Por: Jorge Arturo Abello Gual.
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Para comenzar con este análisis, partimos de la base legal del peculado (Art. 397 C.P.), y de la base de la omisión que es el artículo 25 del Código Penal.
De conformidad con el
artículo 25 del Código Penal, las conductas punibles pueden realizarse tanto
por acción, como por omisión, y en esta frase no se limita la modalidad de
omisión a determinado grupo de conductas punibles, por lo cual, es susceptible
que el peculado pueda ser realizado por comisión por omisión.
Continúa la norma
citada diciendo: “Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado
perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en
posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva
norma penal.” Lo anterior sugiere un deber jurídico de impedir el resultado,
esto es lo que se denomina una posición de garante, donde se establece un deber
jurídico de protección, una relación jurídica especial entre el agente y el
bien jurídico, que lo obliga a actuar, para que no se presente un resultado
descrito en una norma penal. En este orden de ideas, si pasamos lo antes dicho al
delito de peculado, encontramos que entre el funcionario público y el bien del
Estado que se encuentra a su cargo, debe existir una relación jurídica, que
genera un deber de protección, que lo convertiría en un garante de ese bien, en
el entendido que, deberá actuar para evitar que otro se apropie de dicho bien
en perjuicio para la administración pública. Incluso, ese deber se encuentra
descrito en el tipo penal del peculado, cuando se menciona que el bien del
Estado sobre el cual recae la conducta de apropiación, debe estar bajo
“administración, tenencia o custodia”, del servidor público.
En la misma línea de
pensamiento prosigue el artículo 25, que menciona: “A tal efecto, se requiere
que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico
protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una
determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.” Aquí se refuerza el deber funcional
establecido en la Constitución o en la Ley, del sujeto que omite su deber de
protección y custodia del bien del Estado en el delito de peculado. Obsérvese
cómo, el deber de administrar y de custodiar, que tiene el servidor público
sobre los bienes que son objeto del delito de peculado, implican, no solo que
el mismo servidor se apropie, sino como lo dice el texto legal, que la
apropiación sea de provecho de un tercero, y ello, establece una obligación del
funcionario no solo, en relación de sus actuaciones, sino de las posibles
actuaciones de terceros.
La acción de apropiar
implica disponer de un bien como si fuera suyo, o realizar actos de señor y
dueño sobre un bien, que se encuentra bajo un encargo de administración con
limitaciones,
pero también, se entiende como el acto de incorporar al patrimonio propio o de
un tercero, el bien, extrayéndolo del patrimonio del sujeto activo.
Cuando el funcionario se excede, de las limitaciones que se encuentran en su
mandato de administración o encargo fiduciario, es cuando se configura el acto
de apropiación, y se hace la claridad, porque los funcionarios tienen la
capacidad para transferir la propiedad de los recursos públicos a otras
personas lícitamente, y ello, no configura el delito de peculado, pero si lo
transfieren de forma ilegal o lo incorporan a su patrimonio, por fuera de sus competencias, ahí sí nos
encontramos ante un delito de peculado.
Pero para efectos de
la modalidad de comisión por omisión, administrar, también implica custodiar, y
en este sentido, si un funcionario público no realiza los actos necesarios,
teniendo la posibilidad de hacerlo, para evitar que el bien se pierda, o que
terceros se lo apropien, también sería responsable, por fallar a su deber de
administrar correcta y lícitamente los bienes. En otras palabras, y de
conformidad con la regulación penal sobre la omisión (Art. 25 C.P.),
comete inicialmente un delito de
peculado culposo, el administrador de un banco estatal, que permite que los
dineros de ese banco, se trasladen físicamente de un lugar a otro, en carros
particulares desprovistos de la seguridad requerida, situación que es
aprovechada por unos maleantes que los hurtan sin complicaciones.
Los casos de
peculados dolosos por comisión por omisión sin acuerdo previo son un poco
difíciles de encontrar, pero en definitiva, se pueden presentar casos de
autoría accesoria donde exista un autor accesorio que aporta al hecho de un
tercero, sin acuerdo previo, con una omisión, como puede ocurrir en el caso de
un empleado público inconforme con la institución para la cual trabaja, y que
en, o con ocasión de sus funciones, se da cuenta que un grupo de empleados de
la misma institución van a apropiarse de varios bienes clandestinamente, y
sencillamente no hace nada, con el solo propósito de que la institución pública
se perjudique.
Pero los delitos por
comisión por omisión que más se presentan en el campo de la administración
pública, son en los que media un acuerdo previo, ya sea para omitir
intencionalmente los deberes de protección o custodia que tenga los
funcionarios sobre los bienes, o permitiéndole a terceros que se apropien de
ellos. Igualmente, podrían presentarse casos, donde se acuerde previamente con
un funcionario, para que omita intencionalmente sus deberes de control y
vigilancia sobre los bienes o recursos del Estado.
La discusión, sobre
este grupo de casos donde existe acuerdo común, es si el funcionario sería un
coautor o un cómplice del delito, y ello, debido a que, por regla general, la
conducta de guardar silencio para que otro ejecute la conducta, es un acto de
complicidad; sin embargo, cuando es el funcionario quién determina a otro a
realizar la conducta de apropiación mientras él se mantiene inactivo y en
silencio, es una conducta en la que concurre, tanto la determinación, como la
complicidad, y en virtud, del principio de subsunción, deberá aplicarse la
conducta más grave, que en ese caso, es la determinación. Ahora bien, puede
existir coautoría, si el omitente con su acción omitida, realiza un aporte tal,
que le permita tener el dominio funcional sobre el hecho, es decir, que de no
ser por dicha omisión, la conducta no se hubiese podido llevar a cabo, pero
considero que debe reconocérsele una rebaja respecto de los demás coautores que
sí realizaron una acción.
Sin embargo, omisiones dolosas que buscan que otro se
apropie, pueden develar cierto grado de dependencia de la conducta omitida,
frente a las acciones, como por ejemplo, quién omite activar la alarma de
seguridad de un banco, para que terceros ingresen y se hurten el dinero, o de
quién omite ponerle llave a un escritorio en el cual se guarda una suma
importante de dinero, para que otro funcionario, se apodere de ella, son actos
de gran importancia para la realización de la conducta punible, y por lo tanto,
se podría afirmar que dominan funcionalmente el hecho, ya que si no hubiesen omitido
dichas conductas, los otros no hubieran podido acceder a los dineros. Sin
embargo, también es claro, que a pesar de que los funcionarios públicos que
omiten activar la alarma, o ponerle llave al escritorio, si las personas que
posteriormente tienen la función de ingresar y extraer los dineros no realizan
la conducta, nunca se produciría el resultado. Por lo anterior, se pone en duda
la independencia de la comisión por omisión, de la acción para producir el
resultado, y por ello, también, la posibilidad de dominar el sí el cómo del
hecho, quedando abierta la posibilidad de imputar la complicidad. Respecto
de esta posición se deben plantear varias objeciones, que apoyarían nuestra
posición de punir al directo como un cómplice y no como un autor:
Primero, la posición de garante es una teoría que explica
muy bien los supuestos jurídicos para que se pueda imputar responsabilidad
penal por comisión por omisión, pero por ello, no puede convertir casos de
complicidad por cooperación a la conducta delictiva de otro, en casos de
autoría, pues se estaría privando de una rebaja significativa a un participe de
la conducta punible.
Segundo, la complicidad es un dispositivo amplificador del
tipo, que se pune por colaborar con la comisión de un delito perpetrado por
otra persona. De ahí que una de las características de la complicidad, sea su
accesoriedad, es decir, es una figura dependiente de la autoría. La condición
objetiva para que se configure la complicidad, es la realización de un aporte,
que puede ser mediante una acción, como conseguir el arma al homicida, o
mediante una omisión, no informarle del hecho que se va a ejecutar a las
autoridades o a la víctima. Por ello no parece plausible que si el aporte del
cómplice se trata de una omisión, por tener
posición de garante, ya el cómplice no sería tal, sino un autor por
comisión por omisión.
Tercero, la importancia del aporte como lo vimos, es uno de
los elementos según la Ley, que diferencian a un coautor de un cómplice, y en
un hecho delictivo, no es lo mismo guardar silencio, que ejecutar la conducta
punible, porque la persona puede haber acordado guardar silencio y no hacer nada
en contra de los coautores, pero si el hecho es aplazado o cancelado, nada
ocurre, por ello, es que definitivamente en el caso planteado, existe un alto
grado de accesoriedad de la conducta del que omite.
Cuarto, en el caso planteado, existe un acuerdo previo y una
división de trabajo, pero quién decide el sí y el cómo de la conducta punible,
no es el director del departamento, sino los empleados, por tanto, el director
carece del dominio funcional sobre el hecho, y por ello sería un cómplice.
Quinto, se habla de una equiparación entre la conducta
omisiva y la conducta activa, de tal manera que se compruebe que si la conducta
del omitente se hubiera realizado, el resultado no se hubiera producido. Se
habla aquí de una causalidad hipotética, que cambia totalmente los hechos
ocurridos, incluyendo una conducta imaginaria, para analizar mentalmente si el
resultado de todas maneras se hubiera dado. Esta solución parece ser muy
subjetiva, porque si se cambia los factores de una operación, el resultado al
menos en la mente, va a variar, por lo que posiblemente, se pudiera concluir
causalmente que en todos casos, si el omitente hubiera actuado, el resultado
hubiera sido distinto. Y de acuerdo con este argumento, la condena al omitente
sería segura.
Sexto, hay quienes consideran que un criterio diferenciador
entre autores y cómplices en una omisión, es demostrar que si con la conducta
omitida se evitaría el resultado, el omitente respondería como autor. Pero si
la conducta omitida no hubiera evitado el resultado, sino que lo hubiera
estorbado, el omitente respondería como cómplice.
Con ello, se busca encontrar un límite, para admitir la complicidad omisiva,
sin embargo, el defensor alegará que la conducta de su defendido solo hubiera
podido estorbar la ocurrencia del resultado, y la fiscalía argumentaría que si
el omitente hubiera realizado la conducta omitida el resultado no se hubiera
presentado. Lo cierto es, que este debate nos trasporta a la teoría de la
equivalencia de las condiciones, donde cualquier factor que contribuya a la
producción del resultado es causa del mismo, teniendo con ello, mucha ventaja
la fiscalía.
Séptimo, según Gimbernat,
lo importante de un delito de comisión por omisión, no es la causalidad, -pues
también considera a la causalidad en la omisión como una causalidad hipotética,
según se ha explicado anteriormente-, sino la creación del riesgo jurídicamente
desaprobado que implica de por sí, la falta de actuación por parte del
omitente. Es decir, que el omitente, aumenta el riesgo al bien jurídico
protegido con su no actuar, en el planteamiento de Gimbernat, el bien jurídico
es en sí, una fuente de riesgo, que el garante debe controlar dentro de los
límites del riesgo permitido. Visto desde esta perspectiva, dicho planteamiento
tiene un acercamiento a la teoría de los delitos de infracción al deber de
Roxin,
donde lo importante es, determinar que el sujeto tiene una posición especial en
la sociedad que le impone unos deberes específicos para evitar que se afecten
determinados bienes jurídicos, por tanto, habrá responsabilidad si el autor
incumple esos deberes. Esta discusión, nos devuelve al problema inicialmente
planteado, y es por qué un individuo, a pesar de infringir un deber de actuar
en determinada forma, una persona que actúa como cómplice, se convierte en
autor por tener posición de garante.
Octavo, teorías como la del dominio sobre la evitación del
resultado de Schünemann,
y de la competencia de Jakobs,
tampoco permiten dar una respuesta clara a los problemas aquí planteados. Pues
la teoría del dominio sobre la evitación del resultado cae nuevamente en la
discusión de si la conducta del autor hubiera evitado o estorbado el resultado.
Y la teoría de la competencia, también cae en confusión, cuando se busca a
través de los roles sociales, qué persona sería la competente para evitar la
comisión de un resultado típico, es decir, que en vez de acudir a la infracción
de deberes jurídicos como lo hace Roxin, Jakobs acude a la infracción de roles
sociales lo cual es mucho más abierto e indeterminado.
Noveno, en la legislación alemana (parágrafo 13 del Código
Penal alemán), se ha reconocido una rebaja al autor por comisión por omisión,
entendiendo que no puede tener igual responsabilidad que un autor que realiza
la conducta a través de una acción, por lo menos no en todas las veces.
Décimo, la omisión es una inversión de la carga de la
prueba, porque en una acción, la fiscalía debe demostrar que el hecho sí
ocurrió, pero cuando a un procesado le imputan una omisión, es al procesado a
quién le corresponde probar por qué no actuó, o que sí actuó pero no pudo
evitar ese resultado.
En mi concepto, casos como el de la mujer que no alimenta a
su bebé recién nacido; la esposa que no alimenta a su esposo cuadripléjico; del
policía que no detiene al sujeto que está a punto de violar a una niña; del
general que conociendo que un grupo armado va a realizar una masacre a un
pueblo, y no moviliza a la tropa para hacerle frente al enemigo, dejando a la
población a merced del mismo, son verdaderamente complicados, pues en todos nos
gustaría que las personas que tienen posición de garante actuaran, para evitar
esos resultados tan graves.
