jueves, 25 de agosto de 2016

LA PAZ DE SANTOS Y LA PAZ DE COLOMBIA SON DOS COSAS MUY DIFERENTES.

La paz del Presidente Santos y la paz de Colombia son dos cosas muy distintas, y debemos tener claridad sobre ello.

Para Santos la paz es un acuerdo con las FARC, pero para Colombia aún no se puede hablar de paz. Los discursos triunfalistas del Presidente Santos, del Comisionado para la Paz y del representante de las FARC, son como cuando la selección Colombia le ganó a Uruguay en el Mundial pasado de Brasil, fue un triunfo histórico, muy importante, pero no se alcanzó el campeonato.

Ayer 24 de Agosto de 2016 fue un día muy importante para los colombianos, y para todos los que han trabajado tan duro para lograr los acuerdos de la Habana, para el fin del conflicto armado con las guerrillas de las FARC, pero que debemos tener muy claro que no es el fin del conflicto si aún falta otra guerrilla por llegar a un acuerdo como ocurre con el ELN.

Hablar de paz y de fin del conflicto es un engaño, porque si aún existe una guerrilla que es operacional, no se puede hablar del fin del conflicto.

Si, en definitiva se ha llegado a un acuerdo con el grupo guerrillero más beligerante y más grande del país, y solo sobre algunos puntos:

a) Dejación de las armas y fin de las agresiones.
b) Transformación de un grupo guerrillero a un grupo político.
c) La conformación y operación de una justicia restaurativa que garantice los derechos de las víctimas.
d) Una reforma agraria que contiene una distribución de tierras.
e) Reforma política que garantice la participación de las FARC y de otros grupos minoritarios.

Desde el punto de vista político, las guerrillas de las FARC tienen que estar satisfechas, pues lograron lo que cualquier guerrilla busca, y el Gobierno también debe estar satisfecho porque le presenta a los colombianos un acuerdo de paz que prometió desde sus inicios. En síntesis, este acuerdo es la paz con las FARC, pero no la paz de Colombia.

Ahora viene la consulta popular, y es donde los colombianos tenemos que votar, para refrendar con el voto los acuerdos de la Habana, pero el camino no se acaba allí. El Presidente Santos dijo que el acuerdo es definitivo e inmodificable, lo cual no es cierto, porque luego vendrán los proyectos de Ley que deberán ser aprobados por el Congreso, y luego vendrán las demandas de inexequibilidad en contra de las Leyes, y luego vendrán los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y además podrán venir pronunciamientos de las Cortes Internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Penal Internacional.

Desde el punto de vista económico, no sabemos cuanto nos va a costar la paz de Santos, que no es la paz de Colombia. Los impuestos han subido, y seguirán subiendo, y la deuda externa aumenta. El costo de todos los acuerdos recaerán sobre todos los colombianos sin contemplación, porque el presupuesto en guerra debe bajar, pero de seguro los impuestos no. El impuesto a la guerra continuará como el 2 por mil, o le cambiarán de nombre, pero seguirá. El acuerdo afecta el presupuesto del Estado colombiano, pero no el presupuesto de las FARC.

Desde el punto de vista social, el conflicto sigue y se transformará por las siguientes razones:

a) A lo largo de la historia varios grupos al margen de la Ley han desaparecido, pero el conflicto armado continua. Desapareció el M-19 y siguió el conflicto, sufrió un cambio, una transformación y luego continuó. Desaparecieron los carteles de Medellín y de Cali, y el conflicto mutó y continuó. Desaparecieron los paramilitares, y el conflicto cambió pero continuó. Hoy puede desaparecer las FARC, pero hay que esperar como se va transformando el conflicto.

b) Aún existen grupos armados al margen de la Ley, como son el ELN y las llamadas Bandas Criminales, es decir, aún existen raciones importantes de la guerra y que tienen toda esa herencia del conflicto armado, y que amenazan constantemente la paz de Colombia. En otras palabras al desaparecer las FARC, el conflicto armado disminuye en cantidad e intensidad pero continúa.

c) Existe una fracción de las FARC que se declaró en rebeldía, y hay que esperar que ocurre con ellos, porque pueden que continúen la lucha como independientes o que se unan con otras organizaciones al margen de la Ley.

e) El Bronx en Bogotá es el mejor ejemplo de un conflicto mal manejado. La calle del Bronx había que acabarla porque era una zona en que no existía el derecho, era un agujero negro en la legalidad y en la vida social, pero al acabar el Bronx, no se acabó el conflicto que lo origina. Hoy Bogotá no sabe que hacer con los indigentes, con la inseguridad y con la intolerancia de la ciudadanía hacía los indigentes y habitantes de la calle. En el caso de las FARC, si no se cumplen los acuerdos y si no se realizan todos los esfuerzos necesarios para lograr un buen proceso de reinserción social, vamos a tener problemas muy parecidos al que tiene Bogotá con la destrucción de la calle del Bronx.

f) El Gobierno de Santos a tenido que afrontar muchos problemas sociales como son los paros nacionales que permiten ver una radiografía del deteriorado tejido social de Colombia: El paro de transportadores, el paro de los agricultores, el paro de la rama judicial, el paro de la salud, el paro de los profesores, ahora las manifestaciones a favor y en contra de los derechos de las minorías, y la dura oposición frente a su proceso de paz. Todos son problemas que siguen latentes y que denotan los diferentes problemas sociales que tiene nuestra sociedad colombiana, y mientras todos esos conflictos sigan pendientes de resolver, siempre seguirá el conflicto.

