¿EL ENEMIGO?
JAKOBS Y ZAFFARONI
Según
manifiesta el maestro ZAFFARONI el origen de la palabra enemigo proviene del
derecho romano, y tenía que ver con el concepto de extranjero, al cual en esa
época se encontraba o se declaraba por fuera del derecho.[1] Para
los romanos los extranjeros eran personas molestas al poder, por hablar otra
lengua, era imposible comunicarse con ellos[2]. La
condición del hostis judicatus[3]
romano cumplía la función de dejar al ciudadano en condición semejante a la de
esclavo, para hacerle aplicables las penas que estaban vedadas para los
ciudadanos y la sustracción a la condena judicial mediante la expatriación
hacía cesar automáticamente también la condición de ciudadano.”[4]
Para ZAFFARONI,
el concepto de enemigo, es un concepto de origen premoderno que se ha
infiltrado en la teoría moderna del derecho penal de nuestros días[5], y lo
define como “un elemento conceptual contradictorio dentro del estado de derecho
porque arrastra la semilla de su destrucción…”[6] toda
vez, que es una figura que según los antecedentes anteriormente citados proviene de estructuras del poder
autoritarias.[7]
El concepto de enemigo deviene en una manifestación de la política sin límites,
pues como lo dice ZAFFARONI, es establecida por el mismo poder que lo ejerce, y
solo dejará de serla hasta que el poder deje de considerarlo como tal.[8]
Al contrario de
ZAFFARONI, JACKOBS si cree en la lógica del enemigo, su argumento se basa en
las tesis contractualistas de Rousseau, Fichte, Kant y Hobbes, quienes en sus
respectivas teorías, establecían como enemigo a aquellos que amenazaban la
vigencia del contrato social, o pretendían retornar a la sociedad a su estado
de naturaleza[9].
Para JACKOBS
“quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento
personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el
Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el
derecho a la seguridad de las demás personas.”[10]
Afirma el autor citado que a partir del grado de peligrosidad -que se mide en
relación a la garantía cognitiva mínima del individuo para seguir fielmente la
norma que contiene las expectativas sociales[11]-, se disminuye la disposición del Estado de
tratar al delincuente como persona[12]. Lo
que en otras palabras quiere decir, que entre mayor peligrosidad, menores serán
las garantías ofrecidas al delincuente, llegando incluso al punto extremo de
negarle la calidad de persona[13]. El
profesor MUÑOZ CONDE explica que el derecho penal del enemigo de JACKOBS
“recuerda mucho “al derecho penal de autor” que propugnaron los penalistas
nazis, según el cual lo relevante no era el hecho delictivo cometido, sino la “perversión”, “inclinación o tendencia al
delito” o “peligrosidad criminal” que pudiera tener el autor.”[14] De
esta forma, en el derecho penal del enemigo, se hace recaer el centro de
gravedad de la intervención penal no tanto en el hecho realizado sino en los
“tipos de sujetos”[15] que
los realizan, esto es en su forma de vida
o en sus tendencias o inclinaciones[16].
Por su parte, JACKOBS
sostiene en su “derecho penal del enemigo” que la sociedad presenta dos formas
de concebir el derecho penal: “Por un lado, el
trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que éste exterioriza
un hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura normativa de la
sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto
en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad.”[17] Es
decir, que a partir del concepto de peligrosidad se hace una diferenciación de
trato al interior del derecho penal, pues mientras en el derecho penal del
ciudadano se busca la compensación de un daño a la vigencia de la norma, en el derecho penal del enemigo se busca la
eliminación de un peligro[18].
Ante este planteamiento
de la coexistencia de dos formas de derecho penal, el profesor MUÑOZ CONDE
expone que solo en regímenes totalitarios es admisible la existencia de un
derecho penal para ciudadanos y otro para enemigos. “Pero una distinción
similar es más difícilmente audible en el Estado de derecho, que, por
definición, no admite que se pueda distinguir entre “ciudadanos” y “enemigos”(o
“amigos” y “enemigos”, en la clásica distinción del famoso politólogo nazi Carl
Schmitt), como sujetos con distintos niveles de respeto y protección jurídica.