Igualmente, en tales casos se denota un problema causal que
es necesario analizar. En el caso de la madre que no alimenta a su bebé, y de
la esposa que no alimenta a su esposo cuadripléjico, la total dependencia del
bien jurídico de la protección del garante, hace que la única posibilidad para
que no se dé el resultado es que el garante actúe. En ambos casos los garantes
deben organizar un escenario especial, pues además de no alimentar a las
personas que tienen a cargo, deben lograr que nadie acuda a socorrerlos para
que mueran por inanición. En estos casos, la absoluta dependencia del bien
jurídico respecto del garante, y el dominio total que se tiene sobre la
evitabilidad del resultado, permiten concluir la equivalencia entre estas
conductas y un homicidio comisivo doloso.
En los casos del general y del policía, se presenta una
situación diferente, pues su acto colabora con la ejecución de un hecho doloso
de un tercero, que está resuelto a realizar el hecho. También se puede decir
que si el policía o el general hubiesen actuado en cada caso, hubiesen podido
haber evitado o cambiado el resultado, pues el policía pudo haber ahuyentado al
violador haciéndolo desistir de acceder a la niña, o el general, pudo, con sus
hombres haber rechazado el ataque enemigo y salvado a la población civil. Sin
embargo, en estos casos, hay un alto grado de azar porque también, el violador
pudo haber sacado un arma y disparado en contra del policía, e igualmente, pudo
haber accedido a la menor. Incluso, la tropa del general pudo haber sido
vencida por los enemigos en batalla, y éstos igual, pudieron haber perpetrado
la masacre en el pueblo. Ante este grado de azar, no puede existir equivalencia
entre la acción y la omisión, por tanto, considero que debe reconocerse una
rebaja en la pena.
Como se dijo anteriormente, en legislaciones como la alemana
se concede la opción de una rebaja de pena para el garante omitente. Considero
que una de las razones que justifican esta rebaja punitiva, es que al
garante, se le agrava su condición,
porque no responde por omisión de socorro, como cualquier persona en esos
casos, sino directamente por el acceso carnal y por los homicidios en personas
protegidas. Es claro también en ambos casos, que los garantes tienen un deber
de actuar especial, y la dependencia del bien jurídico frente al garante es
alta, es decir, tanto la niña que iba a ser accedida carnalmente, como la
población civil que iba a ser masacrada, podían defenderse o huir, pero los
garantes en cada caso, les podían ofrecer una mayor protección.
Otra razón para justificar una rebaja en la condena de un
garante omitente, es que en los dos casos planteados, se presenta una autoría
accesoria porque al no existir acuerdo común con los autores directos, no puede
configurarse una coautoría o una participación. Y así como en el ejemplo
clásico de autoría accesoria donde A quiere matar a C dándole un veneno, pero B
se adelanta y mata a C con un puñal, por lo que A responde por tentativa de
homicidio y C responde por el homicidio, tampoco es posible que la pena sea la
misma para quién actúa para dañar al bien jurídico, y para quien no realiza una
determinada acción salvadora.
Ahora bien, si se presenta un acuerdo común entre las
personas que ejecutan el hecho, y las personas que omiten acciones, se debe
analizar si entre los que omiten, ese deber omitido es de tal importancia para
el plan criminal, que se pueda concluir que existe dominio funcional del hecho,
de lo contrario serían cómplices. Por regla general, quien acuerda guardar
silencio para que otro ejecute una conducta punible, no es coautor, sino
cómplice.
En síntesis, no en todos los casos el garante que omita
actuar podrá ser catalogado de autor, porque pueden presentarse casos en los
que su aporte omitiendo alguna acción, no es de tal importancia que se pueda
concluir que tenga el dominio funcional sobre el hecho.
Cuando el garante funja como autor accesorio
o como coautor se podrá conceder una rebaja, si luego de haber hecho un proceso
de causalidad hipotética, se puede establecer que su conducta no es equiparable
a una conducta activa, ya sea porque su conducta no podía, certeramente evitar
el resultado, y es posible en cambio lo hubiese evitado o simplemente lo
hubiese alterado. No es posible reconocer la rebaja en casos donde la víctima
se encuentre totalmente desprotegida y dependa totalmente del garante, como el
caso del bebé recién nacido, la persona inconsciente o el cuadripléjico, porque
las circunstancias de estos casos permiten equiparar la conducta activa con la
omisiva.
En el caso del peculado, el bien jurídico protegido es el
patrimonio público, y solo en algunos casos, bienes particulares que se
encuentren en custodia del servidor público, la conducta de dejar de custodiar
dichos bienes para que otro se apropie, considero que es una conducta,
absolutamente dependiente del agente que realiza la acción, por esta razón,
sigue latente tanto la posibilidad de rebaja, en caso de autoría accesoria,
como de la complicidad cuando exista acuerdo en común.
Pasando a otro
tema, en relación con el verbo
apropiarse, la comisión por omisión, podría tener una objeción importante desde
el punto de vista del principio de legalidad, toda vez, que el delito de
peculado describe una acción del servidor público tendiente a disponer como
suyos, recursos del Estado que se encuentren bajo su administración, y no se
describe la conducta de omitir deberes de control, vigilancia o custodia sobre
esos bienes de forma intencional.
La segunda objeción
se puede presentar en razón, a que siempre se ha exigido un relación funcional
entre el servidor público y el bien objeto de custodia, y por regla general,
siempre se ha acudido a la figura jurídica del ordenador del gasto, que sería
el servidor público que tendría la disponibilidad física o jurídica sobre el
bien. Por lo tanto, hasta el momento, para imputar el delito de peculado, se
había exigido que el autor, además de ser servidor público, debía tener
asignada la función de ordenador del gasto, y esto reducía, el espectro
punitivo del peculado, a aquellas personas que tuvieran algún papel dentro de
los trámites requeridos, para la disposición de un bien Estatal.
La problemática con
admitir un peculado por comisión por omisión en los parámetros establecidos en
el artículo 25 del Código Penal, es que se abre aún más el campo de
punibilidad, pues se le imputaría la conducta a todo funcionario que tuviera un
deber de custodia, vigilancia y control sobre la utilización de esos recursos
públicos, sin que se hayan realizado actos de disposición sobre ellos, y con
ello, en parte se suprimen los límites fijados como la acción de apropiarse y la función de disponer
jurídica o física del bien.
La omisión de los
deberes de custodiar, vigilar y controlar los actos de disposición o actos de
apropiación de terceros, nos lleva a punir actos posteriores a la acción
nuclear del tipo penal que es la apropiación, lo que parecería incluir dentro
de la descripción típica, actos que podrían ser catalogados de favorecimiento o
de complicidad.
Frente a estas
objeciones, tendríamos que plantear algunos argumentos que nos permitirían
superarlas:
En primer lugar, la
comisión por omisión puede aplicarse al delito de peculado en virtud del primer
inciso del artículo 25 del Código Penal, que fundamenta los deberes de garantes
creados por la Constitución y la Ley, independientemente de las posiciones de
garante desarrolladas en el segundo inciso, así como lo explica la Corte
Suprema de Justicia:
“…
el artículo 25 del Código Penal está conformado por dos grandes partes: la
primera, que comprime la posición de garante al deber impuesto por la
constitución y la ley o, más exactamente, por el derecho, en relación con todo
bien jurídico; y la segunda, que extiende la posición de garante a los
fenómenos conocidos como el ámbito de dominio, la comunidad estrecha, la
actividad plural arriesgada y la
injerencia, casos estos solamente admisibles frente a los bienes jurídicos vida
e integridad persona, libertad individual y libertad y formación sexuales.”
En la doctrina
existen tres líneas dogmáticas sobre las posiciones de garante, una material,
otra formal y otra del ámbito de dominio.
En Colombia, según la redacción del artículo 25 del Código Penal, se acoge una
postura mixta,
en la que se combinan diferentes posiciones de garantía, de orígenes dogmáticos
diversos.
En la primera parte
del artículo 25 del Código Penal, se describe las posiciones materiales como la
de la protección de un bien jurídico, y la vigilancia de una fuente de riesgo,
pero ambas se encuentran restringidas a deberes previamente establecidos por la
Constitución y la Ley. Y es en estos casos donde se puede desarrollar una tesis
sobre la viabilidad de un peculado por comisión por omisión. Por una parte, se
podría plantear, como lo hace el profesor Gimbernart, que en los casos en los
que se delega la función de disposición jurídica del bien, donde el funcionario
subordinado, es considerado una fuente de riesgo, porque en cualquier momento
puede no cumplir con las funciones que le han sido asignadas,
por tal razón, se hace necesaria el control y vigilancia del superior, para
verificar el cabal cumplimiento de la legalidad de la disponibilidad de los
recursos. Igualmente, también se podría argumentar que el funcionario en caso
de disponibilidad material, tiene la protección en concreto del bien jurídico
protegido, porque se podría establecer, que los bienes del Estado que le han
sido asignados a un funcionario en razón o con ocasión de sus funciones, se
encuentran en absoluta dependencia, “pues de él depende que el patrimonio
público y su gestión o administración de una forma imparcial y objetiva se
mantengan indemnes.”
En relación con las
posiciones de garantía contenidas en los numerales 1,2,3 y 4 del artículo 25
del C.P., que desarrollan las posiciones de garantía de la teoría formal, como
lo son, el ámbito de dominio, la comunidad estrecha, la actividad plural
arriesgada y la injerencia, como bien lo
establece el parágrafo del mismo artículo 25, y como también lo dijo la Corte
Suprema de Justicia, se encuentran restringidas a los delitos que afecten los
bienes jurídicos de la libertad, la libertad y formación sexual, y la vida y la
integridad personal, y por esta razón, no serían aplicables al delito de
peculado.
De acuerdo con lo
anterior, y teniendo presente tanto el artículo 25, como el artículo 397 del
Código Penal, se puede plantear que los funcionarios públicos por mandato legal
o Constitucional, tienen en su mayoría, el encargo de la protección de los bienes
del Estado, máxime si ellos se encuentran bajo su administración, tenencia o
custodia. En el mismo orden de ideas, podemos encontrar a funcionarios públicos
que dentro de sus funciones Constitucionales o legales, tienen a su cargo la
vigilancia sobre ciertas fuentes de peligro para los bienes de la Nación,
piénsese por ejemplo en la Contraloría General de la Nación. En consecuencia,
podemos plantear que las posiciones de garantía creadas por la teoría material,
se cumplen en los funcionarios públicos que tienen asignadas las competencias
de protección de los bienes del Estado, de acuerdo con la Constitución o la
Ley. Sin embargo, en estos casos, hay que hacer una claridad, pues si ello se
plantea así, llegaríamos a absurdos, donde el Contralor de la República,
tendría que responder por comisión por omisión de un delito de peculado
realizado por un alcalde en un alejado municipio del país. Para evitar
ensanchar, el marco de punibilidad del delito de peculado, a ámbitos infinitos,
a través de la comisión por omisión, es necesario comprender, como lo afirma el
profesor Velásquez, que:
“…,
no toda posición de garante en abstracto puede fundar la realización de un tipo
omisivo impropio (comisión por omisión), sino solo aquella que en el caso
particular, específico, sea la que obligue al sujeto a realizar la acción de
salvamento ordenada; además esa acción debe también ser determinada, esto es,
aquella que con certeza, con seguridad, de manera definitiva y sin la necesidad
de realizar posteriores acciones intermedias, evite la realización del
resultado típico.”
De esta manera, queda
restringida la comisión por omisión, a aquellos funcionarios que directamente
se les haya asignado la función de administración, tenencia o custodia, o que
tengan a su cargo la función de disposición jurídica o material del bien, sólo
ellos, pueden entonces, permitir que otro se apropie, pues tienen en el caso en concreto, la
posición de garantía específica y no general, de la protección en concreto del
bien jurídico, o de la vigilancia de una fuente de riesgo. Por otro lado, los
organismos de control como la contraloría, y otros organismos como la Fiscalía
y la Procuraduría, en principio solo actúan, cuando el acto de apropiación se
realizó, y en virtud de ello, su silencio sería un favorecimiento o un
encubrimiento. Incluso, si existiera un acuerdo previo para no hacer nada, o un
pago para omitir sus funciones, lo que habría es una omisión de denuncia y un
cohecho propio, pero ni la Contraloría, ni la Fiscalía, ni la Procuraduría,
tendrían competencia inmediata para ordenarle a un funcionario que no ejecute
un acto, lo máximo que pueden es advertir, que si se realiza un determinado
hecho, se podrá abrir un proceso administrativo o judicial. En su función de
inspección y vigilancia, la Contraloría podría emitir conceptos o
comunicaciones, dirigidas a los funcionarios para evitar la comisión de actos
que pueden configurar detrimento patrimonial para el Estado, e iniciar los
procesos que le corresponden de conformidad con la Constitución y la Ley; y la
Fiscalía podría solicitar la suspensión de los actos que puedan configurar
actos delictivos ante los jueces de control de garantías. Sin embargo, debe
quedar claro, que la posición de garantía en concreto sobre la protección del
bien jurídico o la vigilancia de la fuente de riesgo, le corresponde al
funcionario público que tenga a su cargo la administración, custodia o tenencia
de los bienes objeto del delito de peculado, o que tengan a su cargo la
disponibilidad material o jurídica de los mismos. Imputar un peculado por
comisión por omisión a los entes de control, sería ensanchar demasiado los
marcos punitivos del delito de peculado, a situaciones que se encuentran muy
alejadas de la descripción típica del delito.