Colombia es una sociedad que conjuga muchos factores de riesgos para un conflicto, pues existe una pequeña parte de la sociedad que recibe la mayor parte de beneficios y quiere mantenerse ahí a cualquier precio y para ello utiliza la corrupción; otra gran parte de la sociedad que lucha por ascender y lograr algunos beneficios; otra pequeña franja que hace trampa y se dedica a la delincuencia para acortar el camino; y otra gran franja de la sociedad que vive en la pobreza absoluta.

En conclusión la paz del Presidente Santos, no es la paz de Colombia, y no nos podemos confundir con eso, pero el acuerdo de paz si es necesario para disminuir los muertos en combates, las familias desplazadas, los niños reclutados para la guerra, los asesinatos, los secuestros, el narcotráfico, los soldados mutilados, y el sufrimiento de un conflicto armado. Pero aún falta tanto para llegar a la paz, que no nos podemos dar el lujo de ser tan triunfalistas.

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LA POLARIZACIÓN DEL PAÍS POR EL PLEBISCITO DE LA PAZ, ES UN DEBATE ABSURDO.

lunes, 22 de agosto de 2016

LA CONTRATACIÓN ES EL MOTOR DE LA CORRUPCIÓN EN COLOMBIA.

Por: Jorge Arturo Abello Gual.
Contacto: georabello@hotmail.com

“Se están robando el país” advertía el humorista Jaime Garzón en sus actuaciones, videos y programas hasta su asesinato el año 1999, esto era lo que textualmente decía:

“...El país es una gran finca en la cual habitamos todos y por constitución tenemos derecho a un nombre a una nacionalidad, y somos dueños de la soberanía, nosotros decidimos que hacer con este territorio, elegimos a un mayordomo, entonces abrimos licitación, a un "agregado", entonces sale uno y dice: "yo estoy seguro que si ustedes me eligen a mí, vamos a sacar adelante esta finca y vamos a poner acueducto en todos los municipios"    (jaja) entonces listo, y uno elige, y resulta que lo nombramos para que la vaca de más carne, para que la gallina de más huevos , para que el petróleo sea rentable, y se roban la gallina, matan los huevos, matan la vaca.”[1]

Hoy en día a la corrupción se le dice folklóricamente “la mermelada”, un término evolucionado a la elocuente frase del ex presidente Julio César Turbay: “Hay que reducir la corrupción a sus justas proporciones” o más bien, a la confesión de Nicolás Maduro de Venezuela: “Los capitalistas que especulan y roban como nosotros”.

En Colombia la sociedad Civil se encuentra anestesiada respecto de los actos graves de corrupción pública con el humor, pues a todos escándalos de corrupción le ponen una etiquita, un nombre gracioso, un nombre curioso, que disimulan la seriedad del problema y lo vuelven todo un chiste. Por ejemplo hay un chiste cruel, en el cual a un asesor jurídico de una Gobernación de la costa le preguntan por qué no se aplicó un artículo de la Ley 80 de 1993, y el contestó: “es que ese artículo de la Ley aquí no pegó”.

En un congreso de contratación pregunté qué tenía que ver la contratación con la corrupción, y todos los asistentes se rieron, pero existe una respuesta muy simple para ello: El costo de las campañas políticas es el origen de la corrupción, es decir, lo que debe invertir un candidato para lograr elegirse en un cargo público de elección popular, no guarda ninguna proporción con su asignación salarial mensual, multiplicada por todos los años de su periodo. En palabras más sencillas, lo que se va a ganar un político en el cargo de elección popular al que aspira, no le alcanza para financiarse la campaña. Así las cosas, el dinero que invierte debe sacarlo de recursos propios o debe ser financiado por otras personas, y la forma de pagarlo, es a través de “las mordidas” en los contratos públicos o a través del clientelismo. En suma, las elecciones son una apuesta que hacen personas con poder económico al caballo ganador, y muchas veces estos grupos apuestan a todos los caballos, para no perder. De esta forma, las personas que llegan al poder tienen que pagar sus deudas a través de contratos, servicios, cargos públicos, beneficios en los servicios del Estado (como sentencias judiciales como en el caso de Pretelt el Magistrado de la Corte Constitucional) y exenciones tributarias (como en el escándalo de la Dian).

Las campañas políticas siempre terminan siendo financiadas con los recursos del Estado, porque los presidentes, los gobernadores y los alcaldes de turno, apoyan a sus sucesores para garantizar la continuidad de “la política social y administrativa” de su gobierno. Sin embargo, el apoyo al sucesor se hace más para garantizar que el gobierno siguiente,  les resguarde las espaldas, y evitar que sus antagonistas comiencen a destapar las ollas podridas que dejaron tras su administración.