Los derechos y garantías fundamentales propias del Estado de derecho, sobre
todo las de carácter penal material (principios de legalidad, intervención
mínima y culpabilidad) y procesal penal (derecho a la presunción de inocencia a
la tutela judicial, a no declarar contra sí mismo, etc. ) son presupuestos
irrenunciables de la propia esencia del Estado de derecho. Si admitimos su
derogación, aunque sea en casos puntuales extremos y muy graves, tenemos que
admitir también el desmantelamiento del Estado de derecho, cuyo ordenamiento
jurídico se convierte en un ordenamiento puramente tecnocrático o funcional,
sin ninguna referencia a un sistema de valores, o , lo que es peor, referido a
cualquier sistema, aunque para imponerlo. El derecho así entendido se convierte
en un puro derecho de Estado, en el que el derecho se somete a los intereses
que en cada momento determine el Estado o las fuerzas que controlen o
monopolicen su poder.”[19]
Continuando con
el planteamiento de JACKOBS, este autor expone, que “El Estado no
necesariamente ha de excluir al enemigo de todos los derechos. En este sentido,
el sujeto sometido a custodia de seguridad queda incólumes en su papel de
propietario de cosas. Y en segundo lugar, el Estado no tiene por qué hacer todo
que es libre de hacer, sino que puede contenerse, en especial, para no cerrar
la puesta a un posterior acuerdo de
paz.”[20]
Sobre este
último punto, ZAFFARONI se pronuncia en
la siguiente forma:
“… se argumentará que al hostis de nuestros días se lo somete a
contención como individuo peligroso sólo en la estricta medida de la necesidad
o sea, que sólo se priva al enemigo de lo estrictamente necesario para
neutralizar su peligro, pero se deja abierta la puesta para su retorno o
incorporación, manteniendo todos sus otros derechos, o sea, que esto no sería
más que una simple limitación al principio del estado derecho impuesta por la
necesidad y en su estricta medida.
Lo que esta respuesta desconoce es que para los teóricos-y sobre los
prácticos- de la excepción, ésta siembre invoca una necesidad que no conoce ley
ni límites. La estricta medida de la necesidad es la estricta medida de algo
que no tiene límites, porque los establece el mismo que ejerce el poder.”[21]
Igualmente,
afirma ZAFFARONI que el problema “no se deriva de la cantidad de derecho de que
se priva a alguien lo que le cancela su condición de persona, sino la razón
misma en que se basa esa privación de
derecho, es decir, cuando se lo priva de algún derecho sólo porque se lo
considera puramente como ente peligroso.”[22]
Además, sobreponer el principio de la seguridad, partiendo de una presunción de
lo que un individuo calificado de peligroso podría ser en el futuro, se
acabaría despersonalizando a toda la sociedad, toda vez que una persona que
ingrese dentro del estereotipo institucional de la persona peligrosa, le será
extraída inmediatamente su calidad de persona.[23]
Además el
profesor citado critica directamente la inclusión del concepto de peligrosidad
del delincuente como forma de valorar la responsabilidad penal, pues “el único
criterio objetivo para medir la peligrosidad y dañosidad del infractor no es
otro que la peligrosidad y dañosidad (real y concreta) de sus propios actos, es
decir, de sus delitos, por los que debe ser juzgado y en su caso condenado
conforme a derecho.”[24]
Luego de haber
realizado este breve resumen sobre las posiciones opuestas de JACKOBS y
ZAFFARONI, podemos decir que la política criminal estatal es la encargada de
identificar a las personas contra las cuales se va ejercer el derecho penal, y
según JACKOBS, esta tiene la posibilidad de hacer una selección de delincuentes
a los que le dará trato de enemigo. A su vez queda claro que en la concepción
de ZAFFARONI el grado de peligrosidad
del delincuente como criterio orientador de la política criminal, lo que hace
es quebrantar el principio Constitucional de Estado Social de Derecho, al
tratar de poner el principio de la seguridad sobre el resto de garantías
constitucionales de la persona.
EL DERECHO
PENAL DEL ENEMIGO: APONTE
La concepción
de un derecho penal del enemigo en JACKOBS, según explica el profesor ALEJANDRO
APONTE parte de una anticipación de la punibilidad a un estadio previo al
delito en virtud de la peligrosidad que representa el delincuente para los
bienes jurídicos[25],
pero a cambio de tal anticipación[26], el
planteamiento de JACKOBS pretende excluir de la intromisión estatal la esfera
interna del individuo pues según él, “Cuando el Estado se inmiscuye en el
ámbito privado termina la privacidad y con ella la posición del ciudadano como
sujeto; sin su ámbito privado el ciudadano no existe.”[27] Y de
esta manera, se establece otra connotación del derecho penal del ciudadano y
del derecho penal del enemigo de la siguiente manera: “Mientras el derecho penal
del enemigo optimiza la protección de bienes jurídicos, el derecho penal del
ciudadano optimiza las esferas de la libertad”[28], lo
que quiere decir que con respetar la esfera interna del hombre se cumple con el
derecho penal del ciudadano, y en virtud de ello se puede adelantar a un
estadio previo la punición, para la optimización de la protección de bienes
jurídicos en el derecho penal del enemigo. Sin embargo, tal anticipación, para la protección de
bienes jurídicos hace que el sujeto activo pierda su esfera privada, su esfera
de libertades, derechos y garantías, y es concebido tan solo como fuente de
peligro[29].