En segundo lugar,
como se dijo anteriormente el concepto de apropiación se ha entendido como
actuar como señor y dueño de algo sobre lo cual, solo tiene un mandato de
administración, y ello hasta el momento se ha entendido como una conducta de
acción. Sin embargo, permitir que otro, se apropie, se apodere o desvíe los recursos públicos del fin
legalmente establecido, también puede entenderse, como un acto de apropiación,
pues indirectamente, se está permitiendo que otro disponga del recurso para fines
particulares, pudiendo y teniendo la competencia para evitarlo. En esta línea
lógica, un funcionario público que tenga a su cargo la administración, tenencia
o custodia de unos recursos públicos, o que tiene a su cargo la disponibilidad
material o jurídica de los mismos, y que permita que otro, disponga ilegalmente
de los recursos públicos, o que se apropie de los mismos, se encuentra
asintiendo, validando o fomentando una acción delictiva enmarcada en el delito
de peculado.
En todo caso, para
configuración concreta de un delito de peculado en comisión por omisión, de
acuerdo con los artículos 25, 397, 400
del Código Penal, se requiere de una combinación muy especial, de varios
requisitos. En el caso del peculado doloso, se requiere, la relación funcional
entre el autor y el bien, y además que exista una conducta de apropiación. En
el caso del peculado culposo, se requiere, también una relación funcional; que
exista infracción al deber objetivo de cuidado; y que, se presente como
resultado de la conducta, el extravío, la pérdida o el daño del bien.
De esta forma, si se
entiende que apropiarse es actuar como señor y dueño de un bien, del cual solo
es un mero tenedor, y que apropiarse también implica la acción de incorporar al
patrimonio propio o de un tercero el bien, no podría configurarse un peculado
por comisión por omisión, a favor de sí mismo, pues para ello debe realizar una
acción de apropiación. En cambio, si es más lógico un peculado por comisión por
omisión, a favor de otro, cuando es un tercero, el que actúa para apropiarse, y el omitente-garante,
simplemente no hace nada para detenerlo. Por esta vía, comete un peculado
doloso por acción quién realiza una actuación mediante la cual, el mismo
funcionario es quién se apropia de bienes del Estado, y comete un peculado por comisión por omisión
cuando es un tercero, quién se apropia del bien, y el funcionario sencillamente
no hace nada.
Por otro lado, para
realizar una acción de apropiación, el autor de un delito de peculado, debe
tener una relación funcional sobre el bien, es decir, que por razón o con
ocasión a sus funciones, el agente debe tener a su cargo la administración,
tenencia o custodia del bien objeto del delito, por tanto, solo puede existir
el delito de peculado por comisión por omisión, en los casos, en que el
funcionario, incumpla su deber de custodia, cuidado o administración de los
bienes que tiene a su cargo, permitiéndole a otro, que se los apropie.
Por último, el
funcionario debe tener sobre el bien la
disponibilidad material o jurídica de forma previa a la apropiación, esto
quiere decir, que se pueden presentar dos formas de configuración de un
peculado por comisión por omisión. La primera, es cuando tiene la
disponibilidad material del bien, en este caso, solo puede cometer el delito de
peculado por apropiación, omitiendo sus deberes de custodia sobre el bien, que
puede hacerlo ya sea abandonándolo o descuidándolo, permitiendo con estas conductas, que puede
ser dolosa o culposa, que terceros se lo apropien, como en el ejemplo de quién
deja sin seguro un cuarto donde se encuentran dineros del Estado para que otro
se los apropie.
La segunda, se
presenta en los casos en que el funcionario, solo tiene la disponibilidad
jurídica, es decir, que a través de un acto administrativo puede ordenar la
entrega o pago de algún recurso público. En estos casos, solo podría
configurarse el delito de peculado por comisión por omisión, cuando el
responsable delega dicha función en un subalterno, y por falta de control y
vigilancia, permite que éste disponga ilícitamente del bien, configurándose una
conducta culposa, o una conducta dolosa, cuando el agente conoce previamente,
que el funcionario en el cual delegó la función, se va a apropiar del bien, y
no lo evita.
En el caso de los
peculados por comisión por omisión culposos, la acción omitida, debe infringir
el deber objetivo de cuidado, y debe ser la causa del resultado: pérdida,
extravío o daño. Pero así como en el peculado por comisión por omisión dolosa,
solo se podría admitir la comisión por omisión culposa, cuando no sea el mismo
agente, el que realice la conducta, sino que el resultado (daño, pérdida o
extravío) debe producirse por la conducta de un tercero o de acción de las
fuerzas de la naturaleza.
Cuando no existe
acuerdo previo entre el omitente y las
demás personas que realizan las acciones que desprenden el patrimonio del
Estado, se presenta una autoría accesoria, tanto en los casos dolosos, como en
los culposos. En estos casos, como se mencionó, así el artículo 25 establezca
que el omitente tendrá la misma pena establecida para el mismo delito, se
sostiene, que debe existir una rebaja, porque existe un alto grado de
dependencia de la conducta del omitente, frente a la conducta del autor que
realiza la acción. Y si existe acuerdo previo, la conducta del omitente, a
pesar de ser garante, también debería recibir una rebaja de pena, e incluso,
podría tratarse como un cómplice, porque igual, si la persona se queda inactivo
durante todo un día, y la otra persona no se decide a actuar, no se produce el
resultado, que en este caso debe ser la apropiación. En igual sentido, se
aclara, que si existe acuerdo previo, y la idea criminal surge del omitente,
éste, también tendrá la calidad de determinador, y por tanto, de conformidad
con el principio de subsunción, se aplicará la condición más gravosa, que en
este caso, sería la de determinador.
Para concluir, un
funcionario público que actúe en un delito de peculado, será coautor de ese
delito cuando su aporte activo, sea de tal importancia, que le permita tener el
dominio funcional sobre el hecho. Un funcionario público puede cometer un
delito de peculado por comisión por omisión, cuando omite su deber de custodia
o vigilancia de los bienes que tenga a su cargo, para que otro se los apropie,
pero por el grado de dependencia que tiene su omisión, de las conductas activas
de los demás , en nuestra opinión, se le debe reconocer una rebaja frente a la
pena, de quién realiza la conducta activa, y solo podría considerarse un
coautor, cuando de su aporte (que es una omisión), se pueda inferir, que tiene
el dominio funcional el hecho, a través del dominio sobre la evitación del
resultado. Se podría decir, también, que el omitente puede fungir como
cómplice, o incluso por analogía en bonam parte, se puede solicitar que se le
reconozca la pena del cómplice, pues las colaboraciones a los hechos ajenos,
que consisten en omisiones, por regla general, son consideradas conductas de
cómplices, donde también media un acuerdo previo.
Para aplicar los conceptos planteados anteriormente, estudiemos algunos casos prácticos.
El primer caso, trata
de un funcionario que dentro de sus funciones, tiene el deber de control y
supervisión sobre la legalidad de un acto, como lo sería un asesor jurídico, un
contador, un tesorero. Si estos funcionarios omiten su deber de control, y en
vez de rechazar un acto, que va a ocasionar una pérdida patrimonial al Estado,
lo aprueban, su conducta es activa, y no se configura una comisión por omisión,
pues al aprobar, se realiza una acción y no una omisión, que obviamente crea un
riesgo jurídicamente desaprobado y le genera responsabilidad desde el punto de
vista penal, ya sea dolosa o culposa, según el conocimiento que tenga sobre el
acto ilícito. Ahora bien, si en cambio, no emiten un acto de aprobación, sino
que guardan silencio, y permiten que el acto genere efectos jurídicos, a
sabiendas de que se va a presentar una pérdida patrimonial para el Estado por
un acto de corrupción, si se puede configurar, un peculado por comisión por
omisión en favor de terceros, si omite su función de revisar previamente los
actos administrativos, y dar su aprobación o rechazo de acuerdo con la Ley. Al
no realizar su deber, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, que favorece el
acto de apropiación por parte de terceros.
El segundo caso,
trata de la delegación que hace un funcionario sobre su subalterno, y este
último, realiza actos de corrupción, aprovechándose de las funciones delegadas,
para apropiarse de los recursos públicos. En este caso, si el delegante omite
realizar las funciones de control y vigilancia que le competen como superior,
inicialmente se puede configurar un peculado culposo por comisión por omisión.
Si el delegante tiene conocimiento de los actos de corrupción que realiza su
subalterno y omite realizar los actos para impedir la apropiación, teniendo la
posibilidad de hacerlo, se le puede imputar un peculado por comisión por
omisión, como cómplice, o como coautor, pero reconociéndole una rebaja, según
la tesis que se ha adoptado en este trabajo.
Si la idea del acto de corrupción surge del delegante y es el delegado quién la
ejecuta, el delegante sería un determinador, y el delegado sería un autor.
El tercer caso, trata
de actos administrativos realizados por un cuerpo colectivo, que tiene a su
cargo la administración de recursos públicos. En este evento, cuando todos
toman una decisión aprobando un acto de corrupción, todos son responsables por
haber realizado una acción, consistente en el acto de aprobación, y pueden ser
imputados en calidad de determinadores o coautores del acto ilícito, según
tengan o no el dominio funcional sobre el hecho. Pero en el caso en que, alguno
de sus miembros no participa en la decisión, pero conociendo sus efectos
adversos, que implican el acto de corrupción aprobado, no hace nada para que el
acto no nazca a la vida jurídica, su inacción, o el incumplimiento de su deber
encomendado, podría implicar un peculado por comisión por omisión, muy
seguramente en calidad de cómplice.
El último caso de los
órganos de control, como la Procuraduría, la Contraloría, y los órganos
judiciales como la Fiscalía, se había descartado la posibilidad de la
configuración de un peculado por comisión por omisión, porque, se dejó en
claro, que si bien es cierto tienen un deber legal y Constitucional, la
posición de garante y la persona que debe cumplir con el deber estricto y
directo de proteger el bien, era el funcionario que tenía a su cargo la
administración, tenencia o custodia sobre los recursos públicos, o quién
tuviera, la disponibilidad material o jurídica sobre el bien. Como la
Procuraduría, la Contraloría, y la Fiscalía, tienen a su cargo, un deber
general de protección sobre el bien, su misión realmente consiste, en denunciar
los hechos e iniciar procesos en contra de los ejecutores, por tanto, es más
viable imputarles otro tipo de delitos, como omisión de denuncia, cohecho o
encubrimiento, según el caso, para no ampliar a límites insospechados, el
delito de peculado y vulnerar así el principio de legalidad.
LA
MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS POR COMISIÓN POR OMISIÓN EN ESPAÑA.
Para comenzar el análisis
dogmático sobre la posibilidad de plantear un peculado por comisión por omisión
en Colombia, me permitiré tomar un ejemplo en el derecho español para luego
retomar la discusión en el ámbito nacional. En España, se ha creado la
modalidad de malversación de caudales públicos por comisión por omisión, para
dar mayor seguridad jurídica, y evitar una posible trasgresión al principio de
legalidad. En el artículo 432 del Código Penal español, se tipificó la
malversación por comisión por omisión, de la siguiente forma:
Artículo
432.
1. La
autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o
consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos
públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena
de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a
diez años. (…)
Con el texto legal antes
citado, en España se cumple con el principio de legalidad, al describir
expresamente la conducta de malversación, en su modalidad de comisión por
omisión. Sobre este artículo comenta el profesor Muñoz Conde, lo siguiente:
“El
articulo 432,1 castiga también a la autoridad o funcionario público que
consintiere que un tercero, con igual animo (es decir, ánimo de lucro), sustraiga los caudales o efectos públicos que
tenga a su cargo por razón de sus funciones (es decir, las funciones de la
autoridad o funcionario). Se trata de un delito de comisión por omisión del
deber de custodia de los caudales a cargo del funcionario. Esencial es, por lo
tanto, la infracción de ese deber, independientemente de que dicha infracción
se lleve a cabo por acciones positivas (entregando por ejemplo la llave de la
caja al extraño) o omisivas. La
infracción del deber ha de ser dolosa, por cuanto el consentimiento es un
consentimiento a la sustracción. (…) equiparar expresamente estas conductas,
porque de dejarlas sometidas a las reglas generales de la participación pudiera
ocurrir que el funcionario saliera absurdamente privilegiado, respondiendo solo
como partícipe en el hurto o apropiación indebida cometidos por el particular,
o incluso quedara impune, en caso de no ser delictiva la sustracción llevada a
cabo por el particular, por tener este, por ejemplo, un crédito pendiente con
la Administración.”
Sobre el mismo artículo de
la legislación penal española, también explica el profesor Roca, que se trata
de una modalidad compleja, que vincula tanto comportamientos activos, como
pasivos –de no hacer-:”
“Lo relevante en estos supuestos, pero también
en los de actos positivos de colaboración del funcionario, es “pura y
simplemente la omisión del deber de custodia o procura que da origen a un
delito de comisión por omisión. Al
funcionario se le castiga no por lo que hizo, sino por lo que ha dejado de hacer:
impedir la sustracción de los caudales. Con lo cual es perfectamente posible
que el cómplice de delito ajeno sea a la vez autor por omisión de un delito
propio. De esta manera se desemboca en una fundamentación unitaria de la
responsabilidad de todos los supuestos subsumibles bajo la expresión legal
“consentir la sustracción, tanto de los positivos o activos, como de los
negativos o pasivos.”