La reelección fue nefasta para Colombia en términos económicos, pues permitió que fuera más fácil que la campaña del Presidente actual, fuera financiada con las arcas del Estado, y fuera más fácil así vislumbrar para los grupos económicos, un caballo ganador al que se pudiera apostar con seguridad. La reelección en estas condiciones, también arraiga mucho más el monopolio del poder y la adhesión a las condiciones para acceder a “la mermelada”.  Así las cosas, un breve análisis político y económico de esta situación, nos permite evaluar que un Presidente que perdiera en la primera vuelta de elecciones, con el riesgo de quedar en manos de su antagonista al que había traicionado y perseguido durante cuatro años, tuvo que vender el país para sostenerse en el poder a cualquier costo (acción a la cual se llamó folklóricamente la mermelada). Igualmente, solo para crear la figura de la reelección se tuvo que pagar muchos votos en el Congreso para que la aprobaran, como bien se supo de la llamada “Yidis política”, y luego, lo que se tuvo que “invertir” en el segundo proyecto fallido para prolongar la figura reelección de manera indefinida. Es seguro que la reelección es una de las causas del aumento de la deuda externa actual.

Teniendo presente todo el anterior preámbulo para entender por lo menos desde el punto de vista político, social y económico, el fenómeno de la corrupción en Colombia, ya se puede analizar una parte del origen del problema de la relación entre la corrupción y la contratación pública.

En este contexto, me referiré al contenido de dos artículos publicados por la revista Semana el 13 de Agosto de 2016,  “Informe Especial: La telaraña de la contratación en Colombia” y “Los polémicos reyes de la contratación en el país”, donde se exponen apartes de un informe realizado por la Auditoría General de la República, sobre el tema de la contratación en Colombia, y del cual quiero tomar algunos apartes para analizarlos a continuación:

“… el presidente de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, Juan Martín Caicedo Ferrer, desde hace más de un año viene denunciando que las alcaldías y gobernaciones, con creciente frecuencia, están contratando mediante pliegos amañados o direccionados para beneficiar a un único proponente. Un estudio realizado por ese gremio en 12 departamentos encontró que el 65 por ciento de los contratos se adjudicaron a un único aspirante, prácticamente ‘a la medida’.”[2]

En este aparte se pueden evidenciar los siguientes problemas:
        
   1)      Se presentan procesos de contratación dirigidas a adjudicar a un solo contratista, que no obedecen al concepto de selección objetiva.
   2)    Se tratan de alcaldías y gobernaciones representadas por personas elegidas por votación popular, y que requieren reintegrar los costos de sus campañas.
   3 )    Por el monto de la contratación no podrían hacer contratación directa, pero en todo caso definen los requisitos de las licitaciones para que solo puedan adjudicarse los contratos a las personas previamente definidas, de ahí el 65 por ciento de los contratos se adjudiquen a un único aspirante.

Sobre estos hechos, el artículo 410 A del Código Penal, que fue creado por el estatuto anticorrupción, establece lo siguiente:

Artículo  27. Acuerdos restrictivos de la competencia. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 410 A, el cual quedará así: El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.

Parágrafo. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años.

Es decir, la conducta de amañar las licitaciones para alterar ilícitamente el procedimiento contractual se encuentra tipificada como delito en el Código Penal, en un tipo penal que se encuentra en los delitos contra administración pública, en el título de celebración indebida de contratos.

De esta forma, la Fiscalía General de la Nación tiene la herramienta para iniciar las investigaciones correspondientes, y lo más lógico es que aplique el principio de oportunidad a los funcionarios de más bajo nivel que colaboren, para ir dirigiendo la investigación en contra de los mandos medios, hasta llegar a los cabecillas de estas organizaciones que se nutren de la corrupción.

El siguiente tema que plantea el artículo es sobre la acumulación de la contratación pública en unos pocos sectores, evidenciándose así la violación al principio de selección objetiva:

“De ahí la importancia de la investigación que desde hace más de un año viene realizando la Auditoría General de la República. Sus primeras conclusiones dejan al descubierto no solo los mecanismos usados para evadir la Ley 80, sino cómo detrás se han tejido complejas mallas empresariales que se han ido apoderando de los recursos de los colombianos. Una especie de grupos Nule capaces de contratar desde una autopista, un hospital o un colegio hasta proveer el suministro de medicamentos, alimentos o capacitaciones.

Tras revisar los 20 billones de pesos que las alcaldías y gobernaciones contrataron entre 2014 y comienzos de 2016, los investigadores de la Auditoría encontraron que 8,1 billones quedaron en 78 redes o, como las llamó la entidad, mallas empresariales. Es decir, “la unión de varias empresas y/o personas naturales que se pueden ‘camuflar’ a través de uniones temporales y consorcios con el fin de ganar los procesos de selección de las diferentes contrataciones que se realizan en el país y lo que puede generar una monopolización de los negocios del Estado”. Cesar, Bolívar, Casanare, La Guajira, Huila y Cundinamarca son los departamentos donde más se contrata mediante estas ‘mallas’.

De todos los grupos identificados por la Auditoría, uno llama particularmente la atención pues recibió el 80 por ciento del dinero de los contratos, es decir, 6,3 billones de pesos. Bautizada por la entidad como la malla Castillo Baute-Vergara-Ordosgoitia-Rojas-Valderrama-Solarte-OLT, esta red tiene más de 1.000 socios y 800 consorcios, entre los cuales se relacionan desde bandas de música hasta empresas de logística y constructoras (ver recuadro ‘La red más grande’).”[3]

En estos apartes ya se vislumbra es otro problema, pues ya no se trata de licitaciones amañadas para que sea un solo proponente el que cumpla las condiciones, aquí se trata es que se ponen de acuerdo unos grupos empresariales para turnarse en los procesos de licitación, algo parecido a lo que ocurrió con los carteles de las empresas de seguridad, donde un grupo de empresas, crea otro grupo de empresas, para participar en una misma licitación pública, en síntesis son los mismos dueños con diferentes nombres y manipulan todo el proceso licitatorio, donde cumplen el requisito de que existan varios proponentes, pero en últimas es un solo grupo.