De esta manera dice APONTE “la persona es juzgada en virtud de lo que es o de
lo que se cree que es; se la juzga con base en su peligrosidad, que se estima
además que le es inherente, más que por aquello que efectivamente ha cometido.”[30]
Para el
profesor APONTE, JACKOBS presenta algunas ambigüedades en su teoría del derecho
penal del enemigo pues, a pesar sostener que quién no da una garantía cognitiva de que se va a comportar como persona, deberá
ser tratado como enemigo, también sostiene que el derecho penal del enemigo, no
es la única concepción de derecho penal, y en consecuencia sostiene que el gran
reto de la ciencia penal es separar los elementos de un derecho penal del
enemigo, de los elementos del derecho penal para el ciudadano[31]. Tal
ambigüedad se focaliza en establecer criterios diferenciadores entre un derecho
penal de ciudadanos y un derecho penal de enemigos, lo cual se revela más en estos
apartes en que APONTE cita las siguientes frases de JACKOBS: “fragmentos del
derecho penal del enemigo en el derecho penal general es un mal desde la
perspectiva del Estado de Derecho”[32] “Un
derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la
perspectiva del Estado de derecho, que entremezclar todo el derecho penal.”[33] La
justificación a estas ambigüedades la expone el profesor APONTE, diciendo que
el pasado histórico del derecho alemán de la época del nazismo perturba todavía
las tendencias de sus grandes pensadores del Derecho penal.[34]
Para mayor
comprensión del pasado histórico alemán, es necesario comprender de donde surge
la necesidad de crear dos derechos penales. En la época del régimen nazi los
pensadores jurídicos se dieron a la tarea de crear criterios dirigidos a
diferenciar la “vida nuda”, pura cosa viva sin derecho, y el hombre como
ciudadano, como ser político y titular de derechos[35]. La
distinción se llevaba a cabo además con criterio biopolítico, determinado por
la sangre y la herencia genética. Este dato biológico caracterizaba la raza
aria y con ella al alemán puro, frente al no alemán perteneciente a “razas
inferiores”.”[36]
“La primera consecuencia de esta distinción fue ya en abril de 1933 la
ley para la depuración de la función pública de elementos judíos; pero sobre
todo las leyes de Nuremberg de 1935, por las que se privaba a los judíos
alemanes de la nacionalidad alemana, se los rebajaba a la categoría de sujetos
de segunda clase, se prohibían sus matrimonios con persona de raza aria y se
penalizaba como delito de “ultraje a la raza” que tuvieran relación sexuales
con tales personas. Pero, además de este criterio biológico racista, se
utilizaron otros también de tipo biopolítico de carácter eugenésico como las medidas
esterilizadoras para los portadores de enfermedades hereditarias con una ley de
1933, y se llegaron a adoptar incluso medidas eutanásicas para enfermos
mentales y terminales por medio de unas órdenes secretas que dictó el propio
HITLER a principios del decenio del cuarenta. Todo ello fue acompañado además
por leyes y medidas policiales para la erradicación de los asociales,
marginados sociales, delincuentes habituales, alcohólicos, homosexuales, etc.,
que cuajaron en un proyecto de ley para el tratamiento de los que
eufemísitcmente se denominaron “extraños” y también “enemigos de comunidad”.
La culminación de esta biopolítica fue “el campo de concentración”, al
que se destinaban tanto los “impuros racialmente” (principalmente judíos y
gitanos, pero también eslavos, principalmente polacos, ucranianos y rusos),
como a los que por su “forma de vida” (mendicidad, vagabundeo, delincuencia
habitual) habían perdido su dignidad como alemanes y no merecían ser tratados
como tales. A esta exclusión le seguía una física de “exterminio” –…-, de
los elementos dañinos al pueblo y a la raza, (…)
Y el lugar destinado para ellos, el campo de exterminio o de
concentración como lugar caracterizado por su falta de toda regla jurídica, por
su carácter excepcional, pero permanente, como un “estado de excepción
permanente” que era, para Carl Schmitt, la máxima expresión del poder
constituyente basado en la volundat de FÜHRER, única fuente de creación del
derecho y el poder soberano.”[37]
Siguiendo con
los planteamiento del profesor APONTE,
éste quiere dejar bien claro que en Colombia no es posible una aplicación de
una teoría funcionalista radical, y en consecuencia la implementación de un
derecho penal del enemigo derivada de ella, tomando como fundamento la
respuesta del mismo JACKOBS acerca de la posibilidad de implementar su teoría
en Colombia: “En un país desgarrado, en el que viven grupos con compresiones
normativas diferentes, no puede haber un derecho penal homogéneo debido a que
los conceptos correspondientes de las personas no son homogéneos. Por eso
obligatoriamente, se tiene que llegar a la situación que denominamos como la
situación del derecho penal del enemigo. Con esto mi teoría, según mi
concepción, produce algo importante: denomina exactamente la situación en la
que un país desgarrado se encuentra, o sea en parte acuñado normativamente y en
parte acuñado tan solo cognitivamente.”[38] Lo
que el profesor APONTE interpreta de la siguiente manera: En Colombia “no hay
una garantía por decirlo así, de muchos actores, de respetar el derecho y de
reconocer al otro como partícipe de ese respeto. Existen muchos actores que de
manera duradera han abandonado el derecho (se puede agregar, que nunca han
estado dentro del derecho.)”[39] Por
tanto, para la aplicación de una teoría funcionalista o normativa[40] del
derecho penal en un país como Colombia, se requiere que el Estado forje e
incluya a ciudadanos en el derecho[41] y
además que el mismo lo cumpla: “un Estado que no propicia la socialización en
el derecho no está muy legitimado para exigir el respeto al orden jurídico y
castigar tan duramente a quien no lo hace”[42], así
mismo “lo más perverso de una actuación estatal es cuando se integra en el
derecho a quien de manera tradicional ha sido un olvidado, a través de la
sanción penal.”[43].