Es decir, se trata de un
tipo penal abierto que se configura, con la realización de cualquier acto, con
el que se infrinja el deber de custodia, que se tiene sobre los caudales
públicos, y sobre los cuales también, tiene una posición de garante. De esta
manera, queda entonces configurado un delito, con el cual se castiga a un
cómplice del delito de malversación por acción, como autor del delito de malversación
por omisión, como bien lo han señalado los profesores Muñoz Conde y Roca, en
las citas antes transcritas.
Por otro lado, también se
ha planteado en España, sobre otro tipo penal, muy similar al peculado por
destinación oficial diferente tipificado en el Código Penal colombiano en el
artículo 399, la posibilidad de configurarlo en la modalidad de comisión por
omisión, es decir, ya no como un delito de omisión propia, sino como un delito
de comisión por omisión, como lo explica el profesor Roca:
“A nuestro
juicio y siguiendo ésta perspectiva material será posible calificar el supuesto
del artículo 433 (consentir que otro destine caudales públicos a usos ajenos a
la función pública) como un supuesto de comisión por omisión. Y ello porque el
funcionario se encuentra en una posición de garante, dado que está encargado de
la custodia de los caudales, esto es, se halla bajo una específica función de
protección del bien jurídico (bien jurídico que nosotros hemos concebido
–recordemos una vez más- desde una doble vertiente: el patrimonio público y la
correcta gestión del mismo o de bienes equiparados a él). Dicho bien jurídico
se encuentra bajo una relación absoluta de dependencia respecto del funcionario
competente, pues de él depende que el patrimonio público y su gestión o
administración de una forma imparcial y objetiva se mantengan indemnes. Además,
tal función de protección del bien jurídico ha sido asumida voluntariamente por
él, al haber ocupado su puesto de funcionario, impidiendo así que la administración
adopte otras medidas para preservar incólume su integridad.
En
conclusión, a nuestro modesto modo de ver, parece acertada la interpretación
que admite la comisión por omisión en el artículo 433 CP, porque el funcionario
que tiene a su cargo por razón de sus funciones unos caudales públicos que se
encuentran, respecto de su correcta administración, en una posición de
garante.”
De esta manera, queda
planteada tanto en la legislación como en la doctrina española, la posibilidad
de la configuración de un delito de defraudación de caudales públicos, a través
de la omisión impropia y la comisión por omisión, en la cual un funcionario
público que teniendo la posición de garante sobre un bien del Estado,
permitiera que otro, los destinara para fines diferentes a los establecidos por
la Ley, infringiendo su deber de custodia.
PROPUESTAS
DE UN PECULADO POR COMISIÓN POR OMISIÓN EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
COLOMBIANA.
Saliéndonos un poco de la
discusión española sobre el delito de malversación de caudales públicos, cabe preguntarse si en el caso colombiano las
funciones de administración, tenencia o custodia de que habla el artículo 397
del Código Penal Colombiano, incluyen a su vez, la modalidad de comisión por
omisión, regulada en el artículo 25 del mismo estatuto. Sobre este punto, hay
varias referencias en la jurisprudencia y en la doctrina colombiana, sobre la
posibilidad de un peculado por comisión por omisión.
Por ejemplo, el profesor
Jaime Lombana Villalba, afirma que el peculado admite tanto la comisión activa,
como la omisiva,
pero no explica cómo se puede presentar un peculado por comisión por omisión de
conformidad con el marco jurídico colombiano.
El profesor Saúl Uribe,
plantea la posibilidad de que se pueda presentar un peculado por comisión por
omisión de la siguiente manera:
“En los
delitos contra la Administración Pública tiene aplicación el artículo 25 del
Código Penal, de manera concreta, según lo prescrito por los incisos 1 y 2, ya
que los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 25, únicamente tienen aplicación
cuando se trata de conductas que atente contra la vida e integridad personal,
la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.
La función
pública es reglada, y como tal las funciones de los servidores públicos lo son
también, por lo que se espera que los servidores públicos cumplan con los
deberes que la Constitución y la Ley les impone. Si contrario sensu, el
servidor público defrauda las expectativas que su rol le impone, bien por
infringir la Constitución y la Ley, ora por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones, deviene como consecuencia obligada la
responsabilidad del servidor público, desde diferentes ópticas, una de ellas,
la penal.
Ya, si de
los deberes jurídicos impuestos y exigibles al servidor público se desprende la
posibilidad de impedir un resultado, su omisión en impedirlo, pudiendo hacerlo,
equivale a producirlo.
En los
delitos contra la Administración Pública, con respecto al servidor público, se
pueden determinar, con facilidad, tres cosas: los deberes jurídicamente
exigibles; la posición de garante que en algunos eventos ocupa, y con ello, la
obligación de impedir resultados típicos.”
Según el profesor Uribe, la
posición de garante implica la obligación de impedir un resultado, y
la posición de garante, en los delitos contra la administración pública, se
adquiere de dos formas:
“El
primero, cuando la Constitución, la ley, decreto o reglamento impone
obligaciones al jefe de cada entidad o dependencia estatal, acerca de la forma
como debe dirigir la actividad administrativa, y de manera especial, el control
que debe ejercer en torno a la actividad que desarrollan los subalternos. El
segundo, con los fenómenos administrativos de la descentralización,
desconcentración y delegación.”
De acuerdo con el profesor
citado, es posible un peculado por comisión por omisión, cuando la
Constitución, la Ley, un decreto o un reglamento impone la función de
protección de los recursos públicos, a un servidor público, o cuando en virtud
de las competencias derivadas de los fenómenos de la desconcentración, la
descentralización o la delegación, también le son asignadas dichas funciones.
Así por ejemplo, en el fenómeno de la descentralización administrativa, se
establecen las competencias de cada ente territorial (Nación, departamentos y
Municipios o Distritos), donde cada uno maneja su propio presupuesto, y tienen
definidos sus controles, así como las autoridades que ejecutan el presupuesto.
En la desconcentración administrativa, también se establecen, las competencias
que pueden ejercer las dependencias ubicadas por fuera de la sede principal,
que también tendrán un presupuesto que ejecutar, y también tienen asignadas las
funciones de control y vigilancia, que deben ejercer los jefes regionales y los
jefes nacionales en cada ente desconcentrado. Y por último, el fenómeno de la
delegación, en el cual, a pesar de que el delegante, se desprende de algunas
funciones que le son asignadas, y por tanto, de algunas de las
responsabilidades derivadas de las funciones delegadas, sigue manteniendo los
deberes de control y vigilancia, de las cuales se pueden derivar ciertas
responsabilidades penales, como bien lo expresa la Corte Constitucional:
“Lo que la
Constitución consagra es la responsabilidad que se deriva del ejercicio del
cargo, sea ella por omisión o extralimitación de sus funciones. Entonces, desde
la distinción de las formas de actuación de los tres partícipes en la
delegación, el principio de responsabilidad indica que cada uno de ellos
responde por sus decisiones y no por las decisiones que incumben a los demás.
No puede exigirse, por lo tanto, que la autoridad que autoriza la delegación
responda por las actuaciones del delegante o del delegatario. Tampoco que el
delegante responda por las decisiones del delegatario, aunque ello tampoco
signifique que el delegante no responda por lo que a él, como titular de la
competencia delegada, corresponde en relación con la delegación, pues la
delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el
titular de la función se desprende por completo de la materia delegada. Por el
contrario, la delegación crea un vínculo permanente y activo entre delegante y
delegatario, el cual se debe reflejar en medidas como las instrucciones que se
impartan al delegatario durante la permanencia de la delegación; las políticas
y orientaciones generales que se establezcan, en aplicación del principio de
unidad de la administración, para que los delegatarios conozcan claramente y
consideren en sus decisiones los planes, metas y programas institucionales; la
revisión y el seguimiento a las decisiones que tome el delegatario y la
oportunidad para que el delegante revoque el acto de delegación y despoje
oportunamente de la calidad de delegatarios a quienes no respondan a las
expectativas en ellos fincadas. Para ello, el delegante conservará y ejercerá
las facultades que se le otorgan en razón de ser el titular del empleo al cual
pertenecen las funciones que se cumplen por los delegatarios.”
Lo cierto es, que esta
posición aunque plantea las bases legales para la admisión de un peculado por
comisión por omisión, aún no profundiza
sobre los criterios materiales contenidos en el artículo 25, y los otros
desarrollados por la doctrina
para la configuración de un delito impropio de omisión. Si bien, el profesor
Uribe, plantea la fundamentación jurídica que permite constituir la posición de
garantía en los funcionarios públicos, de forma general en los delitos contra
la administración pública, no lo hace concretamente, en el delito de peculado,
que además tiene unos elementos típicos que se deben analizar más
detalladamente. En su exposición, tampoco desarrolla los elementos materiales
que se requieren, para la configuración de un peculado por comisión por
omisión, pues la posición de garantía, es apenas uno de ellos.
Por su parte, los
profesores Gómez Méndez y Gómez Pavajeau, consideran que de conformidad con el
artículo 25 del Código Penal, la Constitución, la Ley y los Reglamentos, pueden
imponer deberes de garante a los funcionarios públicos.
Adicionalmente consideran, que la función pública y los deberes que deben
cumplir los funcionarios públicos, de conformidad con la Constitución, la Ley y
los reglamentos, también pueden ser redistribuidas a través de los fenómenos de
la delegación, desconcentración y la descentralización.
En virtud de estos fenómenos, también aparecen funciones de control y
vigilancia, del funcionario delegante hacia el delegado, e igual ocurre en las
funciones desconcentradas, y de las funciones descentralizadas.
De esta forma, plantean la responsabilidad por comisión por omisión en los
delitos contra la administración pública de la siguiente forma:
“Así, se
tiene que los jefes de la Administración en todas sus dependencias se
encuentran en una posición de garante frente a otras personas que ejercen
descentralizada, desconcentrada y delegadamente la función administrativa.
Tienen que evitar en lo que les sea posible que éstas desvíen la función
pública.
Si están enterados
y tienen conocimiento de lo que está sucediendo y no actúan pudiendo hacerlo,
dentro del propio ámbito de dominio, incurrirán en comisión por omisión a
título de dolo tanto en materia penal como disciplinaria.
Si, por
falta de seguimiento y control, no conocen lo que sucede, y sucede, siendo
previsible o cognoscible, incurrirán en comisión por omisión a título de culpa
sólo en materia disciplinaria, salvo que en lo penal el tipo respectivo
contemple el castigo por culpa.”
Esta posición es interesante,
pues parte de los deberes de control y vigilancia, propios de figuras como la
delegación, la desconcentración y la descentralización, y criterios materiales
como el ámbito del dominio, planteando que si el funcionario responsable, no se
hace nada, a pesar de tener el conocimiento y la posibilidad de actuar,
incurriría en comisión por omisión dolosa, o si el funcionario, omite el
seguimiento y control, incurriría en comisión por omisión culposa. Sin embargo,
hay que considerar, que estos autores, plantean la posibilidad de que se pueda
configurar un delito de comisión por omisión en los delitos contra la
administración pública, es decir, no tienen en cuenta, algunos elementos
concretos del delito de peculado, como los serían la apropiación, la relación funcional,
y la disponibilidad material o jurídica,
elementos que dificultan en gran medida, la configuración de un peculado por
comisión por omisión, y al no desarrollar casos concretos, la tesis queda
incompleta.
Por otra parte, los autores
ya citados, exponen expresamente, que sí se puede configurar un delito de
peculado por comisión por omisión,
cuando el funcionario ostenta una posición de garante, esto es, que tenga a su
cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya
encomendado como garante de la vigilancia de determinada fuente de riesgo,
conforme a la Constitución o la ley,
y que además:
“Se
requiere, para la estructuración del tipo objetivo, la presencia de la
situación típica –situación que genera la obligación de actuar-, la ausencia de
acción ordenada, el resultado típico y la posibilidad rayada en la certeza de
que si se hubiere actuado se hubiese evitado el resultado típico (...)”
De esta forma, Gómez Méndez
y Gómez Pavajeau, describen los presupuestos materiales para que se configure
la comisión por omisión, pero siguen sin desarrollarlos en el delito de
peculado, que, como ya lo dijimos, contiene unos elementos particulares que
impiden hacer generalidades.
Por último, estos autores,
plantean la posibilidad de realizar delitos contra la administración pública en
forma general, por comisión por omisión,
utilizando un argumento de analogía basado en dos sentencias de la Sala
Penal Corte Suprema de Justicia, en las que se condenan a dos funcionarios por
el delito de celebración indebida de contratos, por no cumplir el régimen legal
de la contratación:
“(…) es el
gobernador del departamento el garante del cumplimiento íntegro del
ordenamiento jurídico en los actos de la administración seccional; de modo que
tiene la obligación de responder por los asuntos de su competencia con apego
absoluto a la Constitución y a la Ley, especialmente en relación con aquellos
que giran en torno a la custodia y destinación de los recursos que le
pertenecen.
