Por: Jorge Arturo Abello Gual.
Contacto: georabello@hotmail.com
“Se
están robando el país” advertía el humorista Jaime Garzón en sus actuaciones,
videos y programas hasta su asesinato el año 1999, esto era lo que textualmente
decía:
“...El país es una gran finca en la cual habitamos
todos y por constitución tenemos derecho a un nombre a una nacionalidad, y
somos dueños de la soberanía, nosotros decidimos que hacer con este territorio,
elegimos a un mayordomo, entonces abrimos licitación, a un
"agregado", entonces sale uno y dice: "yo estoy seguro que si
ustedes me eligen a mí, vamos a sacar adelante esta finca y vamos a poner
acueducto en todos los municipios"
(jaja) entonces listo, y uno elige, y resulta que lo nombramos para que
la vaca de más carne, para que la gallina de más huevos , para que el petróleo
sea rentable, y se roban la gallina, matan los huevos, matan la vaca.”
Hoy
en día a la corrupción se le dice folklóricamente “la mermelada”, un término
evolucionado a la elocuente frase del ex presidente Julio César Turbay: “Hay
que reducir la corrupción a sus justas proporciones” o más bien, a la confesión
de Nicolás Maduro de Venezuela: “Los capitalistas que especulan y roban como
nosotros”.
En
Colombia la sociedad Civil se encuentra anestesiada respecto de los actos
graves de corrupción pública con el humor, pues a todos escándalos de
corrupción le ponen una etiquita, un nombre gracioso, un nombre curioso, que
disimulan la seriedad del problema y lo vuelven todo un chiste. Por ejemplo hay
un chiste cruel, en el cual a un asesor jurídico de una Gobernación de la costa
le preguntan por qué no se aplicó un artículo de la Ley 80 de 1993, y el
contestó: “es que ese artículo de la Ley aquí no pegó”.
En
un congreso de contratación pregunté qué tenía que ver la contratación con la
corrupción, y todos los asistentes se rieron, pero existe una respuesta muy
simple para ello: El costo de las campañas políticas es el origen de la
corrupción, es decir, lo que debe invertir un candidato para lograr elegirse en
un cargo público de elección popular, no guarda ninguna proporción con su
asignación salarial mensual, multiplicada por todos los años de su periodo. En
palabras más sencillas, lo que se va a ganar un político en el cargo de
elección popular al que aspira, no le alcanza para financiarse la campaña. Así
las cosas, el dinero que invierte debe sacarlo de recursos propios o debe ser
financiado por otras personas, y la forma de pagarlo, es a través de “las
mordidas” en los contratos públicos o a través del clientelismo. En suma, las
elecciones son una apuesta que hacen personas con poder económico al caballo
ganador, y muchas veces estos grupos apuestan a todos los caballos, para no
perder. De esta forma, las personas que llegan al poder tienen que pagar sus
deudas a través de contratos, servicios, cargos públicos, beneficios en los
servicios del Estado (como sentencias judiciales como en el caso de Pretelt el
Magistrado de la Corte Constitucional) y exenciones tributarias (como en el
escándalo de la Dian).
Las
campañas políticas siempre terminan siendo financiadas con los recursos del
Estado, porque los presidentes, los gobernadores y los alcaldes de turno,
apoyan a sus sucesores para garantizar la continuidad de “la política social y
administrativa” de su gobierno. Sin embargo, el apoyo al sucesor se hace más
para garantizar que el gobierno siguiente, les resguarde las espaldas, y evitar que sus
antagonistas comiencen a destapar las ollas podridas que dejaron tras su
administración.
La
reelección fue nefasta para Colombia en términos económicos, pues permitió que
fuera más fácil que la campaña del Presidente actual, fuera financiada con las
arcas del Estado, y fuera más fácil así vislumbrar para los grupos económicos,
un caballo ganador al que se pudiera apostar con seguridad. La reelección en
estas condiciones, también arraiga mucho más el monopolio del poder y la
adhesión a las condiciones para acceder a “la mermelada”. Así las cosas, un breve análisis político y
económico de esta situación, nos permite evaluar que un Presidente que perdiera
en la primera vuelta de elecciones, con el riesgo de quedar en manos de su
antagonista al que había traicionado y perseguido durante cuatro años, tuvo que
vender el país para sostenerse en el poder a cualquier costo (acción a la cual
se llamó folklóricamente la mermelada). Igualmente, solo para crear la figura
de la reelección se tuvo que pagar muchos votos en el Congreso para que la
aprobaran, como bien se supo de la llamada “Yidis política”, y luego, lo que se
tuvo que “invertir” en el segundo proyecto fallido para prolongar la figura
reelección de manera indefinida. Es seguro que la reelección es una de las
causas del aumento de la deuda externa actual.