También con esta estrategia manipulan los precios de las ofertas, pues por ser el mismo grupo, de antemano saben las ofertas de los demás, y en últimas terminan turnándose la adjudicación de los contratos, estableciendo previamente cuál de las empresas presenta la mejor propuesta, y qué licitación debe ganarse cada empresa.

Nuevamente esta es una conducta que encaja en el tipo de acuerdos restrictivos de la competencia establecido en el artículo 410 A del Código Penal colombiano, porque se trata de un acuerdo donde se evade el proceso de selección objetiva establecida en la licitación o en los concursos. Hay que tener en cuenta que este tipo penal aunque se encuentra en los delitos contra la administración pública, no requiere que el que la realice sea servidor público para cometerlo, así que pueden ser particulares que se concierten “para alterar ilícitamente el procedimiento contractual”, y como dijimos anteriormente, el acuerdo de estas organizaciones criminales busca definir previamente quién gana la licitación, y además terminan manipulando los precios de las ofertas, lo que sin duda altera ilícitamente el procedimiento contractual.

En otro aparte del artículo, tratan el tema del objeto social y su correspondencia con el proceso de contratación:

“El objeto social no necesariamente tiene que coincidir con el sector de contratos. O al menos así lo hizo ver Insuagros Ltda., que se unió con otras empresas en el consorcio Constructores Regionales 2014, para dedicarse a construir colegios a pesar de que su objeto es el “comercio al por mayor y detal de insumos agrícolas”. Por ejemplo, a esta unión de empresas se le encargó la nueva sede del Centro Educativo de la vereda Bocas de Guamal en Lorica (Córdoba).

Llaman la atención los casos de OLT Logistics, que en principio era una banda de músicos que terminó construyendo vías en Córdoba, La Guajira y Cesar. Además, varias de las empresas con las que se han asociado no fueron creadas para construir infraestructura, sino para objetivos como comercializar productos y servicios para el sector agropecuario. De esta manera, una sola empresa termina con contratos en distintos sectores como transporte, infraestructura, medioambiente y educación.”[4]

Las sociedades mercantiles deben definir su objeto social, que determina su campo de acción, su razón social, las actividades a las que se dedica, y de acuerdo con el derecho, la capacidad de acción de una sociedad está limitada por su objeto social, así que nadie podría contratar a una sociedad, para que le preste un servicio que no se encuentre contemplado en su objeto social. Este objeto social puede cambiar por disposición de los socios y ello no es ilegal. Hoy en día los objetos sociales de las empresas son muy amplios y buscan abarcar muchas actividades. En el caso de la contratación pública, una sociedad no puede contratar una obra pública con el Estado si no tiene esta actividad dentro de su objeto social, y ello se verifica a través del RUP, que es el registro único de proponentes en el cual aparece las actividades específicas a las cuales se dedica el concursante. Igualmente, en los pliegos de condiciones de una licitación pública o selección abreviada, se les exige a las empresas que van a concursar, que demuestren experiencia en el campo e idoneidad para cumplir con el contrato.

Así las cosas, si el Estado contrata con una sociedad que no tiene dentro su objeto social la actividad para la cual se le va a contratar, existe falta de capacidad, y si además, no cumple con los requisitos de experiencia e idoneidad solicitados en la licitación, estaríamos frente a un delito de celebración indebida de contratos por incumplimiento de los requisitos legales:

Artículo   410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 917 de 2001; Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003.

Se configura el tipo de celebración sin cumplimiento de requisitos legales, porque la capacidad es un requisito legal para celebrar cualquier contrato. Y el incumplimiento de las condiciones de la licitación pública, que es lo mínimo que debe cumplir el proponente para participar en el proceso, y para que se le adjudique el contrato, y si no lo cumple, pues no se reúne el requisito legal[5].

Otro aspecto que se trató en el artículo de la revista es sobre las inhabilidades y las maniobras que se utilizan para evitar las sanciones:

“Otro común denominador de esta red es que varios consorcios tienen numerosas multas por incumplimiento y demandas por irregularidades en los procesos de selección. Incluso el ente de control registró que David Ricardo Castillo Baute, uno de los constructores más importantes de la costa, fue inhabilitado por dos años para contratar por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería desde enero de 2015. Aun así dice la Auditoría que él aparece en seis consocios de obras de infraestructura en Córdoba, La Guajira y Cesar.”[6]

Le Ley 80 es clara sobre las inhabilidades:

Artículo   8º.-  De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:
1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes
b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.
(…)
i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquéllos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.
j)  Modificado por el art. 1, Ley 1474 de 2011. Literal adicionado por el art. 18, Ley 1150 de 2007, así: Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas

Así las cosas, las personas naturales que hayan sido inhabilitadas o sancionadas por delitos contra la administración pública, y las personas jurídicas diferentes a las sociedades anónimas que los primeros conformen, no podrán contratar con el Estado, y si lo hacen incurrirán en el tipo penal de celebración indebida de contratos violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades[7] Pero el problema con ello, es que como bien lo establece el artículo:

“Las empresas involucradas utilizan múltiples maniobras para no perder los millonarios contratos. Los instrumentos más comunes son la intermediación de terceros, la modificación de la razón social de la empresa o el intercambio de representantes legales o juntas directivas. De este modo, sus licitaciones quedan blindadas frente a las contralorías territoriales contra eventuales denuncias de concentración contractual.”[8]

Es decir, las personas inhabilitadas utilizan a terceros para evitar el régimen de inhabilidades, constituyen nuevas sociedades y utilizan a sociedades anónimas. En últimas, esta situación es imposible de evitar, pero si elimina la experiencia acumulada por las empresas sancionadas.

La corrupción tiene tres factores criminológicos importantes:
   
   1)      Son realizados por personas con poder, experimentadas y bien formadas académicamente, que se mueven en las altas esferas de la política, lo cual les otorga cierto grado de inmunidad por el poder que ejercen sobre los órganos de control y vigilancia. Su modus operandi es el engaño, el arte de darle apariencia de legalidad a lo que no lo es. Siempre actúan a través de otras personas, y a pesar de que tomas las principales decisiones, nunca aparecen ejecutando directamente los hechos. Todo esto es lo que define a los delincuentes de cuello blanco.
   2)     Las maniobras de la corrupción son aprendidas, son una escuela que se transmite como un conocimiento del éxito. Detrás de un joven corrupto siempre habrá un gran maestro veterano. La necesidad de perdurar para mantener el estatus y no ser expuesto por sus antagonistas, requiere de experiencia y racionalidad, contrarias a la impulsividad y la irracionalidad.
   3)     El corrupto en sus actos, no tiene sentimientos de culpa, ni de empatía, y auto justifica su actuación como un acto que todos hacen y que deben hacer para llegar al existo. En síntesis su visión y su argumento es, “por qué me culpan a mí solamente, si eso todo el mundo hace lo mismo”, “yo soy una víctima de todo el sistema, pues es tan normal, que no debería ser ilegal”, incluso, terminan diciendo “usted no sabe cómo es que se mueve este país, pero yo sí.”
     
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[1] GARZÓN, Jaime. Conferencia en Cali. 1997. Citada en el Blog de Andrea Arbeláez. En la siguiente dirección web: http://catarbe70.over-blog.com/article-34125083.html
[2] REVISTA SEMANA. “Informe Especial: La telaraña de la contratación en Colombia”. Publicada el 13 de Agosto de 2016 en la siguiente página web: http://www.semana.com/nacion/articulo/informe-especial-la-telarana-de-la-contratacion-en-colombia/487687. Consultada el 18 de Agosto de 2016.
[3] Ibíd.
[4] REVISTA SEMANA. Los polémicos reyes de la contratación en el país. Publicado el 13 de Agosto de 2016. Publicado en la siguiente página web: http://www.semana.com/nacion/articulo/informe-especial-los-polemicos-reyes-de-la-contratacion-en-el-pais/487688. Consultado el 16 de Agosto de 2016.
[5]El parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 dispone: “Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensables para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para el
efecto, indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones.”
[6] REVISTA SEMANA. Los polémicos reyes de la contratación en el país. Op. Cit.
[7] Artículo   408. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003.
[8] REVISTA SEMANA. “Informe Especial: La telaraña de la contratación en Colombia”. Ob cit.

martes, 9 de agosto de 2016

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ENTES HOSPITALARIOS, POR DAÑOS OCASIONADOS A LOS PACIENTES.

   
Por: Jorge Arturo Abello Gual.
Contacto: georabello@hotmail.com

En la responsabilidad penal del médico, como se dijo anteriormente, se parten de los deberes y obligaciones derivados del contrato de prestación de servicios médicos, para luego establecer, la posible responsabilidad penal del profesional de la medicina. Sin embargo, muchos de estos deberes  ya dependen de una organización empresarial, y no del médico individualmente concebido, y ello se debe a las exigencias actuales en la prestación del servicio médico, como son: a) que el servicio se dé en instalaciones adecuadas y con las dotaciones requeridas para cada tratamiento; b) la necesidad de tener la capacitación adecuada, en el área del conocimiento, que la patología del paciente lo requiera. De esta manera, para responder a estas exigencias los médicos se han congregado en hospitales, clínicas y centros médicos y asistenciales.

En Colombia, el servicio médico se presta a través del Sistema General de Seguridad Social en Salud, creado a través de la Ley 100 de 1993, donde también se crearon las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.)  que son las encargadas de administrar los recursos de la Salud del régimen contributivo;  las Administradores del Régimen Subsidiado (A.R.S), que son las que manejan los recursos de la salud en el régimen subsidiado;  y las Instituciones Prestadoras del servicio de salud (I.P.S.), que son clínicas y hospitales encargadas directas, de la prestación del servicio a los usuarios. El Sistema General de Seguridad Social en Salud, fue concebido para que las E.P.S.,  y las A.R.S. se encargaran de la afiliación de los usuarios, del recaudo de los recursos y la administración de los mismos, y que las I.P.S. prestaran los servicios médicos a toda la población afiliada al sistema de salud[1]. Dentro de esta macro-estructura creada para atender el servicio de salud en Colombia,  son las E.P.S., A.R.S. y las I.P.S., las responsables de que las personas reciban el servicio en las condiciones requeridas por la ciencia,  para el tratamiento que el paciente necesita[2]. En este orden de ideas, la profesión de la medicina en Colombia, se encuentra de cierta manera dependiente de las decisiones administrativas que tomen sobre un caso,  las E.P.S., A.R.S. y las I.P.S.