No trata
del cumplimiento de cualquier papel dentro de la Administración, sino del rol
de garante de primera orden en el desarrollo de las tareas de la administración
seccional, pues al fin y al cabo es su representante legal y el ordenador del
gasto.
El papel
que tiene que cumplir presupone en el gobernador la existencia de conocimientos
y capacidades especiales para el cabal ejercicio de las funciones que le fueron
confiadas por voto popular, y por ende está en la obligación de adaptar su
comportamiento a los dictados de la Constitución y la ley, sin defraudar las
expectativas depositadas en él por los asociados, pues de lo contrario, de
pasar de ser el garante del respeto y efectividad de los principios y deberes
que rigen su función, incursiona en el campo del derecho penal al comportar su
conducta riesgos jurídicamente desaprobados que desbordan el ámbito de lo
permitido y se traducen en resultados relevantes.”
La otra decisión, establece
lo siguiente:
“No
desconoce la Sala que la administración pública es por esencia compleja y que
requiere de la intervención de funcionarios de distintos niveles con
competencias específicas, pero así mismo comprende que no por ello es posible
desprenderse de ciertas responsabilidades, pues si así fuera quien es el
supremo director de la administración siempre encontraría en ello una buena
excusa para evadir los deberes que la Constitución y la Ley le imponen.
Precisamente
por lo anterior, la Corte ha considerado que cuando la función de celebrar
contratos normativamente radica en un específico servidor público (en este caso
el Gobernador) y no ha sido expresamente delegada en otro, sino qué, como en
este caso, solo ha delegado en funcionario de menor rango (la junta de
licitaciones) el deber de adelantar los trámites previos a la celebración del
contrato, se exige por el ordenamiento que despliegue la máxima diligencia y
cuidad al momento de adoptar la decisión final que le corresponde, pues en ese
instante asume la administración del riesgo y por ende se hace responsable de
realizar una conducta prohibida, ya que la normatividad exige que sus
actuaciones estén presididas por el cumplimiento de los principios y valores
constitucionales, los fines de la contratación, y la protección de los derechos
de la entidad que representa, las reglas sobre administración de bienes ajenos
y los postulados de la ética y de la justicia.”
Obsérvese cómo en estas
decisiones de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, solo tratan el
tema de la responsabilidad de dos Gobernadores, que al firmar un contrato, no
cumplieron con su deber de verificar la legalidad del trámite, función que
habían delegado en un subordinado, y por ello, se habla en principio, de que
sus conductas infringen el deber objetivo de cuidado, partiendo de la base de
que el Gobernador tiene una posición de garante “por el cumplimiento de los
principios y valores constitucionales, los fines de la contratación, y la
protección de los derechos de la entidad que representa, las reglas sobre
administración de bienes ajenos y los postulados de la ética y de la justicia”.
Cabe agregar, que si los gobernadores firman un contrato sin el pleno de los
requisitos legales, no incurren en comisión por omisión, sino en una acción que
crea un riesgo jurídicamente desaprobado, y que sería la base de la imputación
jurídica del resultado tanto en un delito doloso o culposo según sea el caso.
Solo podrían incurrir, en una comisión por omisión los Gobernadores, si además
de delegar la función de realizar los trámites previos a la contratación,
también, delegan la función de celebrar y ejecutar el contrato en un
subalterno, quien en efecto realizó todos los actos necesarios para consumar un
delito, actos sobre los cuales, el Gobernador, que teniendo posición de garante
sobre todos los procesos de contratación, debió evitar, si tenía la posibilidad
de hacerlo.
A pesar de que en estas
decisiones, se toca el tema de una comisión por omisión, cuando un funcionario
no realiza los controles respectivos a la actividad de un subordinado o de un
delegado, que termina realizando un delito contra la contratación pública, aún
no se tocan los elementos distintivos del peculado, y por ello, el análisis,
sobre la posibilidad de configurar el delito de peculado por comisión por
omisión, queda incompleto.
Otro ejemplo, en donde se
expuso la posibilidad de un peculado por comisión por omisión, fue en la
jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia
del 25 de Abril de 2002 dijo lo siguiente:
“Basta con
que alguno de los concurrentes que toman parte en su realización ostente la
calidad especial y, por supuesto, infrinja el deber jurídico especial alrededor
del cual gira o se fundamenta la protección del bien jurídico, sea cual fuere
la posición desde donde se ubique.
(…)
El
servidor público o el sujeto calificado en cuya condición y deber jurídico
especial se fundamenta la realización objetivo del tipo, no puede actuar como
determinador o cómplice, por definición. Su participación se concibe sino a
título de autoría en cualquiera de sus modalidades o, en último extremo y
residualmente, por comisión por omisión (al tener el deber jurídico de evitar
el resultado, lo cual no hace porque concurre a la realización del hecho en
connivencia con los demás).”
También lo afirmó en la
sentencia del 27 de Julio de 2006, radicación 25536:
“(…) en
principio las posiciones de garante se refieren a los bienes jurídicos
consignados en el parágrafo del artículo 25 del Código Penal, empero, por la
fórmula utilizada respecto de posiciones de garante fundadas en la protección
en concreto de un bien jurídico o de la vigilancia de una fuente de riesgo de
conformidad con la Carta Política o la Ley, puede extenderse a otros, incluido
el de la administración pública.”
En esta sentencia, podemos
encontrar una posición jurisprudencial, en la que la Corte, acoge la teoría de
los delitos de infracción al deber construida por Roxin, para fundamentar la
autoría del funcionario, y descartar la participación, en un caso de
apropiación de recursos públicos. De acuerdo con la teoría de los delitos de
infracción al deber, un funcionario público, sólo puede ser considerado como
autor del delito de peculado, ya sea porque realizó una acción que infringe el
deber de administración, tenencia o custodia, o en su defecto, no realizó los
actos tendientes a que no se produjera un resultado, que tenía el deber de
evitar, en este caso la apropiación.
Según la teoría de la autoría en los delitos de infracción al deber, toda persona que tenga un deber especial
derivado de normas extrapenales, sobre el bien jurídico tutelado, y lo
infrinja, responderá como autor. También es necesario anotar que para la
configuración de una coautoría en esta teoría, no basta el acuerdo común,
división de trabajo y la entidad del aporte, sino que además, es necesario que
todos los participantes tengan un deber especial respecto del bien jurídico
tutelado, que hayan infringido.
Igualmente, como lo sostiene Roxin,
en los delitos de infracción al deber, es indiferente que el autor realice la
conducta a través de una acción o a través de una omisión, pues como se dijo
anteriormente, “la relación entre el menoscabo del bien jurídico y sujeto del
delito sólo queda instituida por el quebrantamiento del deber.”
Esta teoría de Roxin de los
delitos de infracción al deber, ha sido objeto de varias críticas, e incluso Schünemann, confirma su abandono en
Alemania.
Entre las críticas que se le hacen a esta teoría, se encuentra, que al
fundamentar la responsabilidad del autor en el incumplimiento de deberes
extrapenales, hace al derecho penal dependiente normas extrapenales, y con ello
se pierde el poder del derecho penal de configuración de los hechos delictivos,
máxime si se entiende que las normas extrapenales pueden tener contradicciones,
incluso, sancionar hechos que el derecho penal no sancionaría, o dejar impunes
hechos que sí tendrían relevancia para el derecho penal. Otra crítica que se le
hace a esta teoría, es que parece olvidar que la tipicidad se configura, no con
la infracción de deberes extrapenales, que pueden ser si, un indicio de la
tipicidad, sino por la imputación objetiva y subjetiva de un hecho típico, es
decir, la persona debe haber cometido la conducta descrita en un tipo penal, y
no una simple relación causal iniciada por la infracción de un deber.
Lo cierto es, que para los
partidarios de las teorías del dominio objetivo y positivo del hecho,
la teoría los delitos de infracción al deber de Roxin generan, una forma
diferente de imputación en la autoría que no es necesaria, y además plantean
que no se debe prescindir, ni siquiera en los delitos especiales, del criterio
material del dominio del hecho, para diferenciar entre autores y partícipes,
por ejemplo, en Colombia, el profesor Suárez, partidario del dominio objetivo y
positivo del hecho, sostiene lo siguiente:
“No es
suficiente la infracción de un deber jurídico-público o jurídico-privado para
que el especialmente obligado sea autor de infracción de deber, sino que se
exige que domine la creación, el no control o el aumento del riesgo objetiva y
subjetivamente imputable; en otras palabras, que la infracción del deber
especial se integre al dominio del hecho.”
En el tema de la comisión
por omisión, una de las teorías que combina las posiciones de garante, con el
dominio del hecho, es la del dominio sobre la evitabilidad del resultado,
desarrollada por el profesor Schünemann,
quién considera que el derecho penal puede establecer los criterios necesarios
para configurar la responsabilidad por comisión por omisión, sin necesidad de
depender de normas extrapenales como lo plantea Roxin, y con criterios más
concretos, que el criterio de la competencia o los roles que plantea Jakobs.
Schünemann expone, que para que un individuo sea responsable penalmente por una
comisión por omisión, debió haber asumido la protección de un bien jurídico o
la vigilancia de una fuente de riesgo, y a su vez, debe tener el dominio sobre
la evitabilidad del resultado típico. En otras palabras, una persona será autor
de una conducta por comisión por omisión, si dentro de su ámbito de dominio, pudo
prever la producción un resultado lesivo, y aun así, dejó que el curso causal
continuara, produciéndose en últimas el resultado típico, como ocurre en el
caso del dueño de un perro quién, viendo que el animal va a atacar a otra
persona, no hace nada, pudiendo hacer algo para evitarlo.
Desde esta postura, queda
claro que la concepción de la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia al acoger
la tesis de los delitos de infracción al deber, en la sentencia citada, optó
por una posición que no contiene los criterios materiales que limitan la
configuración de la comisión por omisión contenidos en el artículo 25 del
Código Penal, pues como se dijo, la mera infracción al deber es un indicio de
la tipicidad, pero se requiere de más elementos para configurar la responsabilidad
penal en un peculado por comisión por omisión, de conformidad con la
legislación penal vigente.
En efecto, la teoría de los
delitos de infracción al deber no sería aplicable en Colombia, porque para los
delitos especiales por acción, como el delito de peculado, no se requiere de la
mera infracción de un deber jurídico especial, sino que a su vez, como lo exige
el artículo 29 del C.P., que realice la conducta “por sí mismo”, esto es, en el
delito de peculado, que se apropie del bien (verbo rector), entendido esto, que
el autor tenga el pleno dominio del hecho principal y prohibido; o que en su
defecto, que la conducta la realice junto con otros, mediando acuerdo común, y
actuando con división de trabajo, de tal forma, que sin su aporte, no se pueda
ejecutar la conducta o la conducta se transforme en otra, por tanto, debe tener
el dominio funcional del hecho, que se tendrá de acuerdo con “la importancia
del aporte.” Por tanto, en Colombia, se acoge para los delitos de acción, una
concepción dual, donde se mezclan las valoraciones normativas, y las
valoraciones ónticas, afines con las concepciones del dominio del hecho y del
dominio funcional del hecho.
Y en los delitos
especiales, realizados por comisión por omisión, de conformidad con lo
establecido en el artículo 25 del C.P., también se adopta una concepción dual.
En principio, en la comisión por omisión, se requiere que se configure sobre el
agente una posición de garante, ya sea para la protección efectiva de un bien
jurídico o la vigilancia de una fuente de riesgo de acuerdo con la Constitución
o la Ley. Y si bien, se exige expresamente el incumplimiento de un deber
jurídico de realizar una actuación, también se exige que esa acción, evite o
mejor dicho, hubiese impedido con certeza, el resultado perteneciente a una
descripción típica, y para completar, la norma además ordena, que el agente
tenga la posibilidad de evitarlo, por tanto, no solo se requiere que se
infrinja un deber, sino que se requiere la dominabilidad sobre la evitación del
hecho, en términos de Schünemann,
o como lo explica de otra forma, el profesor Velásquez:
“Lo
definitivo, pues, es que se tenga la posición de garante en la actuación de
salvamento ordenada en el caso concreto (capacidad de acción) y que ella, con
seguridad de manera concluyente y definitiva, habría impedido la realización
del resultado (compromiso de poner en marcha la capacidad de acción.”
Con ello, el profesor
Velásquez también comparte, que incluso en la comisión por omisión, por la
existencia de un resultado, no solo se tiene que infringir un deber jurídico,
sino que además se requiere de la acción desobedecida, sea la que impida el
resultado, y por ello concluye con certeza que:
“(…) esa
acción debe también ser determinada, esto es, aquella que con certeza, con
seguridad, de manera definitiva y sin la necesidad de realizar posteriores
acciones intermedias, evite la realización del resultado típico.”
Lo que ocurre, es que como
la comisión por omisión, no existe causalidad por existir ausencia de acción, a
lo que se acude es, a un concepto de causalidad hipotética, para poder
equiparar los efectos de una acción, a los de una omisión, como lo explica el
profesor Velásquez:
“…, se
afirma que la omisión es causa del resultado, si puesta mentalmente en su
lugar, la acción esperada, que no es realizada por el omitente, el resultado
desaparece con certeza, con seguridad; hay, pues, causalidad hipotética si la
acción no realizada hubiera evitado la producción del resultado de manera
cierta e indiscutible.”