Teniendo
presente todo el anterior preámbulo para entender por lo menos desde el punto
de vista político, social y económico, el fenómeno de la corrupción en Colombia,
ya se puede analizar una parte del origen del problema de la relación entre la
corrupción y la contratación pública.
En
este contexto, me referiré al contenido de dos artículos publicados por la
revista Semana el 13 de Agosto de 2016, “Informe
Especial: La telaraña de la contratación en Colombia” y “Los polémicos reyes de
la contratación en el país”, donde se exponen apartes de un informe realizado
por la Auditoría General de la República, sobre el tema de la contratación en
Colombia, y del cual quiero tomar algunos apartes para analizarlos a
continuación:
“… el presidente de la Cámara Colombiana de la
Infraestructura, Juan Martín Caicedo Ferrer, desde hace más de un año viene
denunciando que las alcaldías y gobernaciones, con creciente frecuencia, están
contratando mediante pliegos amañados o direccionados para beneficiar a un
único proponente. Un estudio realizado por ese gremio en 12 departamentos
encontró que el 65 por ciento de los contratos se adjudicaron a un único
aspirante, prácticamente ‘a la medida’.”
En este aparte se
pueden evidenciar los siguientes problemas:
1)
Se presentan procesos de contratación
dirigidas a adjudicar a un solo contratista, que no obedecen al concepto de
selección objetiva.
2) Se tratan de alcaldías y gobernaciones
representadas por personas elegidas por votación popular, y que requieren
reintegrar los costos de sus campañas.
3 ) Por el monto de la contratación no
podrían hacer contratación directa, pero en todo caso definen los requisitos de
las licitaciones para que solo puedan adjudicarse los contratos a las personas
previamente definidas, de ahí el 65 por ciento de los contratos se adjudiquen a
un único aspirante.
Sobre
estos hechos, el artículo 410 A del Código Penal, que fue creado por el
estatuto anticorrupción, establece lo siguiente:
Artículo 27.
Acuerdos restrictivos de la competencia. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo
410 A, el cual quedará así: El que en un proceso de licitación pública, subasta
pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de
alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis
(6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales
por ocho (8) años.
Parágrafo. El que en su condición de delator o
clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a
imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una
investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación
pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera
parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con
entidades estatales por cinco (5) años.
Es
decir, la conducta de amañar las licitaciones para alterar ilícitamente el procedimiento
contractual se encuentra tipificada como delito en el Código Penal, en un tipo
penal que se encuentra en los delitos contra administración pública, en el
título de celebración indebida de contratos.
De
esta forma, la Fiscalía General de la Nación tiene la herramienta para iniciar
las investigaciones correspondientes, y lo más lógico es que aplique el
principio de oportunidad a los funcionarios de más bajo nivel que colaboren,
para ir dirigiendo la investigación en contra de los mandos medios, hasta
llegar a los cabecillas de estas organizaciones que se nutren de la corrupción.
El
siguiente tema que plantea el artículo es sobre la acumulación de la
contratación pública en unos pocos sectores, evidenciándose así la violación al
principio de selección objetiva:
“De ahí la importancia de la investigación que
desde hace más de un año viene realizando la Auditoría General de la República.
Sus primeras conclusiones dejan al descubierto no solo los mecanismos usados
para evadir la Ley 80, sino cómo detrás se han tejido complejas mallas
empresariales que se han ido apoderando de los recursos de los colombianos. Una
especie de grupos Nule capaces de contratar desde una autopista, un hospital o
un colegio hasta proveer el suministro de medicamentos, alimentos o
capacitaciones.
Tras revisar los 20 billones de pesos que las
alcaldías y gobernaciones contrataron entre 2014 y comienzos de 2016, los
investigadores de la Auditoría encontraron que 8,1 billones quedaron en 78
redes o, como las llamó la entidad, mallas empresariales. Es decir, “la unión
de varias empresas y/o personas naturales que se pueden ‘camuflar’ a través de
uniones temporales y consorcios con el fin de ganar los procesos de selección
de las diferentes contrataciones que se realizan en el país y lo que puede
generar una monopolización de los negocios del Estado”. Cesar, Bolívar,
Casanare, La Guajira, Huila y Cundinamarca son los departamentos donde más se
contrata mediante estas ‘mallas’.
