejerzan de forma permanente o transitoria funciones públicas. El artículo 20 del Código Penal establece quiénes son servidores públicos para la Ley penal[4], del cual se desprende que serían servidores públicos todas las personas que trabajen en entidades estatales, con varias extensiones:

a) Según el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, en consecuencia estarán sujetos a la responsabilidad penal establecida para los servidores públicos.

b) Los funcionarios de confianza y manejo de las empresas industriales y comerciales del Estado, y de economía mixta, cuando les sea aplicable el régimen público.

c) Los particulares que trabajen en una empresa privada que cumpla una función pública, como en el caso de las E.P.S.

La relación funcional es otro elemento importante, toda vez que no el solo hecho de ser funcionario público basta para la configuración de la conducta, pues también se requiere que el bien le haya sido otorgado en tenencia, custodia o administración en relación o con ocasión de sus funciones. La Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 23 de septiembre de 2003 ha explicado dicho concepto de la siguiente manera:

“La teoría compleja de la disponibilidad jurídica sobre el presupuesto aceptada pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, incluida la de esta Sala, implica que no solo el ordenador del gasto puede ser autor de peculado por apropiación, sino también el titular de la iniciativa en materia de gasto, y otros funcionarios como por ejemplo el auditor, el revisor fiscal el pagador, siempre que hubieren tenido el deber de actuar en algún eslabón del acto complejo y que hubiesen sustituido por su voluntad dolosa los postulados de la Ley decreto, resolución, reglamento, manual de funciones, procedimientos institucionalizados no escritos, etc., que contemplen tal deber.

No se debe confundir la disponibilidad material o física sobre el presupuesto (…) posibilidad que puede recaer en un funcionario exclusivo y determinado, como el ordenador del gasto y el almacenista, entre otros, con la disponibilidad jurídica del mismo, pues este concepto amplio no solo involucra a los anteriores sino que se extiende a todos aquellos que deben intervenir de manera imprescindible para que el compromiso de la erogación nazca a la vida jurídica”.

En cuanto al objeto jurídico, se trata de proteger el recto ejercicio de la función pública, donde además quedan comprendidos valores como la rectitud y la objetividad, y los principios como la transparencia y legalidad, que dan sentido y alcance a la protección de la función pública.

El sujeto pasivo en el peculado, siempre será el Estado, y los particulares pueden ser víctimas, si se dan casos en que los bienes a pesar de pertenecer a particulares, se encuentran bajo la vigilancia y custodia del Estado; como por ejemplo, en el caso de los vehículos retenidos en los patios de las autoridades de tránsito. En ese caso, si el vigilante del parqueadero previo concurso con otra persona decide apropiarse de un vehículo que se encuentre retenido por orden de una autoridad de tránsito, el vigilante estaría cometiendo el delito de peculado.

Por otra parte el objeto material en los peculados son los bienes del Estado o de instituciones en que este tenga parte. En el caso del peculado por apropiación y el peculado por uso, se amplían un poco más los bienes, pues se incluyen bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado al servidor público. Y en el caso del peculado por apropiación se incluyen los fondos parafiscales.

3. Diferencias entre las distintas modalidades de peculado

Cómo ya me referí a los elementos estructurales de los tipos de peculado me concentraré en los verbos rectores o si se quiere decir de otra manera del núcleo de la conducta prohibida.

En el orden del Código Penal, el primer peculado que aparece es el peculado por apropiación. El peculado por apropiación, establece como verbo rector, apropiarse, lo cual significa “hacer suya una cosa, comportarse frente a ella con ánimo de señor y dueño, según la terminología del Código Civil. Actos que revelan el ánimo de apropiación pueden ser, entre otros, la enajenación de las cosas, el establecimiento de gravámenes, su consumo, etc.”[5]. Apoderarse, es ejercer sobre la cosa actos de dominio con el título que justifica su tenencia, de esta forma, nuevamente es necesario hacer referencia a la relación funcional, esto es, la posibilidad de disposición material o jurídica de los bienes sobre los cuales se ejerce administración, tenencia o custodia, para así establecer si el funcionario podía transferir los bienes, y si tenía tal potestad, si la hizo o no dentro de los parámetros y fines legales.