De esta forma, se debe
concluir, que para configurar la autoría en el derecho penal colombiano, en los
delitos realizados por comisión por omisión, no basta solo con la infracción de
deberes especiales, sino que se requiere de un dominio sobre la evitabilidad
sobre el resultado, donde la conducta omitida por el agente, hubiera evitado
con certeza el resultado.
11.3.
PROPUESTA
SOBRE UN PECULADO POR COMISIÓN POR OMISIÓN FRENTE A LA LEY PENAL.
Para comenzar con este
análisis, partimos de la base legal del peculado (Art. 397 C.P.),
y de la base de la omisión que es el artículo 25 del Código Penal.
De conformidad con el
artículo 25 del Código Penal, las conductas punibles pueden realizarse tanto
por acción, como por omisión, y en esta frase no se limita la modalidad de
omisión a determinado grupo de conductas punibles, por lo cual, es susceptible
que el peculado pueda ser realizado por comisión por omisión.
Continúa la norma citada
diciendo: “Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado
perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en
posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva
norma penal.” Lo anterior sugiere un deber jurídico de impedir el resultado,
esto es lo que se denomina una posición de garante, donde se establece un deber
jurídico de protección, una relación jurídica especial entre el agente y el
bien jurídico, que lo obliga a actuar, para que no se presente un resultado
descrito en una norma penal. En este orden de ideas, si pasamos lo antes dicho
al delito de peculado, encontramos que entre el funcionario público y el bien
del Estado que se encuentra a su cargo, debe existir una relación jurídica, que
genera un deber de protección, que lo convertiría en un garante de ese bien, en
el entendido que, deberá actuar para evitar que otro se apropie de dicho bien
en perjuicio para la administración pública. Incluso, ese deber se encuentra
descrito en el tipo penal del peculado, cuando se menciona que el bien del
Estado sobre el cual recae la conducta de apropiación, debe estar bajo
“administración, tenencia o custodia”, del servidor público.
En la misma línea de
pensamiento prosigue el artículo 25, que menciona: “A tal efecto, se requiere
que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico
protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una
determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.” Aquí se refuerza el deber funcional
establecido en la Constitución o en la Ley, del sujeto que omite su deber de
protección y custodia del bien del Estado en el delito de peculado. Obsérvese
cómo, el deber de administrar y de custodiar, que tiene el servidor público
sobre los bienes que son objeto del delito de peculado, implican, no solo que
el mismo servidor se apropie, sino como lo dice el texto legal, que la
apropiación sea de provecho de un tercero, y ello, establece una obligación del
funcionario no solo, en relación de sus actuaciones, sino de las posibles
actuaciones de terceros.
La acción de apropiar
implica disponer de un bien como si fuera suyo, o realizar actos de señor y dueño
sobre un bien, que se encuentra bajo un encargo de administración con
limitaciones,
pero también, se entiende como el acto de incorporar al patrimonio propio o de
un tercero, el bien, extrayéndolo del patrimonio del sujeto activo.
Cuando el funcionario se excede, de las limitaciones que se encuentran en su
mandato de administración o encargo fiduciario, es cuando se configura el acto
de apropiación, y se hace la claridad, porque los funcionarios tienen la
capacidad para transferir la propiedad de los recursos públicos a otras
personas lícitamente, y ello, no configura el delito de peculado, pero si lo
transfieren de forma ilegal o lo incorporan a su patrimonio, por fuera de sus competencias, ahí sí nos
encontramos ante un delito de peculado.
Pero para efectos de la
modalidad de comisión por omisión, administrar, también implica custodiar, y en
este sentido, si un funcionario público no realiza los actos necesarios,
teniendo la posibilidad de hacerlo, para evitar que el bien se pierda, o que
terceros se lo apropien, también sería responsable, por fallar a su deber de
administrar correcta y lícitamente los bienes. En otras palabras, y de
conformidad con la regulación penal sobre la omisión (Art. 25 C.P.),
comete inicialmente un delito de
peculado culposo, el administrador de un banco estatal, que permite que los
dineros de ese banco, se trasladen físicamente de un lugar a otro, en carros
particulares desprovistos de la seguridad requerida, situación que es
aprovechada por unos maleantes que los hurtan sin complicaciones.
Los casos de peculados
dolosos por comisión por omisión sin acuerdo previo son un poco difíciles de
encontrar, pero en definitiva, se pueden presentar casos de autoría accesoria
donde exista un autor accesorio que aporta al hecho de un tercero, sin acuerdo
previo, con una omisión, como puede ocurrir en el caso de un empleado público
inconforme con la institución para la cual trabaja, y que en, o con ocasión de
sus funciones, se da cuenta que un grupo de empleados de la misma institución van
a apropiarse de varios bienes clandestinamente, y sencillamente no hace nada,
con el solo propósito de que la institución pública se perjudique.
Pero los delitos por
comisión por omisión que más se presentan en el campo de la administración
pública, son en los que media un acuerdo previo, ya sea para omitir
intencionalmente los deberes de protección o custodia que tenga los
funcionarios sobre los bienes, o permitiéndole a terceros que se apropien de
ellos. Igualmente, podrían presentarse casos, donde se acuerde previamente con
un funcionario, para que omita intencionalmente sus deberes de control y
vigilancia sobre los bienes o recursos del Estado.
La discusión, sobre este
grupo de casos donde existe acuerdo común, es si el funcionario sería un
coautor o un cómplice del delito, y ello, debido a que, por regla general, la
conducta de guardar silencio para que otro ejecute la conducta, es un acto de
complicidad; sin embargo, cuando es el funcionario quién determina a otro a
realizar la conducta de apropiación mientras él se mantiene inactivo y en
silencio, es una conducta en la que concurre, tanto la determinación, como la
complicidad, y en virtud, del principio de subsunción, deberá aplicarse la
conducta más grave, que en ese caso, es la determinación. Ahora bien, puede
existir coautoría, si el omitente con su acción omitida, realiza un aporte tal,
que le permita tener el dominio funcional sobre el hecho, es decir, que de no
ser por dicha omisión, la conducta no se hubiese podido llevar a cabo, pero
considero que debe reconocérsele una rebaja respecto de los demás coautores que
sí realizaron una acción. Sin embargo, omisiones dolosas que buscan que otro se
apropie, pueden develar cierto grado de dependencia de la conducta omitida,
frente a las acciones, como por ejemplo, quién omite activar la alarma de
seguridad de un banco, para que terceros ingresen y se hurten el dinero, o de
quién omite ponerle llave a un escritorio en el cual se guarda una suma
importante de dinero, para que otro funcionario, se apodere de ella, son actos
de gran importancia para la realización de la conducta punible, y por lo tanto,
se podría afirmar que dominan funcionalmente el hecho, ya que si no hubiesen
omitido dichas conductas, los otros no hubieran podido acceder a los dineros. Sin
embargo, también es claro, que a pesar de que los funcionarios públicos que
omiten activar la alarma, o ponerle llave al escritorio, si las personas que
posteriormente tienen la función de ingresar y extraer los dineros no realizan
la conducta, nunca se produciría el resultado. Por lo anterior, se pone en duda
la independencia de la comisión por omisión, de la acción para producir el
resultado, y por ello, también, la posibilidad de dominar el sí el cómo del
hecho, quedando abierta la posibilidad de imputar la complicidad. Respecto de esta posición se deben plantear varias objeciones, que
apoyarían nuestra posición de punir al directo como un cómplice y no como un
autor:
Primero, la posición de garante es una teoría que explica muy bien los
supuestos jurídicos para que se pueda imputar responsabilidad penal por
comisión por omisión, pero por ello, no puede convertir casos de complicidad
por cooperación a la conducta delictiva de otro, en casos de autoría, pues se
estaría privando de una rebaja significativa a un participe de la conducta
punible.
Segundo, la complicidad es un dispositivo amplificador del tipo, que se
pune por colaborar con la comisión de un delito perpetrado por otra persona. De
ahí que una de las características de la complicidad, sea su accesoriedad, es
decir, es una figura dependiente de la autoría. La condición objetiva para que
se configure la complicidad, es la realización de un aporte, que puede ser
mediante una acción, como conseguir el arma al homicida, o mediante una
omisión, no informarle del hecho que se va a ejecutar a las autoridades o a la
víctima. Por ello no parece plausible que si el aporte del cómplice se trata de
una omisión, por tener posición de
garante, ya el cómplice no sería tal, sino un autor por comisión por omisión.
Tercero, la importancia del aporte como lo vimos, es uno de los
elementos según la Ley, que diferencian a un coautor de un cómplice, y en un
hecho delictivo, no es lo mismo guardar silencio, que ejecutar la conducta
punible, porque la persona puede haber acordado guardar silencio y no hacer
nada en contra de los coautores, pero si el hecho es aplazado o cancelado, nada
ocurre, por ello, es que definitivamente en el caso planteado, existe un alto
grado de accesoriedad de la conducta del que omite.
Cuarto, en el caso planteado, existe un acuerdo previo y una división de
trabajo, pero quién decide el sí y el cómo de la conducta punible, no es el
director del departamento, sino los empleados, por tanto, el director carece
del dominio funcional sobre el hecho, y por ello sería un cómplice.
Quinto, se habla de una equiparación entre la conducta omisiva y la
conducta activa, de tal manera que se compruebe que si la conducta del omitente
se hubiera realizado, el resultado no se hubiera producido. Se habla aquí de
una causalidad hipotética, que cambia totalmente los hechos ocurridos,
incluyendo una conducta imaginaria, para analizar mentalmente si el resultado
de todas maneras se hubiera dado. Esta solución parece ser muy subjetiva,
porque si se cambia los factores de una operación, el resultado al menos en la
mente, va a variar, por lo que posiblemente, se pudiera concluir causalmente
que en todos casos, si el omitente hubiera actuado, el resultado hubiera sido
distinto. Y de acuerdo con este argumento, la condena al omitente sería segura.
Sexto, hay quienes consideran que un criterio diferenciador entre
autores y cómplices en una omisión, es demostrar que si con la conducta omitida
se evitaría el resultado, el omitente respondería como autor. Pero si la conducta
omitida no hubiera evitado el resultado, sino que lo hubiera estorbado, el
omitente respondería como cómplice. Con
ello, se busca encontrar un límite, para admitir la complicidad omisiva, sin
embargo, el defensor alegará que la conducta de su defendido solo hubiera
podido estorbar la ocurrencia del resultado, y la fiscalía argumentaría que si
el omitente hubiera realizado la conducta omitida el resultado no se hubiera
presentado. Lo cierto es, que este debate nos trasporta a la teoría de la
equivalencia de las condiciones, donde cualquier factor que contribuya a la
producción del resultado es causa del mismo, teniendo con ello, mucha ventaja
la fiscalía.
Séptimo, según Gimbernat, lo
importante de un delito de comisión por omisión, no es la causalidad, -pues
también considera a la causalidad en la omisión como una causalidad hipotética,
según se ha explicado anteriormente-, sino la creación del riesgo jurídicamente
desaprobado que implica de por sí, la falta de actuación por parte del
omitente. Es decir, que el omitente, aumenta el riesgo al bien jurídico
protegido con su no actuar, en el planteamiento de Gimbernat, el bien jurídico
es en sí, una fuente de riesgo, que el garante debe controlar dentro de los
límites del riesgo permitido. Visto desde esta perspectiva, dicho planteamiento
tiene un acercamiento a la teoría de los delitos de infracción al deber de
Roxin, donde
lo importante es, determinar que el sujeto tiene una posición especial en la
sociedad que le impone unos deberes específicos para evitar que se afecten
determinados bienes jurídicos, por tanto, habrá responsabilidad si el autor
incumple esos deberes. Esta discusión, nos devuelve al problema inicialmente
planteado, y es por qué un individuo, a pesar de infringir un deber de actuar
en determinada forma, una persona que actúa como cómplice, se convierte en
autor por tener posición de garante.
Octavo, teorías como la del dominio sobre la evitación del resultado de
Schünemann, y de
la competencia de Jakobs,
tampoco permiten dar una respuesta clara a los problemas aquí planteados. Pues
la teoría del dominio sobre la evitación del resultado cae nuevamente en la
discusión de si la conducta del autor hubiera evitado o estorbado el resultado.
Y la teoría de la competencia, también cae en confusión, cuando se busca a
través de los roles sociales, qué persona sería la competente para evitar la
comisión de un resultado típico, es decir, que en vez de acudir a la infracción
de deberes jurídicos como lo hace Roxin, Jakobs acude a la infracción de roles
sociales lo cual es mucho más abierto e indeterminado.
Noveno, en la legislación alemana (parágrafo 13 del Código Penal
alemán), se ha reconocido una rebaja al autor por comisión por omisión,
entendiendo que no puede tener igual responsabilidad que un autor que realiza
la conducta a través de una acción, por lo menos no en todas las veces.
Décimo, la omisión es una inversión de la carga de la prueba, porque en
una acción, la fiscalía debe demostrar que el hecho sí ocurrió, pero cuando a
un procesado le imputan una omisión, es al procesado a quién le corresponde
probar por qué no actuó, o que sí actuó pero no pudo evitar ese resultado.