En la misma línea de pensamiento se ha
expresado el profesor ZAFFARONI[44] en
el sentido que “… no existe el estado de derecho ideal ni la sociedad con
movilidad vertical ilimitada, hay personas a las que se les concede un espacio
social amplio y otras que quedan en límites de subsistencia, y es claro que
esto tiene influencia en el ámbito de autodeterminación de cada uno.”[45] Por
lo tanto, “había una co-culpabilidad de la sociedad cuando no le había brindado
al sujeto un espacio social adecuado para su desarrollo y que había que
descargársela al agente en el momento de cuantificar el reproche y la pena.”[46] Por
su parte, el profesor BUSTOS expresa en el mismo sentido que no es suficiente
el solo análisis de coherencia del sistema legal, sino que es necesario un
análisis del sistema legal en relación a los conflictos sociales, colectivos e
individuales, que influyan en la capacidad de comprensión de un individuo,
durante la realización de una conducta. Según el mismo profesor, las
disposiciones legales tienden a establecer un grado estándar de igualdad lógica
entre los individuos, desprovista del contexto social, las circunstancias
cambiantes de tiempo, espacio y los conflictos sociales determinados. Por ello
resalta el papel de la criminología crítica para evaluar, el papel que ha
jugado la legalidad frente a un estado determinado de cosas. [47]
Para el profesor MUÑOZ CONDE, llama
igualmente la atención sobre el peligro del esquema funcionalista, toda vez
que tiene una enorme convergencia con el
derecho penal de porte autoritario. Y para fundamentar su afirmación explica lo
siguiente:
“Los más importantes
juristas del régimen nacionalsocialista, como Roland Freisler o Hans Franck,
afirmaban y formulaban esta idea con todo claridad: rect. Ist was dem Volk
nuzt” (“Derecho es lo que es útil al pueblo”). Sustitúyase el término “pueblo”
por el de “Estado” o por el de “sistema” y el término “útil” por el de
“funcional” y tendremos una fundamentación del derecho penal del enemigo
perfectamente funcionalista. La única diferencia entre la fundamentación
funcionalista actual del derecho penal y la que ofrecía el nacionalsocialismo
cosiste en que el funcionalismo esta
dispuesto a asumir también que derecho es lo funcional (útil) al sistema
democrático, aunque muchos de sus preceptos no tengan nada de democrático. En
definitiva, la “la razón de Estado”, que monopoliza el poder punitivo, o la
funcionalidad de su sistema, independientemente de que sea democrático o
autoritario, se convierte en el único fundamento del derecho (penal)[48].
EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: ANALISIS
DE UNA ENTREVISTA CON JACKOBS
Por último cabe
citar una entrevista realizada por el periódico Ambito Jurídico al profesor
JACKOBS, en la cual tocó varios temas interesantes entre ellos la definición
del derecho penal del enemigo y su aplicación para combatir el terrorismo,
también se refirió a la posibilidad de aplicar la teoría normativa en Colombia.