El segundo peculado que tiene el Código Penal, es el peculado por uso. El peculado por uso (artículo 398 C. P.) dispone: “El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado…”, sobre la expresión uso indebido se entiende que “es el uso que no está permitido por la norma (Ley, decreto o reglamento) y del que el servidor público puede obtener algún provecho para sí o para otro. Sería peculado el caso del servidor público que usa el bien para un objeto oficial distinto de aquel señalado por la norma. En el peculado por uso se exige siempre la existencia de un uso o permisión de uso por fuera de toda actividad y relación oficial”[6]. En todo caso, se aclara que del uso indebido se extraen aquellas actividades propias de la vida cotidiana del servidor público, siempre y cuando sea dentro de lo que se considere razonable[7].

El peculado por aplicación oficial diferente (artículo 399 C.P.) busca “sancionar la desobediencia del funcionario a las normas y el desorden presupuestal o contractual de la administración”[8]. Al funcionario público se le pune por desconocer el destino fijado por la ley a una partida presupuestal, de acuerdo con un programa que previamente ha distribuido los recursos públicos según una prioridad de necesidades concebidas inicialmente por el Ejecutivo nacional y luego aprobadas por el cuerpo legislativo”[9]. Por otra parte, se debe tener en cuenta que no cualquier desconocimiento de la norma presupuestal configurará el peculado por aplicación oficial diferente, pues en la doctrina se ha limitado la responsabilidad a partir de la antijuridicidad material en el sentido de que se exija que con la conducta del funcionario deba afectarse la inversión social, los salarios o prestaciones sociales de los servidores.

El delito de peculado por aplicación oficial diferente también se configura cuando el funcionario compromete sumas de dinero en un contrato o un proyecto, por encima de las asignadas en el presupuesto. Lo que se pretende evitar a partir de esta conducta, es que ninguna erogación se encuentra no respaldada por el presupuesto, colocando al Estado en la incapacidad para responder las obligaciones, dejándolo expuesto a las demandas correspondientes. En el mismo sentido se requiere que exista un perjuicio a la inversión social y en los salarios o prestaciones de los trabajadores.

Por último surge el peculado culposo, en esta modalidad, se da lugar a la pérdida o extravío, por lo cual se sanciona al funcionario por no precaver o no tomar las medidas necesarias para evitar la pérdida o extravío de los bienes, permitiendo de esta forma que terceros se apoderen de los mismos. En esta modalidad de peculado, hay que tener muy en cuenta los elementos de la culpa que son la infracción al deber objetivo de cuidado y la previsibilidad. De esta forma, “omitir el estudio de la viabilidad de la inversión de unos recursos públicos por parte de un servidor público de tal naturaleza en el ejercicio de sus funciones comporta un peculado culposo, puesto que el manejo de los mismos exige el máximo de responsabilidad, así una inversión siempre envuelva un riesgo”[10].




[1] Saúl Uribe García, Delitos contra la administración pública. Ediciones Unaula. Medellín, 2012, p. 231.


[2] Alfonso Gómez Méndez; Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Delitos contra la administración pública, Tercera Edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 214.


[3] , Carlos Mario Molina Arrubla, Delitos contra la Administración pública, Leyer, Bogotá, 2005, p. 75.


[4] Artículo 20. Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.


[5] Alfonso Gómez Méndez; Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Delitos contra la administración pública. Tercera edición, Universidad Externado, 2008, p. 237.


[6] Ibíd, p. 248.


[7] Ver Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. 16 de noviembre de 1982. M.P. Lisandro Martínez.


[8] Gómez Méndez. Op. cit., p. 254.


[9] Corte Suprema de Justicia Sala Casación Penal. Del 8 de abril de 2003, rad. 16,778. M.P Marina Pulido de Barón.


[10] Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de diciembre de 2005. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez, radicación 22.182.

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