Por motivos de espacio, este trabajo sólo se concentrará en el tema de la responsabilidad en que pudiesen incurrir los gerentes y personal directivo de las I.P.S., en lo concerniente a la organización eficiente y segura del servicio de salud.

En la responsabilidad médica, existen muchos errores del personal sanitario que se producen por algún problema logístico, como lo son: a) el no contar con el suficiente personal para atender a la población hospitalaria; b) la elección de personal incapaz para prestar un buen servicio médico; c) los extensos turnos que deben realizar los médicos sin descanso; d) la falta de mantenimiento en los aparatos quirúrgicos; e) la falta de instalaciones adecuadas para prestar el servicio; f) o el incumplimiento de los parámetros sanitarios, tanto para la utilización de los implementos, como de las instalaciones, en los cuales se llevan a cabo los procedimientos médicos de todo orden. Todas estas actividades que se encuentran relacionadas con la organización del servicio médico, dependen más de las directivas que manejan las IPS, que de los mismos médicos, por esta razón, en estos casos,  el médico puede salvar su responsabilidad, solo con informar de dichas falencias.

Desafortunadamente, y tal vez por falta de técnica jurídica,  en varios casos donde confluye los defectos en la organización del servicio por parte de los directivos de un hospital, el juicio de reproche en el ámbito penal, se concentra solo en el personal médico, quienes son los directamente responsables del tratamiento, y que muchas veces asumen riesgos, que inicialmente no le corresponden. Sin embargo, se hace necesario plantear que dadas las condiciones de cada caso, la responsabilidad de los gerentes y administradores de un hospital, pueden concurrir con la del médico tratante, cuando se presenten defectos en la organización del servicio, e incluso, pueden darse casos, en los que los gerentes y administradores tengan que asumir toda la responsabilidad.

En la doctrina civil, la responsabilidad por negligencia médica, compromete al personal médico que atiende al paciente, a la persona jurídica que contrata al personal médico (ya sea a través de contrato de trabajo o de prestación de servicios), es decir, la I.P.S., y en el caso Colombiano, también a las E.P.S. o A.R.S., con las cuales el usuario tiene un contrato de afiliación[3].   De acuerdo con la doctrina consultada, la responsabilidad de los entes hospitalarios, se puede clasificar en tres, la responsabilidad por negligencia de un médico que preste sus servicios a la institución, la responsabilidad por seguridad, y la responsabilidad por cuidado y vigilancia.

En el primer caso, se presenta cuando se produce un daño a un paciente por la actuación negligente de un médico, la responsabilidad que recae sobre la entidad que presta el servicio (IPS y EPS), es una responsabilidad directa y objetiva[4], en donde las personas jurídicas implicadas, no se pueden exonerarse de responsabilidad, demostrando que fueron diligentes, en la selección del personal y en la vigilancia del trabajo realizado por sus empleados[5]. De esta manera, se descarta la responsabilidad indirecta por elegir y por vigilar, debido a que se considera que el hospital tiene una obligación general de garantía frente al paciente. Por lo anterior, en este tipo de responsabilidad, la defensa para alegar exoneración de responsabilidad de las IPS y de las EPS, debe ir dirigida a demostrar, que el médico si actuó diligentemente[6].

Sobre el punto anterior, explica López Mesa que la responsabilidad de los hospitales, en los casos de negligencia médica, consiste en una obligación de garantía, en la cual, el ente hospitalario debe responder por los actos que realicen las personas que irían a cumplir con la obligación, que se encuentra a su cargo, es decir, el servicio médico[7]. Herrera por su parte explica que “la víctima sólo debe acreditar que algún empleado, dentro de la organización, cometió un error culpable o una omisión inexcusable y que éste fue el origen del daño, para hacer responsable civilmente al hospital demandado.”[8] Fernández  expone que “el establecimiento privado que celebra un contrato con un particular, es responsable frente a él por la culpa que cometa su médico asalariado, contra quien puede repetir para recuperar el pago de la indemnización que por su culpa se ha visto obligado a pagar.”[9] La Corte Suprema Sala Civil, por su parte, en Sentencia del 11 de Septiembre de 2002 (Expediente 6430, M.P. José Fernando Ramírez), definió que la obligación existente entre la institución y los pacientes, de prestar un servicio, cumplida por un médico vinculado o no, con contrato de trabajo, compromete siempre la responsabilidad de la institución, pues fue ella la que dispuso la atención con el consentimiento del paciente, por lo que “conforme al artículo 1738 del C.C., la culpa del agente es la culpa de la sociedad.”[10]