En mi concepto, casos como el de la mujer que no alimenta a su bebé
recién nacido; la esposa que no alimenta a su esposo cuadripléjico; del policía
que no detiene al sujeto que está a punto de violar a una niña; del general que
conociendo que un grupo armado va a realizar una masacre a un pueblo, y no
moviliza a la tropa para hacerle frente al enemigo, dejando a la población a merced
del mismo, son verdaderamente complicados, pues en todos nos gustaría que las
personas que tienen posición de garante actuaran, para evitar esos resultados
tan graves.
Igualmente, en tales casos se denota un problema causal que es necesario
analizar. En el caso de la madre que no alimenta a su bebé, y de la esposa que
no alimenta a su esposo cuadripléjico, la total dependencia del bien jurídico
de la protección del garante, hace que la única posibilidad para que no se dé
el resultado es que el garante actúe. En ambos casos los garantes deben
organizar un escenario especial, pues además de no alimentar a las personas que
tienen a cargo, deben lograr que nadie acuda a socorrerlos para que mueran por
inanición. En estos casos, la absoluta dependencia del bien jurídico respecto
del garante, y el dominio total que se tiene sobre la evitabilidad del
resultado, permiten concluir la equivalencia entre estas conductas y un
homicidio comisivo doloso.
En los casos del general y del policía, se presenta una situación
diferente, pues su acto colabora con la ejecución de un hecho doloso de un
tercero, que está resuelto a realizar el hecho. También se puede decir que si
el policía o el general hubiesen actuado en cada caso, hubiesen podido haber
evitado o cambiado el resultado, pues el policía pudo haber ahuyentado al
violador haciéndolo desistir de acceder a la niña, o el general, pudo, con sus
hombres haber rechazado el ataque enemigo y salvado a la población civil. Sin
embargo, en estos casos, hay un alto grado de azar porque también, el violador
pudo haber sacado un arma y disparado en contra del policía, e igualmente, pudo
haber accedido a la menor. Incluso, la tropa del general pudo haber sido
vencida por los enemigos en batalla, y éstos igual, pudieron haber perpetrado
la masacre en el pueblo. Ante este grado de azar, no puede existir equivalencia
entre la acción y la omisión, por tanto, considero que debe reconocerse una
rebaja en la pena.
Como se dijo anteriormente, en legislaciones como la alemana se concede
la opción de una rebaja de pena para el garante omitente. Considero que una de
las razones que justifican esta rebaja punitiva, es que al garante, se le agrava su condición, porque no responde
por omisión de socorro, como cualquier persona en esos casos, sino directamente
por el acceso carnal y por los homicidios en personas protegidas. Es claro
también en ambos casos, que los garantes tienen un deber de actuar especial, y
la dependencia del bien jurídico frente al garante es alta, es decir, tanto la
niña que iba a ser accedida carnalmente, como la población civil que iba a ser
masacrada, podían defenderse o huir, pero los garantes en cada caso, les podían
ofrecer una mayor protección.
Otra razón para justificar una rebaja en la condena de un garante
omitente, es que en los dos casos planteados, se presenta una autoría accesoria
porque al no existir acuerdo común con los autores directos, no puede
configurarse una coautoría o una participación. Y así como en el ejemplo
clásico de autoría accesoria donde A quiere matar a C dándole un veneno, pero B
se adelanta y mata a C con un puñal, por lo que A responde por tentativa de
homicidio y C responde por el homicidio, tampoco es posible que la pena sea la
misma para quién actúa para dañar al bien jurídico, y para quien no realiza una
determinada acción salvadora.
Ahora bien, si se presenta un acuerdo común entre las personas que
ejecutan el hecho, y las personas que omiten acciones, se debe analizar si
entre los que omiten, ese deber omitido es de tal importancia para el plan
criminal, que se pueda concluir que existe dominio funcional del hecho, de lo
contrario serían cómplices. Por regla general, quien acuerda guardar silencio
para que otro ejecute una conducta punible, no es coautor, sino cómplice.
En síntesis, no en todos los casos el garante que omita actuar podrá ser
catalogado de autor, porque pueden presentarse casos en los que su aporte
omitiendo alguna acción, no es de tal importancia que se pueda concluir que
tenga el dominio funcional sobre el hecho.
Cuando el garante funja como autor accesorio o como coautor se podrá
conceder una rebaja, si luego de haber hecho un proceso de causalidad
hipotética, se puede establecer que su conducta no es equiparable a una
conducta activa, ya sea porque su conducta no podía, certeramente evitar el
resultado, y es posible en cambio lo hubiese evitado o simplemente lo hubiese
alterado. No es posible reconocer la rebaja en casos donde la víctima se
encuentre totalmente desprotegida y dependa totalmente del garante, como el caso
del bebé recién nacido, la persona inconsciente o el cuadripléjico, porque las
circunstancias de estos casos permiten equiparar la conducta activa con la
omisiva.
En el caso del peculado, el bien jurídico protegido es el patrimonio
público, y solo en algunos casos, bienes particulares que se encuentren en
custodia del servidor público, la conducta de dejar de custodiar dichos bienes
para que otro se apropie, considero que es una conducta, absolutamente
dependiente del agente que realiza la acción, por esta razón, sigue latente
tanto la posibilidad de rebaja, en caso de autoría accesoria, como de la
complicidad cuando exista acuerdo en común.
Pasando a otro tema, en relación con el verbo apropiarse, la
comisión por omisión, podría tener una objeción importante desde el punto de
vista del principio de legalidad, toda vez, que el delito de peculado describe
una acción del servidor público tendiente a disponer como suyos, recursos del
Estado que se encuentren bajo su administración, y no se describe la conducta
de omitir deberes de control, vigilancia o custodia sobre esos bienes de forma
intencional.
La segunda objeción se
puede presentar en razón, a que siempre se ha exigido un relación funcional
entre el servidor público y el bien objeto de custodia, y por regla general,
siempre se ha acudido a la figura jurídica del ordenador del gasto, que sería
el servidor público que tendría la disponibilidad física o jurídica sobre el
bien. Por lo tanto, hasta el momento, para imputar el delito de peculado, se
había exigido que el autor, además de ser servidor público, debía tener
asignada la función de ordenador del gasto, y esto reducía, el espectro
punitivo del peculado, a aquellas personas que tuvieran algún papel dentro de
los trámites requeridos, para la disposición de un bien Estatal.
La problemática con admitir
un peculado por comisión por omisión en los parámetros establecidos en el
artículo 25 del Código Penal, es que se abre aún más el campo de punibilidad,
pues se le imputaría la conducta a todo funcionario que tuviera un deber de
custodia, vigilancia y control sobre la utilización de esos recursos públicos,
sin que se hayan realizado actos de disposición sobre ellos, y con ello, en
parte se suprimen los límites fijados como
la acción de apropiarse y la función de disponer jurídica o física del
bien.
La omisión de los deberes
de custodiar, vigilar y controlar los actos de disposición o actos de
apropiación de terceros, nos lleva a punir actos posteriores a la acción
nuclear del tipo penal que es la apropiación, lo que parecería incluir dentro
de la descripción típica, actos que podrían ser catalogados de favorecimiento o
de complicidad.
Frente a estas objeciones,
tendríamos que plantear algunos argumentos que nos permitirían superarlas:
En primer lugar, la comisión
por omisión puede aplicarse al delito de peculado en virtud del primer inciso
del artículo 25 del Código Penal, que fundamenta los deberes de garantes
creados por la Constitución y la Ley, independientemente de las posiciones de
garante desarrolladas en el segundo inciso, así como lo explica la Corte
Suprema de Justicia:
“… el
artículo 25 del Código Penal está conformado por dos grandes partes: la
primera, que comprime la posición de garante al deber impuesto por la
constitución y la ley o, más exactamente, por el derecho, en relación con todo
bien jurídico; y la segunda, que extiende la posición de garante a los
fenómenos conocidos como el ámbito de dominio, la comunidad estrecha, la
actividad plural arriesgada y la
injerencia, casos estos solamente admisibles frente a los bienes jurídicos vida
e integridad persona, libertad individual y libertad y formación sexuales.”
En la doctrina existen tres
líneas dogmáticas sobre las posiciones de garante, una material, otra formal y
otra del ámbito de dominio.
En Colombia, según la redacción del artículo 25 del Código Penal, se acoge una
postura mixta,
en la que se combinan diferentes posiciones de garantía, de orígenes dogmáticos
diversos.
En la primera parte del
artículo 25 del Código Penal, se describe las posiciones materiales como la de
la protección de un bien jurídico, y la vigilancia de una fuente de riesgo,
pero ambas se encuentran restringidas a deberes previamente establecidos por la
Constitución y la Ley. Y es en estos casos donde se puede desarrollar una tesis
sobre la viabilidad de un peculado por comisión por omisión. Por una parte, se
podría plantear, como lo hace el profesor Gimbernart, que en los casos en los
que se delega la función de disposición jurídica del bien, donde el funcionario
subordinado, es considerado una fuente de riesgo, porque en cualquier momento
puede no cumplir con las funciones que le han sido asignadas,
por tal razón, se hace necesaria el control y vigilancia del superior, para
verificar el cabal cumplimiento de la legalidad de la disponibilidad de los
recursos. Igualmente, también se podría argumentar que el funcionario en caso
de disponibilidad material, tiene la protección en concreto del bien jurídico
protegido, porque se podría establecer, que los bienes del Estado que le han
sido asignados a un funcionario en razón o con ocasión de sus funciones, se
encuentran en absoluta dependencia, “pues de él depende que el patrimonio
público y su gestión o administración de una forma imparcial y objetiva se
mantengan indemnes.”
En relación con las
posiciones de garantía contenidas en los numerales 1,2,3 y 4 del artículo 25
del C.P., que desarrollan las posiciones de garantía de la teoría formal, como
lo son, el ámbito de dominio, la comunidad estrecha, la actividad plural arriesgada
y la injerencia, como bien lo establece
el parágrafo del mismo artículo 25, y como también lo dijo la Corte Suprema de
Justicia, se encuentran restringidas a los delitos que afecten los bienes
jurídicos de la libertad, la libertad y formación sexual, y la vida y la
integridad personal, y por esta razón, no serían aplicables al delito de
peculado.
De acuerdo con lo anterior,
y teniendo presente tanto el artículo 25, como el artículo 397 del Código
Penal, se puede plantear que los funcionarios públicos por mandato legal o
Constitucional, tienen en su mayoría, el encargo de la protección de los bienes
del Estado, máxime si ellos se encuentran bajo su administración, tenencia o
custodia. En el mismo orden de ideas, podemos encontrar a funcionarios públicos
que dentro de sus funciones Constitucionales o legales, tienen a su cargo la
vigilancia sobre ciertas fuentes de peligro para los bienes de la Nación,
piénsese por ejemplo en la Contraloría General de la Nación. En consecuencia,
podemos plantear que las posiciones de garantía creadas por la teoría material,
se cumplen en los funcionarios públicos que tienen asignadas las competencias
de protección de los bienes del Estado, de acuerdo con la Constitución o la
Ley. Sin embargo, en estos casos, hay que hacer una claridad, pues si ello se
plantea así, llegaríamos a absurdos, donde el Contralor de la República,
tendría que responder por comisión por omisión de un delito de peculado
realizado por un alcalde en un alejado municipio del país. Para evitar ensanchar,
el marco de punibilidad del delito de peculado, a ámbitos infinitos, a través
de la comisión por omisión, es necesario comprender, como lo afirma el profesor
Velásquez, que:
“…, no
toda posición de garante en abstracto puede fundar la realización de un tipo
omisivo impropio (comisión por omisión), sino solo aquella que en el caso
particular, específico, sea la que obligue al sujeto a realizar la acción de
salvamento ordenada; además esa acción debe también ser determinada, esto es,
aquella que con certeza, con seguridad, de manera definitiva y sin la necesidad
de realizar posteriores acciones intermedias, evite la realización del
resultado típico.”
De esta manera, queda
restringida la comisión por omisión, a aquellos funcionarios que directamente
se les haya asignado la función de administración, tenencia o custodia, o que
tengan a su cargo la función de disposición jurídica o material del bien, sólo
ellos, pueden entonces, permitir que otro se apropie, pues tienen en el caso en concreto, la
posición de garantía específica y no general, de la protección en concreto del
bien jurídico, o de la vigilancia de una fuente de riesgo. Por otro lado, los
organismos de control como la contraloría, y otros organismos como la Fiscalía
y la Procuraduría, en principio solo actúan, cuando el acto de apropiación se
realizó, y en virtud de ello, su silencio sería un favorecimiento o un
encubrimiento. Incluso, si existiera un acuerdo previo para no hacer nada, o un
pago para omitir sus funciones, lo que habría es una omisión de denuncia y un
cohecho propio, pero ni la Contraloría, ni la Fiscalía, ni la Procuraduría,
tendrían competencia inmediata para ordenarle a un funcionario que no ejecute
un acto, lo máximo que pueden es advertir, que si se realiza un determinado
hecho, se podrá abrir un proceso administrativo o judicial. En su función de
inspección y vigilancia, la Contraloría podría emitir conceptos o comunicaciones,
dirigidas a los funcionarios para evitar la comisión de actos que pueden
configurar detrimento patrimonial para el Estado, e iniciar los procesos que le
corresponden de conformidad con la Constitución y la Ley; y la Fiscalía podría
solicitar la suspensión de los actos que puedan configurar actos delictivos
ante los jueces de control de garantías. Sin embargo, debe quedar claro, que la
posición de garantía en concreto sobre la protección del bien jurídico o la
vigilancia de la fuente de riesgo, le corresponde al funcionario público que
tenga a su cargo la administración, custodia o tenencia de los bienes objeto
del delito de peculado, o que tengan a su cargo la disponibilidad material o
jurídica de los mismos. Imputar un peculado por comisión por omisión a los
entes de control, sería ensanchar demasiado los marcos punitivos del delito de
peculado, a situaciones que se encuentran muy alejadas de la descripción típica
del delito.