De todos los grupos identificados por la Auditoría,
uno llama particularmente la atención pues recibió el 80 por ciento del dinero
de los contratos, es decir, 6,3 billones de pesos. Bautizada por la entidad
como la malla Castillo Baute-Vergara-Ordosgoitia-Rojas-Valderrama-Solarte-OLT,
esta red tiene más de 1.000 socios y 800 consorcios, entre los cuales se
relacionan desde bandas de música hasta empresas de logística y constructoras
(ver recuadro ‘La red más grande’).”
En
estos apartes ya se vislumbra es otro problema, pues ya no se trata de
licitaciones amañadas para que sea un solo proponente el que cumpla las
condiciones, aquí se trata es que se ponen de acuerdo unos grupos empresariales
para turnarse en los procesos de licitación, algo parecido a lo que ocurrió con
los carteles de las empresas de seguridad, donde un grupo de empresas, crea
otro grupo de empresas, para participar en una misma licitación pública, en síntesis
son los mismos dueños con diferentes nombres y manipulan todo el proceso
licitatorio, donde cumplen el requisito de que existan varios proponentes, pero
en últimas es un solo grupo.
También
con esta estrategia manipulan los precios de las ofertas, pues por ser el mismo
grupo, de antemano saben las ofertas de los demás, y en últimas terminan
turnándose la adjudicación de los contratos, estableciendo previamente cuál de
las empresas presenta la mejor propuesta, y qué licitación debe ganarse cada
empresa.
Nuevamente
esta es una conducta que encaja en el tipo de acuerdos restrictivos de la
competencia establecido en el artículo 410 A del Código Penal colombiano, porque
se trata de un acuerdo donde se evade el proceso de selección objetiva
establecida en la licitación o en los concursos. Hay que tener en cuenta que
este tipo penal aunque se encuentra en los delitos contra la administración
pública, no requiere que el que la realice sea servidor público para cometerlo,
así que pueden ser particulares que se concierten “para alterar ilícitamente el
procedimiento contractual”, y como dijimos anteriormente, el acuerdo de estas
organizaciones criminales busca definir previamente quién gana la licitación, y
además terminan manipulando los precios de las ofertas, lo que sin duda altera
ilícitamente el procedimiento contractual.
En
otro aparte del artículo, tratan el tema del objeto social y su correspondencia
con el proceso de contratación:
“El objeto social no necesariamente tiene que
coincidir con el sector de contratos. O al menos así lo hizo ver Insuagros
Ltda., que se unió con otras empresas en el consorcio Constructores Regionales
2014, para dedicarse a construir colegios a pesar de que su objeto es el
“comercio al por mayor y detal de insumos agrícolas”. Por ejemplo, a esta unión
de empresas se le encargó la nueva sede del Centro Educativo de la vereda Bocas
de Guamal en Lorica (Córdoba).
Llaman la atención los casos de OLT Logistics, que
en principio era una banda de músicos que terminó construyendo vías en Córdoba,
La Guajira y Cesar. Además, varias de las empresas con las que se han asociado
no fueron creadas para construir infraestructura, sino para objetivos como
comercializar productos y servicios para el sector agropecuario. De esta
manera, una sola empresa termina con contratos en distintos sectores como
transporte, infraestructura, medioambiente y educación.”
Las
sociedades mercantiles deben definir su objeto social, que determina su campo
de acción, su razón social, las actividades a las que se dedica, y de acuerdo
con el derecho, la capacidad de acción de una sociedad está limitada por su objeto
social, así que nadie podría contratar a una sociedad, para que le preste un
servicio que no se encuentre contemplado en su objeto social. Este objeto
social puede cambiar por disposición de los socios y ello no es ilegal. Hoy en
día los objetos sociales de las empresas son muy amplios y buscan abarcar muchas
actividades. En el caso de la contratación pública, una sociedad no puede
contratar una obra pública con el Estado si no tiene esta actividad dentro de
su objeto social, y ello se verifica a través del RUP, que es el registro único
de proponentes en el cual aparece las actividades específicas a las cuales se
dedica el concursante. Igualmente, en los pliegos de condiciones de una
licitación pública o selección abreviada, se les exige a las empresas que van a
concursar, que demuestren experiencia en el campo e idoneidad para cumplir con
el contrato.
Así
las cosas, si el Estado contrata con una sociedad que no tiene dentro su objeto
social la actividad para la cual se le va a contratar, existe falta de
capacidad, y si además, no cumple con los requisitos de experiencia e idoneidad
solicitados en la licitación, estaríamos frente a un delito de celebración
indebida de contratos por incumplimiento de los requisitos legales:
Artículo
410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Modificado por el
art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor
público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin
observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin
verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a
doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. Declarado Exequible Sentencia
Corte Constitucional 917 de 2001; Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003.