Respecto del funcionalismo dijo que esta corriente dogmática representaba una
normativización de los conceptos dogmáticos penales que inició con el concepto
de culpabilidad, que ha tenido un avance significativo en el desarrollo del
concepto de acción con la teoría de la imputación objetiva, y que en la
actualidad se esta trabajando mucho en la participación.[49] Y
cuando se le preguntó si esta teoría era aplicable en Colombia dijo lo
siguiente:
“Hay que partir de la estructura normativa de la sociedad. El concepto
de norma indica una relación jurídica entre personas, esto es, un acuerdo
normativo que regula la estructura de la sociedad. En todo caso, esta relación
no debe ser idealizada de manera absoluta. Eso significa que el Derecho no lo
es todo en una estructura normativa. El Derecho es fundante, es un elemento
imprescindible, pero no agota el contenido normativo. En algunos aspectos, el
concepto de poder también es imprescindible. Piénsese en las luchas callejeras de los últimos meses
en Alemania y en Francia. Allí no rige solo el Derecho, pues también hay un
componente de poder. En Colombia, es posible que ese influjo, esa determinación
del concepto de poder sea más intensa que en Europa. Eso es lógico, precisamente por la existencia
de algunos grupos que oponen cierta resistencia al gobierno. Entonces, quizás
en ese sentido se vislumbre un aspecto más intenso de poder que en otros
ámbitos. Frente a la aplicación del funcionalismo jurídico, considero que ese
estatus jurídicos no es una tarea propia del Derecho, sino de la política. O
sea, la política busca un determinado estatus normativo jurídico, mientras el
Derecho tiene como función el mantenimiento de ese estado.”[50]
De lo anterior,
podemos observar varios aspectos importantes de este planteamiento: a) Por no
existir un acuerdo normativo que regule la estructura de la sociedad, la
regulación de las relaciones sociales en Colombia desbordan los límites del
Derecho, y de ello se explica que existan relaciones personales fuera del
derecho; b) Ante la incapacidad del derecho de regular la estructura de la
sociedad -garantizando un estatus normativo-, es necesario que la política
busque garantizar un estatus normativo en la sociedad; c) La noción de política
del profesor JACKOBS parece estar muy vinculada al poder, al cual cataloga como
imprescindible, y esto legitima la utilización de un Derecho Penal del Enemigo,
pues este es una expresión del poder; d) Muy a pesar de que el profesor JACKOBS
habla de la política como instrumento idóneo para determinar un estatus
normativo, opta por una concepción de la política se entiende según lo antes
dicho, como el ejercicio del poder, más no como el ejercicio de la Democracia que implica
una política de consensos, debate y pluralismo.
En relación con
el derecho penal del enemigo señaló, que este era “un concepto analítico y
descriptivo, más no prescriptito”[51], el
cual surgió luego de haber analizado una serie de normas de la legislación alemana
en el cual notó “un tránsito de un derecho basado puramente en el concepto de
culpabilidad a un derecho en el que se intentan repeler especiales focos de
peligro”[52]
produciéndose un cambio significativo en la creación del derecho penal
consistente en “un amplio adelantamiento de las barreras de punición y de
actuación del derecho penal, una falta de reducción de la pena proporcional a
ese adelantamiento y una restricción de ciertas garantías.”[53]
Otro aspecto
que trato el profesor JACKOBS en la misma entrevista tuvo que ver con que la
aplicación por parte de un Estado del derecho penal del enemigo no lo ubica per
se como un estado autoritario o ilegítimo[54],
pues existen según el mismo profesor dos posturas que peligrosas que puede
adoptar un Estado y una tercera que en su concepto es la conveniente: “en
primer lugar, se podría hacer tanto Derecho penal del enemigo como se quisiera,
sin límite alguno. No obstante, se corre el riesgo de que con ello se eche por
la borda el concepto de Estado de derecho. En segundo término, está la solución
contraria: no hacemos nada ni luchamos contra estos focos de peligro, con el
riesgo de que se desconozca el concepto de seguridad. La solución correcta, por
lo menos en los Estados democráticos modernos, es intermedia: la utilización
excepcional del Derecho penal del enemigo y el mantenimiento en otros ámbitos
de esferas de libertad de los ciudadanos. En este sentido, es el propio Estado
el que legitima, sobre todo en los escenarios actuales tan difíciles, en donde
se enfrenta el terrorismo internacional y la criminalidad organizada.”[55] En
relación con este último punto, es decir de la utilidad del derecho penal del
enemigo para combatir el terrorismo, dijo que hay buenas y malas normas del
derecho penal del enemigo. Así como ejemplo de las malas hizo alusión a
Guantánamo. Y al respecto de las buenas comentó que éstas se caracterizan por
ser “una actuación mesurada, razonable y lógica que sancione conductas tales
como el concierto para delinquir, la asociación ilícita o la pertenencia a una
banda armada. En tal sentido, lo que se debe entender es que el fenómeno que se
va a reprimir es mucho más grave que las otras conductas.”[56]
En relación con
las posturas que puede adoptar un Estado Democrático de Derecho el profesor MACLACHLAN comparte con el profesor
JACKOBS en términos generales las dos posturas peligrosas que puede adoptar un
Estado y que terminan deslegitimándolo[57],
pero la conclusión del primero es diferente, toda vez que considera que dentro
de la crisis social que produce el terrorismo, “Debe hacerse patente que el
Estado está emprendiendo acciones decisivas en contra de aquellos individuos
que amenazan el imperio de su ley de manera constante, para que no se debilite
la confianza en el compromiso contractual de mantener un orden político estable
y pacífico.” [58]
Para tal efecto, según la misma teoría la respuesta del Estado ante el
terrorismo debe ser limitada y debe ser proporcional, para no perder
legitimidad, no puede fomentar el terrorismo estatal, para controlar los actos