En segundo lugar, como se
dijo anteriormente el concepto de apropiación se ha entendido como actuar como
señor y dueño de algo sobre lo cual, solo tiene un mandato de administración, y
ello hasta el momento se ha entendido como una conducta de acción. Sin embargo,
permitir que otro, se apropie, se apodere o
desvíe los recursos públicos del fin legalmente establecido, también
puede entenderse, como un acto de apropiación, pues indirectamente, se está
permitiendo que otro disponga del recurso para fines particulares, pudiendo y
teniendo la competencia para evitarlo. En esta línea lógica, un funcionario
público que tenga a su cargo la administración, tenencia o custodia de unos
recursos públicos, o que tiene a su cargo la disponibilidad material o jurídica
de los mismos, y que permita que otro, disponga ilegalmente de los recursos
públicos, o que se apropie de los mismos, se encuentra asintiendo, validando o
fomentando una acción delictiva enmarcada en el delito de peculado.
En todo caso, para
configuración concreta de un delito de peculado en comisión por omisión, de
acuerdo con los artículos 25, 397, 400
del Código Penal, se requiere de una combinación muy especial, de varios
requisitos. En el caso del peculado doloso, se requiere, la relación funcional
entre el autor y el bien, y además que exista una conducta de apropiación. En
el caso del peculado culposo, se requiere, también una relación funcional; que
exista infracción al deber objetivo de cuidado; y que, se presente como
resultado de la conducta, el extravío, la pérdida o el daño del bien.
De esta forma, si se
entiende que apropiarse es actuar como señor y dueño de un bien, del cual solo
es un mero tenedor, y que apropiarse también implica la acción de incorporar al
patrimonio propio o de un tercero el bien, no podría configurarse un peculado
por comisión por omisión, a favor de sí mismo, pues para ello debe realizar una
acción de apropiación. En cambio, si es más lógico un peculado por comisión por
omisión, a favor de otro, cuando es un tercero, el que actúa para apropiarse, y el omitente-garante,
simplemente no hace nada para detenerlo. Por esta vía, comete un peculado
doloso por acción quién realiza una actuación mediante la cual, el mismo
funcionario es quién se apropia de bienes del Estado, y comete un peculado por comisión por omisión
cuando es un tercero, quién se apropia del bien, y el funcionario sencillamente
no hace nada.
Por otro lado, para
realizar una acción de apropiación, el autor de un delito de peculado, debe
tener una relación funcional sobre el bien, es decir, que por razón o con
ocasión a sus funciones, el agente debe tener a su cargo la administración,
tenencia o custodia del bien objeto del delito, por tanto, solo puede existir
el delito de peculado por comisión por omisión, en los casos, en que el
funcionario, incumpla su deber de custodia, cuidado o administración de los
bienes que tiene a su cargo, permitiéndole a otro, que se los apropie.
Por último, el funcionario
debe tener sobre el bien la
disponibilidad material o jurídica de forma previa a la apropiación, esto
quiere decir, que se pueden presentar dos formas de configuración de un
peculado por comisión por omisión. La primera, es cuando tiene la
disponibilidad material del bien, en este caso, solo puede cometer el delito de
peculado por apropiación, omitiendo sus deberes de custodia sobre el bien, que
puede hacerlo ya sea abandonándolo o descuidándolo, permitiendo con estas conductas, que puede
ser dolosa o culposa, que terceros se lo apropien, como en el ejemplo de quién
deja sin seguro un cuarto donde se encuentran dineros del Estado para que otro se
los apropie.
La segunda, se presenta en
los casos en que el funcionario, solo tiene la disponibilidad jurídica, es
decir, que a través de un acto administrativo puede ordenar la entrega o pago
de algún recurso público. En estos casos, solo podría configurarse el delito de
peculado por comisión por omisión, cuando el responsable delega dicha función
en un subalterno, y por falta de control y vigilancia, permite que éste
disponga ilícitamente del bien, configurándose una conducta culposa, o una
conducta dolosa, cuando el agente conoce previamente, que el funcionario en el
cual delegó la función, se va a apropiar del bien, y no lo evita.
En el caso de los peculados
por comisión por omisión culposos, la acción omitida, debe infringir el deber
objetivo de cuidado, y debe ser la causa del resultado: pérdida, extravío o
daño. Pero así como en el peculado por comisión por omisión dolosa, solo se
podría admitir la comisión por omisión culposa, cuando no sea el mismo agente,
el que realice la conducta, sino que el resultado (daño, pérdida o extravío)
debe producirse por la conducta de un tercero o de acción de las fuerzas de la
naturaleza.
Cuando no existe acuerdo
previo entre el omitente y las demás
personas que realizan las acciones que desprenden el patrimonio del Estado, se
presenta una autoría accesoria, tanto en los casos dolosos, como en los
culposos. En estos casos, como se mencionó, así el artículo 25 establezca que
el omitente tendrá la misma pena establecida para el mismo delito, se sostiene,
que debe existir una rebaja, porque existe un alto grado de dependencia de la
conducta del omitente, frente a la conducta del autor que realiza la acción. Y
si existe acuerdo previo, la conducta del omitente, a pesar de ser garante,
también debería recibir una rebaja de pena, e incluso, podría tratarse como un
cómplice, porque igual, si la persona se queda inactivo durante todo un día, y
la otra persona no se decide a actuar, no se produce el resultado, que en este
caso debe ser la apropiación. En igual sentido, se aclara, que si existe
acuerdo previo, y la idea criminal surge del omitente, éste, también tendrá la
calidad de determinador, y por tanto, de conformidad con el principio de
subsunción, se aplicará la condición más gravosa, que en este caso, sería la de
determinador.
Para concluir, un
funcionario público que actúe en un delito de peculado, será coautor de ese
delito cuando su aporte activo, sea de tal importancia, que le permita tener el
dominio funcional sobre el hecho. Un funcionario público puede cometer un
delito de peculado por comisión por omisión, cuando omite su deber de custodia
o vigilancia de los bienes que tenga a su cargo, para que otro se los apropie,
pero por el grado de dependencia que tiene su omisión, de las conductas activas
de los demás , en nuestra opinión, se le debe reconocer una rebaja frente a la
pena, de quién realiza la conducta activa, y solo podría considerarse un
coautor, cuando de su aporte (que es una omisión), se pueda inferir, que tiene
el dominio funcional el hecho, a través del dominio sobre la evitación del
resultado. Se podría decir, también, que el omitente puede fungir como
cómplice, o incluso por analogía en bonam parte, se puede solicitar que se le
reconozca la pena del cómplice, pues las colaboraciones a los hechos ajenos,
que consisten en omisiones, por regla general, son consideradas conductas de
cómplices, donde también media un acuerdo previo.
Volviendo a los casos
inicialmente planteados al inicio de este aparte sobre el peculado por comisión
por omisión, vamos a analizar cada uno según lo prometido.
El primer caso, trata de un
funcionario que dentro de sus funciones, tiene el deber de control y
supervisión sobre la legalidad de un acto, como lo sería un asesor jurídico, un
contador, un tesorero. Si estos funcionarios omiten su deber de control, y en
vez de rechazar un acto, que va a ocasionar una pérdida patrimonial al Estado,
lo aprueban, su conducta es activa, y no se configura una comisión por omisión,
pues al aprobar, se realiza una acción y no una omisión, que obviamente crea un
riesgo jurídicamente desaprobado y le genera responsabilidad desde el punto de
vista penal, ya sea dolosa o culposa, según el conocimiento que tenga sobre el
acto ilícito. Ahora bien, si en cambio, no emiten un acto de aprobación, sino que
guardan silencio, y permiten que el acto genere efectos jurídicos, a sabiendas
de que se va a presentar una pérdida patrimonial para el Estado por un acto de
corrupción, si se puede configurar, un peculado por comisión por omisión en
favor de terceros, si omite su función de revisar previamente los actos
administrativos, y dar su aprobación o rechazo de acuerdo con la Ley. Al no
realizar su deber, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, que favorece el
acto de apropiación por parte de terceros.
El segundo caso, trata de
la delegación que hace un funcionario sobre su subalterno, y este último,
realiza actos de corrupción, aprovechándose de las funciones delegadas, para
apropiarse de los recursos públicos. En este caso, si el delegante omite
realizar las funciones de control y vigilancia que le competen como superior,
inicialmente se puede configurar un peculado culposo por comisión por omisión.
Si el delegante tiene conocimiento de los actos de corrupción que realiza su
subalterno y omite realizar los actos para impedir la apropiación, teniendo la
posibilidad de hacerlo, se le puede imputar un peculado por comisión por
omisión, como cómplice, o como coautor, pero reconociéndole una rebaja, según
la tesis que se ha adoptado en este trabajo.
Si la idea del acto de corrupción surge del delegante y es el delegado quién la
ejecuta, el delegante sería un determinador, y el delegado sería un autor.
El tercer caso, trata de
actos administrativos realizados por un cuerpo colectivo, que tiene a su cargo
la administración de recursos públicos. En este evento, cuando todos toman una
decisión aprobando un acto de corrupción, todos son responsables por haber
realizado una acción, consistente en el acto de aprobación, y pueden ser
imputados en calidad de determinadores o coautores del acto ilícito, según
tengan o no el dominio funcional sobre el hecho. Pero en el caso en que, alguno
de sus miembros no participa en la decisión, pero conociendo sus efectos
adversos, que implican el acto de corrupción aprobado, no hace nada para que el
acto no nazca a la vida jurídica, su inacción, o el incumplimiento de su deber
encomendado, podría implicar un peculado por comisión por omisión, muy
seguramente en calidad de cómplice.
El último caso de los
órganos de control, como la Procuraduría, la Contraloría, y los órganos
judiciales como la Fiscalía, se había descartado la posibilidad de la
configuración de un peculado por comisión por omisión, porque, se dejó en
claro, que si bien es cierto tienen un deber legal y Constitucional, la posición
de garante y la persona que debe cumplir con el deber estricto y directo de
proteger el bien, era el funcionario que tenía a su cargo la administración,
tenencia o custodia sobre los recursos públicos, o quién tuviera, la
disponibilidad material o jurídica sobre el bien. Como la Procuraduría, la
Contraloría, y la Fiscalía, tienen a su cargo, un deber general de protección
sobre el bien, su misión realmente consiste, en denunciar los hechos e iniciar
procesos en contra de los ejecutores, por tanto, es más viable imputarles otro
tipo de delitos, como omisión de denuncia, cohecho o encubrimiento, según el
caso, para no ampliar a límites insospechados, el delito de peculado y vulnerar
así el principio de legalidad.
11.4.
CONCLUSIONES.
De conformidad con todo lo
expuesto en este trabajo, podemos encontrar que la posibilidad de plantear un
delito de peculado en la modalidad de comisión por omisión puede ser viable
partiendo de la legislación penal colombiana, teniendo presentes los todos
elementos contemplados en el artículo 25 de la parte general del Código Penal
Colombiano, para la configuración de la comisión por omisión u omisión
impropia. Pero además se hace necesario, que no basta con la configuración de
la comisión por omisión, pues no deben dejarse a un lado los elementos
estructurales del delito de peculado en sus diferentes modalidades,
contemplados en la parte especial del Código Penal.
En definitiva, la posición
de garantía que se configura por la relación funcional entre el empleado
público y los bienes del Estado que le fueron encargados con ocasión o por
razón de sus funciones, es el punto de
partida para la configuración de un peculado por comisión por omisión, pero
como se analizó en el presente trabajo, es la omisión del deber de custodia de
los bienes que se le han puesto a su cargo, el núcleo central de la imputación
de un peculado en esta modalidad.
Igualmente, como también
quedó expuesto, la posición de garante solo se puede predicar de los
funcionarios que tienen deberes directos frente a los bienes que deben
custodiar, ya sea por ser el ordenador del gasto o por tener la disponibilidad
jurídica o física del bien, pero no podría imputárseles a funcionarios que solo
tienen deberes generales de vigilancia y control, pues ello supondría un ensanchamiento
masivo de la figura contemplada en el artículo 25 del C.P., llegando de esta
forma, a punir casos de responsabilidad objetiva, y de conductas no
contempladas en el delito de peculado.
También se pudo realizar un
estudio de casos, en los que se aplicó los elementos planteados en el estudio,
donde se evidencia desde el punto de vista político criminal, la necesidad de
aplicar la omisión impropia, en varios casos de apropiación de recursos del
Estado, así como las consideraciones dogmáticas que deben ser tenidas en cuenta
para abordar cada caso en particular.
Por último, se deja sentada
la opinión en este trabajo, de que si bien es viable aplicar la figura de la
comisión por omisión en el delito de peculado, es necesario tener presente una
rebaja a las personas que incurran en esta modalidad, pues su conducta no puede
ser asimilada completamente a una conducta activa.
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