Se
configura el tipo de celebración sin cumplimiento de requisitos legales, porque
la capacidad es un requisito legal para celebrar cualquier contrato. Y el
incumplimiento de las condiciones de la licitación pública, que es lo mínimo
que debe cumplir el proponente para participar en el proceso, y para que se le
adjudique el contrato, y si no lo cumple, pues no se reúne el requisito legal.
Otro
aspecto que se trató en el artículo de la revista es sobre las inhabilidades y
las maniobras que se utilizan para evitar las sanciones:
“Otro común denominador de esta red es que varios
consorcios tienen numerosas multas por incumplimiento y demandas por
irregularidades en los procesos de selección. Incluso el ente de control
registró que David Ricardo Castillo Baute, uno de los constructores más
importantes de la costa, fue inhabilitado por dos años para contratar por el
Consejo Profesional Nacional de Ingeniería desde enero de 2015. Aun así dice la
Auditoría que él aparece en seis consocios de obras de infraestructura en
Córdoba, La Guajira y Cesar.”
Le Ley 80 es clara
sobre las inhabilidades:
Artículo 8º.-
De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:
1. Son inhábiles para participar en licitaciones o
concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para
contratar por la Constitución y las leyes
b) Quienes participaron en las licitaciones o
concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando
inhabilitados.
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de
caducidad.
(…)
i) Los socios de sociedades de personas a las
cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de
las que aquéllos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.
Las inhabilidades a que se refieren los literales
c), d), e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir
de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia
que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los
literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a
partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación
o concurso, o de la celebración del contrato, o de la de expiración del plazo
para su firma.
j)
Modificado por el art. 1, Ley 1474 de 2011. Literal adicionado por el
art. 18, Ley 1150 de 2007, así: Las personas naturales que hayan sido
declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado,
concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno
transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta
inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas,
con excepción de las sociedades anónimas abiertas
Así
las cosas, las personas naturales que hayan sido inhabilitadas o sancionadas
por delitos contra la administración pública, y las personas jurídicas
diferentes a las sociedades anónimas que los primeros conformen, no podrán
contratar con el Estado, y si lo hacen incurrirán en el tipo penal de
celebración indebida de contratos violando el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades Pero el problema con ello,
es que como bien lo establece el artículo:
“Las empresas involucradas utilizan múltiples
maniobras para no perder los millonarios contratos. Los instrumentos más
comunes son la intermediación de terceros, la modificación de la razón social
de la empresa o el intercambio de representantes legales o juntas directivas.
De este modo, sus licitaciones quedan blindadas frente a las contralorías
territoriales contra eventuales denuncias de concentración contractual.”
Es
decir, las personas inhabilitadas utilizan a terceros para evitar el régimen de
inhabilidades, constituyen nuevas sociedades y utilizan a sociedades anónimas.
En últimas, esta situación es imposible de evitar, pero si elimina la experiencia
acumulada por las empresas sancionadas.
La
corrupción tiene tres factores criminológicos importantes:
1)
Son realizados por personas con poder, experimentadas
y bien formadas académicamente, que se mueven en las altas esferas de la
política, lo cual les otorga cierto grado de inmunidad por el poder que ejercen
sobre los órganos de control y vigilancia. Su modus operandi es el engaño, el
arte de darle apariencia de legalidad a lo que no lo es. Siempre actúan a
través de otras personas, y a pesar de que tomas las principales decisiones,
nunca aparecen ejecutando directamente los hechos. Todo esto es lo que define a
los delincuentes de cuello blanco.
2)
Las maniobras de la corrupción son
aprendidas, son una escuela que se transmite como un conocimiento del éxito.
Detrás de un joven corrupto siempre habrá un gran maestro veterano. La
necesidad de perdurar para mantener el estatus y no ser expuesto por sus
antagonistas, requiere de experiencia y racionalidad, contrarias a la
impulsividad y la irracionalidad.
3)
El corrupto en sus actos, no tiene
sentimientos de culpa, ni de empatía, y auto justifica su actuación como un
acto que todos hacen y que deben hacer para llegar al existo. En síntesis su
visión y su argumento es, “por qué me culpan a mí solamente, si eso todo el
mundo hace lo mismo”, “yo soy una víctima de todo el sistema, pues es tan
normal, que no debería ser ilegal”, incluso, terminan diciendo “usted no sabe
cómo es que se mueve este país, pero yo sí.”
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RESPONSABILIDAD PENAL DEL CONTRATISTA
EL DELITO DE PECULADO DISCUSIONES ACTUALES.
efecto,
indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión
temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren
conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el
que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la
asociación propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten
los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones.”