Como pone de relieve López Mesa,  los centros  hospitalarios deben garantizar a sus pacientes que las personas que los va a atender, son personas capacitadas para prestar el servicio médico. Igualmente, el centro hospitalario esta obligado a realizar una elección del personal, evitando que “indeseables, violadores, abusadores de menores, pero también negligentes e imperitos, presten el servicio para la clínica”[11]. Por otro lado, afirma el mismo autor, que el hospital deberá responder “si entre varios casos, el hospital o sanatorio permite que enfermeros realicen actos que sólo médicos pueden realizar; si permite que sujetos de moralidad inexistente manoseen a pacientes o a menores al examinarlos; si permite que imperitos realicen prácticas complejas con una confianza desbordada en sí mismos, etc.”[12]  En los apartes antes citados encontramos que el autor, resalta las fallas en que pueden incurrir los hospitales, en la elección y en el control del trabajo de sus empleados, y que generan la responsabilidad penal del ente hospitalario, pero en todo caso, su posición, es que a los hospitales se le aplica el régimen de responsabilidad directa[13].

También cabe mencionar que la responsabilidad civil que surge de un acto de imprudencia médica, es una responsabilidad solidaria entre el médico y el establecimiento hospitalario, en el caso colombiano, la solidaridad cobija a la E.P.S., la A.R.S., la I.P.S. y al médico dentro de la responsabilidad contractual[14], según ha quedado establecido por  la Corte Suprema Sala Civil, en sentencia del 18 de Mayo de 2005 (Expediente 14415 M.P. Jaime Arrubla Paucar).

Como se menciona anteriormente, otra de las obligaciones adquiridas por los hospitales frente a sus pacientes es la de seguridad, que consiste en “el conjunto de medidas que tienen como función prevenir accidentes proporcionando un medio ambiente seguro, control de infecciones, control de riesgos potenciales, control de zonas restringidas, autoagresión, procedimientos de seguridad, control de visitantes, identificación de personal autorizado e ingreso y egreso de pacientes con énfasis en los recién nacidos”[15]. La obligación de seguridad “es de naturaleza del contrato de hospitalización, en consecuencia, con ocasión de dicho contrato no basta que al paciente se le atienda, se le alimente, se le suministre habitación, sino que se exige que su seguridad sea garantizada, es decir, que ningún accidente le ocurra con motivo o con ocasión del cumplimiento del contrato, que su vida e integridad corporal no se exponga a riesgos injustificados.”[16]

El profesor López Mesa enuncia las obligaciones de seguridad de la siguiente forma:
 a) Evitar daño por cosas viciosas, como sangre contaminada con VIH o hepatitis, sangre mal rotulada en la cual le suministran un tipo de sangre diferente a la que se solicita, o los casos en que los aparatos no se encuentran funcionando correctamente[17].
b) Procurar la higiene, donde se le compile a los hospitales “a cuidar los aspectos preventivos de la asepsia destinados a preservar a los pacientes de la acción infecciosa de los elementos contaminantes o de la presencia de otros peligros como insectos, arácnidos, etc.”[18]  y luego continúa diciendo sobre este deber:

“Si contrariando el deber de asepsia e inocuidad de los entornos hospitalarios, el sanatorio u hospital permite que su personal de limpieza o de esterilización no cumpla su deber, si el organismo no inspecciona la forma en que se cumple el servicio de limpieza y el de esterilización –ambos vitales en la prestación del servicio de salud- y de ello resultan daños relacionados causalmente en forma adecuada con tal déficit, dichos daños deben ser cargados a la responsabilidad del nosocomio, siempre y cuando hubieran sido evitables.”[19]

 c) Demora en la realización de actos médicos que afecten la salud o la vida del paciente. Sobre este punto, explica López Mesa que en muchas ocasiones la problemática de un paciente no es la de ser atendido, sino cuándo es atendido, como ocurre en los casos de trasplante de órganos o de cirugías de corazón abierto, o incluso en los casos de heridas por arma de fuego, o inclusive la atención de mujeres en estado de embarazo[20]. En estos casos, el tiempo juega un factor fundamental, por tanto, le exigen a los hospitales tener al personal suficiente para atender este tipo de urgencias que sean previsibles y a organizar los turnos y las salas de cirugías listas para evitar retrasos injustificados.

d) Prevenir las deficiencias asistenciales. En estos casos, si las directivas o administrativas detectan un defecto en el funcionamiento de la empresa, deben realizar los correctivos necesarios a tiempo, para evitar que se vuelvan a ocurrir[21], por ejemplo, no tener suficiente personal en determinado turno, no organizar bien los turnos de atención a los usuarios, respecto de las necesidades más urgentes.

e) Adecuada prevención de contingencias previsibles o coordinación entre sus diversos servicios, para evitar daños futuros. En este caso, se deben asumir todas las medidas extremas y necesarias para atender a los pacientes, antes y después de alguna intervención o tratamiento[22]. Como por ejemplo tener una planta de energía de reserva para evitar que se suspenda el suministro de energía durante una operación.

f) Suministrar la información suficiente al paciente. El establecimiento hospitalario debe estar pendiente de que al paciente siempre se le suministre la información necesaria respecto de los servicios del hospital[23]. Así entonces, no basta con que el médico tratante le informe al paciente, de su estado y el tratamiento a seguir, también es necesario otro tipo de informaciones, como horas de visitas, horas de comida, si el hospital cuenta con el equipo humano y técnico necesario para realizar la intervención que requiere el paciente, o si se requiere la remisión a otros centros hospitalarios, los costes que debe cubrir el paciente, etc.