terroristas, so pena de incurrir en los mismos métodos ilegales que sus
opositores. De igual manera la respuesta debe ser creíble, en el sentido que
debe fomentar la cohesión social en contra de un mismo enemigo, por tanto, debe demostrar que las acciones
emprendidas están dando resultado. Y por último, toda acción debe ser
supervisada por los organismos de control como son el Congreso, la jurisdicción
y los demás que tengan a su cargo el control de las autoridades estatales.[59]
Algo similar se
puede apreciar en la postura del profesor ZAFFARONI, quien al formularse a sí
mismo ¿Qué puede hacer el derecho penal
con los terroristas? El mismo responde lo siguiente:
“Si no hacen nada, el derecho penal nada puede hacer; si cometen
delitos corresponde individualizarlos, detenerlos, procesarlos, juzgarlos,
condenarlos y hacerles cumplir la pena. Eso es lo que puede hacer el derecho
pena. Si los delitos tuviesen gravedad y las características de crímenes de
lesa humanidad, corresponde el tratamiento reservado para esos delitos y, si no la tuviesen,
deberán ser penados conforme a los tipos que conminan la tenencia de
explosivos, el homicidio por medio capaz de provocar grandes estragos, los
estragos seguidos de muerte, el robo a mano armada, el secuestro, la falsificación
y el uso de documentos falsos, el encubrimiento calificad, la asociación
ilícita, etc., todos amplificados en su caso conforme a las reglas de la
participación y de la tentativa y si corresponde según los principios que
regulan el concurso real o ideal.
Las penas para estos ilícitos no son benignas en ningún código penal
del mundo, por lo cual, se supone que en caso de condena ésta lo será a penas
bastante prolongadas. ”[60]
Por lo
anterior, termina concluyendo el mismo profesor, pero de manera más radical que
“es un grosero error creer que el llamado discurso de las garantías es un lujo
al que se puede renunciar en los tiempos de crisis, y menos una tesis
conservadora; por el contrario por un lado debemos prevenirnos contra las
reformas promovidas por las burocracias que se alimentan de la emergencia de
turno presentándolas como posmodernas y, por otro, debemos cuidar ese discurso
porque en los tiempos de crisis es la única garantía posible de la eficiencia
que puede pedírsele al derecho penal y al poder punitivo.”[61]
Por su parte el
profesor MUÑOZ CONDE manifiesta que “tiene razón JAKOBS en poner de manifiesto
la existencia real, y no meramente encubierta, de un “derecho penal del
enemigo” también en los ordenamiento jurídicos de los Estados de derecho. Pero
obsérvese que la labor del penalista no debe quedarse, a mi juicio, en la mera
comprobación de su existencia, sino que debe analizar también su compatibilidad
con los principios del Estado de derecho y los derechos fundamentales
consagrados en la
Constitución y las declaraciones internacionales de derechos
humanos.” Y en este orden ideas añade el autor citado lo siguiente:
“Probablemente la novedad de este “derecho penal del enemigo” al que
ahora se refiere JACKOBS, es que este tipo de derecho penal excepcional, contrario
a los principios liberales del Estado de derecho e incluso a los derechos
fundamentales reconocidos en las constituciones y declaraciones internacionales
de derechos humanos, empieza a darse también en los Estados democráticos de
derecho, que acogen en sus constituciones y textos jurídicos fundamentales
principios básicos del derecho penal material del Estado de derecho como el de
legalidad, proporcionalidad, culpabilidad y sobre todo los de carácter procesal
penal, como el de presunción de inocencia, debido proceso y otras garantías del
imputado en un proceso penal. Es este carácter de derecho penal excepcional,
derogador de principios básicos del derecho penal liberal clásico, pero
fundamentalmente de los principios básicos del derecho penal del Estado de
derecho, contenidos también en las
declaraciones y convenios internacionales sobre derechos humanos, el que desde
el primer momento convocó rechazo tanto de algunos de los presentes en el
Congreso de Berlín de octubre de 1999, donde JACKOBS expuso su tesis, …”[62]
En tal sentido,
el profesor MUÑOZ CONDE llama la atención en varios aspectos respecto del
derecho penal del enemigo: a) Admitir la existencia de dos derechos penales en
un Estado de Derecho es resquebrajar su filosofía y esencia, en el sentido en
que no se puede pretender defender la democracia con medios inadmisible en el
Estado de derecho e incompatible con sus principios fundamentales[63] y
las garantías que se encuentra obligado a respetar b) “Con penas draconianas,
con el abuso del derecho penal empleándolos más allá de lo que permite su
carácter de última ratio, y con recortes de los derechos fundamentales del
imputado en el proceso penal, quizá se pueda luchar más o menos eficazmente
contra el enemigo, pero sí es seguro que con ello se está abriendo una puerta
por la que puede colarse sin darnos cuenta un derecho penal de cuño
autoritario, un derecho penal del y para el enemigo, tan incompatible con el
Estado de derecho como lo son las legislaciones excepcionales de las más
brutales dictaduras.”[64] c)
En algún momento se entenderá que con el derecho penal del enemigo no se
obtienen mejores resultados que los conseguidos por el derecho penal del
ciudadano, a pesar de que esta no sea la mejor de todas las soluciones, pero al
menos es el que mayor respeto tiene por la dignidad humana, al no negarle a
ningún ciudadano la calidad de persona[65]. d)
A pesar de la existencia del derecho penal del enemigo en las leyes de los
Estados democráticos, “No parece, sin embargo, que los terroristas,
narcotraficantes, o miembros de asociaciones mafiosas, a los que principalmente
pretende dirigirse, se sientan especialmente amenazados por este derecho penal
especial, sin garantías, ni por ningún otro. Puede ser que incluso les legitime
en sus ataques al Estado el que este ya de antemano los excluya y los califique
como “no personas”.”[66]
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COLOMBIA.
CASO VICKY DAVILA
MAS INFORMACIÓN:
[1] “El extranjero, el extraño, el enemigo, el hostis, era el que carecía
de derechos en absoluto, que estaba fuera de la comunidad. ZAFFARONI, Eugenio
Raul. El enemigo en el derecho penal. Op. Cit. pág. 33
[3] “hostis judicaus, o sea, el declarado hostis en función de la
auctoritas del senado, que era un poder excepcional: en situaciones
excepcionales, en las cuales un ciudadano romano amenazaba la seguridad de la República por medio de
conspiraciones o traición, el senado podía declararlo hostis, enemigo
púbilico.” Giorcio Agamben, Estado de excepción, Buenos Aires, 2004. Citado por
ZAFFARONI, Eugenio Raul, Op. Cit. Pág. 33
[5] Op. Cit. Pág.35
[7] “… nunca eliminaremos o
reduciremos la presencia del hostis en el derecho penal, si antes no
verificamos que se trata de una cuña de extraña madera metida en el mismo
pensamiento moderno y que lo carcome y demuele desde su interior.” ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Op. Cit. Pág. 36
[10] JACKOBS, Gunther; MELIA, Cancio. Op. Cit. pág. 47
[12] Ver Op. Cit. Pág. 38
[13] “Un individuo que no
admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede participar de
los beneficios del concepto de ser persona.” JACKOBS,
Gunther; MELIA, Cancio. Op. Cit. Pág.40
[15] “El enemigo es un
individuo que , no solo de manera incidental, en su comportamiento (delitos
sexuales;…), o en su ocupación profesional 8delincuencia económica,
delincuencia organizada y también, especialmente, tráfico de drogas) o
principalmente a través de una organización (terrorismo, delincuencia
organizada, nuevamente tráfico de drogas o el ya antiguo “complot de
asesinato”), es decir en cualquier caso, de una forma presuntamente duradera,
ha abandonado el derecho y, por tanto, no garantiza el mínimo cognitivo de
seguridad del comportamiento personal y demuestra este déficit a través de su
comportamiento.” Eser; Hassemer; Burkhardt, L ciencia del derecho penalante el
cambio de milenio, Citado por MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. 410
[22] Op. Cit. Pág. 28
[24] Op. Cit. Pág. 37
[25] APONTE CARDONA, Alejandro
David. ¿Derecho penal del enemigo o Derecho penal del Ciudadano?. Temis.
Monografías jurídicas No.100. Bogotá. 2005. pág.14
[26] Que se genera al extremar
la protección del bien jurídico antes de su lesión, sin límite alguno. Ver
APONTE CARDONA, Op. Cit. Págs 11-12
[27] JACKOBS, Gunther. “Criminalización
en el estado previo a la lesión de un bien jurídico. Citado por APONTE CARDONA,
Alejandro David. Op. Cit. Pág.15 Aplicando igualmente el principio de que los
asuntos exclusivamente internos de un sujeto, no pueden constituir una
perturbación social.
[32] Esto es un Manuscrito de
Gunther Jackobs, citado por Alejandro Aponte en ¿Derecho penal del enemigo o
Derecho penal del Ciudadano? Op. Cit. Pág. 47
[38] Entrevista ofrecida por
Jackobs a Mauricio Martínez Sánchez en el contexto del homenaje ofrecido al
autor por la
Universidad Externado de Colombia en marzo de 2002 en Bogotá.
Citado por APONTE Op. Cit. Pág.30
[40] “Para LUHMANN, la esencia
del derecho es su capacidad para estabilizar, de la manera más razonable y
consistente, las expectativas sociales de comportamiento: la coercibilidad se
vuelve así secundaría. Para ello se necesita, empero, una condición social previa,
un contexto social, gobernado por una suerte de principio de confianza que
propicie el funcionamiento del derecho.”