Sobre este deber comenta el profesor Santos, que es una obligación de resultado, pues no basta la simple diligencia para obtener el propósito, pues esta obligación  constituye un presupuesto de la obligación contractual que asume el centro hospitalario con el paciente[24]. “Lo que implica que es deber de las clínicas y hospitales en general, impedir que ese instrumental, por mal manejo o por deficiente mantenimiento, cause daños a los pacientes. No es de extrañar entonces que se produzcan quemaduras por el empleo de bisturís eléctricos, o exposición a rayos X durante el curso de una operación, o afectación de la integridad corporal por suministro de suero en mal estado, o por transfusiones de sangre que contienen gérmenes sifilíticos, o portadores de VIH, etc.”[25]

Sobre la obligación de cuidado y vigilancia, también expone Santos (que en ciertos casos, los hospitales tienen que asumir deberes de cuidado y vigilancia, en aquellos casos en los cuales los pacientes son menores de edad, tienen problemas mentales, o que debido a determinado tratamiento pierdan su capacidad mental de forma transitoria[26]. Así entonces, un hospital debe tener expreso cuidado en que los pacientes no se hagan daño, como por ejemplo caerse de la cama, caerse en el baño, o inclusive en los casos de enfermos mentales con tendencias al suicidio; o que se pierdan y se escapen del centro, como en los casos de los enfermos mentales, los niños, o incluso de personas bajo los efectos de ciertos medicamentos como la anestesia que pueden perder la memoria. Por las anteriores razones, también queda estructurada la responsabilidad de los hospitales, pues al momento de asumir a través de un contrato, el tratamiento de los pacientes en esas condiciones, surgen unos deberes especiales de cuidado que en ninguna forma pueden ser transmitidos a sus familiares, por lo tanto, la falta de personal o el descuido de ellos, que tengan relación causal con algún daño que sufra el paciente a su cargo, compromete la responsabilidad de los hospitales.

Por último, cabe aclarar que la solidaridad que existe en este tipo de obligaciones, entre el personal médico y directivo, y los hospitales,  no hace necesario individualizar, a la persona que incurrió en la falta u omisión inexcusable, solo es necesario que se demuestre, un nexo causal entre el daño y la actuación de algún miembro del personal, para que exista la obligación de indemnizar[27].

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EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LAS OPERACIONES ESTÉTICAS.
RESPONSABILIDAD MÉDICA EN LAS CIRUGÍAS ESTÉTICAS.
CASO DE JESSICA CEDIEL


Mas información:








[1] Ley 100 de 1993.
[2] FERNANDEZ MUÑOZ, Mónica Lucía.  La responsabilidad médica problemas actuales. Editorial Ibañez. Bogotá. 2008. Págs 213-215.
[3] Ob. Cit. Pág. 215-219.
[4] FERNÁNDEZ MUÑÓZ, Mónica. Ob. Cit. Págs. 215-228; LÓPEZ MESA, Marcelo. Tratado de la responsabilidad médica. Legis Argentina. Buenos Aires. 2007. Págs. 229-258; HERRERA RAMIREZ, Fernando Javier. Manual de Responsabilidad médica. Leyer. Bogotá. 2007. Págs. 384-393; SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Responsabilidad civil médica en el derecho colombiano. En LÓPEZ MESA, Marcelo. Tratado de la responsabilidad médica. Legis Argentina. Buenos Aires. 2007. Págs. 479-494.
[5] HERRERA RAMIREZ, Fernando Javier. Ob. Cit. Págs. 387-388.
[6] LÓPEZ MESA, Marcelo. Ob. Cit. Pág. 241.
[7] LÓPEZ MESA. Marcelo. Ob. Cit. Pág. 232.
[8] HERRERA RAMIREZ, Fernando Javier. Ob. Cit. Pág. 388.
[9]   FERNÁNDEZ MUÑÓZ, Mónica. Ob. Cit.  Pág. 220.
[10] CORTE SUPREMA SALA CIVIL. Sentencia del 11 de Septiembre de 2002 .Expediente 6430. M.P. José Fernando Ramírez.
[11] LÓPEZ MESA. Marcelo. Ob. Cit. Pág. 237.
[12] Ob. Cit. Pág. 238.
[13] Ob. Cit. Pág. 236.
[14] FERNANDEZ MUÑÓZ, Mónica Lucía. Ob. Cit. Págs. 217-218.
[15] Ob. Cit. pág. 219.
[16] Ob. Cit. Pág. 219.
[17] LÓPEZ MESA, Marcelo. Ob. Cit. Pág. 242-244.
[18] Ob. Cit. Págs. 244-245.
[19] Ob. Cit. Pág. 245.
[20] Ob. Cit. Págs. 247-252.
[21] Ob. Cit. Págs. 252-254.
[22] Ob. Cit. Págs. 254-257.
[23] Ob. Cit.  Págs. 257-258.
[24]SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Pág. 481.
[25] Ob. Cit.  Pág. 482.
[26] Ob. Cit.; Págs. 483-494.
[27] LÓPEZ MESA, Marcelo. Ob. Cit. Pág. 240.

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