APONTE Op. Cit. Págs.30-31
[41] “… el legislador tiene
que darse por satisfecho con la enunciación de metas y por lo demás tiene que
construir sobre el automanejo de las personas, en otras palabras, tiene que
dejar administrar el alcance de las metas de un modo descentralizado, a las
personas.” WAS SCHUTZ DAS STRANFRECHT: Rechtsgüter oder Normgeltung? Citado por
APONTE Op. Cit. Pág.33
[44] Cabe aclarar, desde ya,
que el profesor citado a pesar de utilizar el concepto de co-culpabilidad en
esta cita, el no lo considera un criterio apropiado para valorar
político-criminalmente el grado de selectividad del Derecho Penal, por
entenderse de este concepto que debe tratarse de manera más dura a las clases
dominantes, que a las clases menos favorecidas y por presentar a estos últimos
como los más propensos a delinquir. De esta manera, el profesor ZAFFARONI
presenta al estado de vulnerabilidad como el concepto político criminal más
apropiado para tener en cuenta la selectividad del derecho penal en la
categoría dogmática de la culpabilidad, tema que se tratará en el capitulo que
desarrolla la propuesta garantista.
[45] ZAFFARONI, Eugenio Raul; SLOKAR Alejandro; ALIAGA, Alejandro. Manual
de derecho penal. Parte general. Ediar S.A. 2005. Buenos Aires. Pág. 509
[46] Ibíd. Pág. 509
[47] Ver BUSTOS RAMIREZ, Juan. Control Social y Sistema Penal Op. Cit. Pág.
534
[49] AMBITO JURIDICO. El terrorismo internacional se puede combatir con el
derecho penal del enemigo. 19 de Junio al 2 de Julio de 2006. Pág. 23
[50] Ibíd.
[51] Op. Cit.
[52] Op. Cit.
[53] Op. Cit.
[54] Ver Op. Cit.
[55] Op. Cit.
[56] Op. Cit.
[57] La primera se constituye “cuando las autoridades oficiales son
provocadas y se desvían de manera radical e injustificada de los procedimientos
judiciales y de la aplicación de la ley convencionales. Esto suele suceder
cuando los políticos o autoridades encargadas de aplicar la ley comienzan a
sentir que las salvaguardas constitucionales, que forman parte del imperio de
esa ley lo que en realidad hacen es socavar su eficacia. Se han hecho llamados
a favor de abandonar la moderación legal y el estado se ve arrastrado, progresivamente,
hacia una zona gris de ilegalidad semejante a la que sirve de escenario a las
acciones terroristas. En esencia, su sistema penal se politiza para convertirse
en lo que Kirchheimer denomina un orden de “justicia política”, en el cual las
reglas y los derechos consagrados en el principio del respeto a las garantías
legales son voluntariamente mal interpretados, o bien, se hace caso omiso de
ellas. En casos como estos, las órdenes de cateo y de arresto se obtendrían de
manera ilegal (o no se conseguirían del todo) los cargos podrían presentarse
sin pruebas suficientes, las confesiones se obtendrían por la fuerza y a los
sospechosos se les negaría el acceso a los abogados, serían detenidos
indefinidamente sin cargos formales y encarcelados sin necesidad de un juicio.”
La otra
postura, se daría “cuando el estado rehúsa tomar una acción judicial, o aplicar
la ley de forma decisiva, en contra de aquellos que amenazan al sistema legal.
En este caso, la política preferida es basarse en procedimientos de
conciliación y acomodamiento, esperando que, con el tiempo, los terroristas se
vean motivados a adherirse a normas prácticas legales aceptadas. En otras
palabras, se intenta “comprar” la ley y el orden internos mediante el
apaciguamiento y la negociación, en lugar de imponerlo por medios
extrajudiciales. Si bien estas iniciativas no padecen ninguno de los peligros
mencionados anteriormente (es decir, represión excesiva), se debate su
aceptabilidad, especialmente cuando lo único que se logra es socavar la seguridad
pública y alentar futuras acciones terroristas.”[57]
Como observa Wilkinson: “Si un gobierno democrático se somete ante movimientos
extremistas y les permite subvertir y desafiar abiertamente las leyes, y
establecerse virtualmente como un gobierno rival dentro del estado la
democracia liberal se disolverá en una anarquía de facciones y enclaves
competidores” Kirchheimer y Wilkinson, citados por MACLACHLAN, Colin.
Terrorismo internacional en el cono sur. Revista occidental. Instituto de
investigaciones culturales latinoamericanas. 1999. Págs. 147-148
[58] MACLACHLAN, Colin. Op. Cit. Pág. 170
[59] Ver Op. Cit. Págs 169-172
[60] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El enemigo en el Derecho Penal. Op. Cit.
Págs. 244-245
[61] Ibíd. Págs. 246-247