lunes, 4 de septiembre de 2017

¿CÓMO APRENDER DE DERECHO PENAL EMPRESARIAL?



       1.       TEMAS DE CRIMINOLOGÍA EN LA DELINCUENCIA EMPRESARIAL.


VIDEO INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL EMPRESARIAL:


CASOS Y EJEMPLOS DE DELINCUENCIA EMPRESARIAL.
¿COMO PUEDE UN ADMINISTRADOR O UN EMPLEADO DEFRAUDAR A UNA EMPRESA? ALGUNOS CASOS PRÁCTICOS.
EL CONTRABANDO, TRAFICO DE DROGAS Y LAVADO DE ACTIVOS EN COLOMBIA.

EL COMPLIANCE Y LAS INVESTIGACIONES INTERNAS:


       2.       TEMAS DOGMÁTICOS ESPECIALES DEL DERECHO PENAL EMPRESARIAL.



RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN COLOMBIA.

RESPONSABILIDAD PENAL DEL EMPRESARIO: IMPUTACIÓN INDIVIDUAL EN LAS ESTRUCTURAS EMPRESARIALES.

¿QUIEN RESPONDE POR EL DELITO DE PECULADO EN LOS TRÁMITES FRAUDULENTOS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL?

      
       3.       LA POSICIÓN DE GARANTE EN EL DERECHO PENAL EMPRESARIAL.

VIDEO: LA POSICIÓN DE GARANTE DEL EMPRESARIO:


LA RESPONSABILIDAD PENAL POR EL PRODUCTO; LOS PROBLEMAS DE IMPUTACIÓN Y DE AUTORÍA.

LA POSICIÓN DE GARANTÍA Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS GERENTES Y ADMINISTRADORES DE LOS HOSPITALES.
LA RESPONSABILIDAD PENAL AL INTERIOR DE LOS CONSORCIOS Y LAS UNIONES TEMPORALES POR EL DELITO DE PECULADO.
EL PECULADO POR COMISIÓN POR OMISIÓN EN COLOMBIA.


      4.       ALGUNOS TEMAS DE LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL EMPRESARIAL.

EL HURTO AGRAVADO POR LA CONFIANZA Y EL ABUSO DE CONFIANZA.
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN EL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO. EL CASO DE INTERBOLSA.
LOS DELITOS INFORMÁTICOS EN EL DERECHO PENAL COLOMBIANO
MARCO JURÍDICO DE UN DERECHO PENAL TRIBUTARIO EN COLOMBIA.

CASO EL CARTEL DE LA HEMOFILIA

CASO CORRUPCIÓN UNIVERSIDAD AUTONOMA DEL CARIBE

EVALUACIÒN:

CASO PARA RESOLVER:





¿COMO PUEDE UN ADMINISTRADOR O UN EMPLEADO DEFRAUDAR A UNA EMPRESA? ALGUNOS CASOS PRÁCTICOS.

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

Hoy en día el llamado derecho penal empresarial es una realidad que está en proceso de evolución en Colombia. La mayor parte de bienes y servicios se comercializan a través de las empresas, y con ello, también surge el problema de los delitos cometidos por los representantes legales o trabajadores, que pueden generar sobrecostos, pérdidas e incluso a la bancarota a cualquier empresa. A continuación vamos a analizar varios casos que deben prevenirse, para evitar este tipo de delitos:

         1.       LA CAJA MENOR.

Una empresa en funcionamiento no puede tener todo su dinero en el banco, pues requiere gastar en su funcionamiento, trasportes, servicios, mantenimiento, mensajería, compra  de víveres, útiles, papelería entre otras muchas cosas menores que requieren de efectivo al instante.

La caja menor es un rubro del cual hay que llevar el control, y por ello debe estar presupuestada, y debe ser contabilizada, y luego de gastada se debe legalizar los pagos con facturas y soportes. Si ese proceso no se realiza adecuadamente, ese dinero es susceptible de ser apropiado, o puede ser utilizado para cubrir sobrecostos, pagar cuentas no autorizadas, entre otros usos indebidos. Si no se lleva el control de la caja menor, los gastos y pagos que se realicen a través de ella serán una fuga de capital para la empresa.

Si se descubre una apropiación de los recursos de la caja menor se pueden presentar tres hipótesis:

      a)      Se puede presentar el delito de administración desleal[1]: Que se presenta cuando el administrador, directivo, empleado o asesor, con abuso de sus funciones, disponga fraudulentamente de bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta causando perjuicio económico a los socios. En estos casos, se requiere que quién realiza la conducta tenga la función de administrar los recursos o tenga la posibilidad de contraer obligaciones a cargo de la empresa, de no tener dicha función asignada o delegada en debida forma, el delito sería otro.
        
          b)      Se puede configurar una estafa[2]: La estafa se configura cuando la persona no tiene la función de administrar los recursos, sino que los recibe de quién si tiene dicha función a través de artificios y engaños, y se los apropia posteriormente. Son los casos en los que se simula un gasto, un servicio o una deuda por pagar, para que el administrador de los recursos le entregue el dinero al simulador, y este se los apropia. La simulación, artificio o engaño, puede consistir en una mentira: me tocó pagar 5 taxis, cuando solo utilizó 1; pero también puede darse un concurso con una falsedad en documento, cuando se presenta un recibo de pago falso para simular el gasto. Los administradores o las personas que tienen el poder dispositivo de los bienes en una empresa, no pueden estafar, pues son ellos, los que administran los recursos, y no pueden auto-engañarse, además que ellos conocen de antemano el fraude que se va a realizar en contra de la empresa.  Si bien los administrados o representantes legales, si pueden presentar facturas falsas o contratos falsos para legalizar los dineros que se apropiaron, lo correcto es imputarles el delito de administración desleal en concurso con el delito de falsedad en documento privado.
       
           c)       También se puede configurar un Hurto Agravado por la confianza[3]: El hurto agravado por la confianza se puede presentar en los casos en los que un trabajador no teniendo el poder dispositivo del bien, y no pudiendo crear una obligación para la sociedad, sí tiene acceso a los bienes, por ello, se termina apoderando de ellos, teniendo o no la posesión de ellos. Para que se configure el hurto,  el empleado realiza la acción de apoderarse cuando saca el bien del patrimonio del propietario, aprovechándose de la confianza en él depositada. La diferencia con la administración desleal, es que el sujeto activo no tiene el poder dispositivo del bien hurtado, y la diferencia con la estafa, es que el apoderamiento se da sin una entrega voluntaria del sujeto pasivo debido a un engaño o ardid.

            d)      El abuso de confianza[4], ya es un tema más restringido, pues la administración desleal lo desplazó, y solo sería aplicable en personas jurídicas diferentes a las sociedades mercantiles, esto es corporaciones, fundaciones, asociaciones, en las cuales sí aplicaría este delito, en los casos en los que los funcionarios que tengan a su cargo la administración fiduaciaria de ciertos bienes, se los apropien, que sería el mismo tipo de administración desleal pero en personas jurídicas diferentes a las sociedades mercantiles. Pero también aplicaría para contratos entre la empresa y un trabajador que no impliquen disposición o administración de bienes, ni creación de obligaciones, como por ejemplo el comodato o préstamo de uso de un computador de la empresa a un empleado, o de una moto a un mensajero. En estos casos, la existencia de un comodato de un bien mueble, excluye el hurto agravado por la confianza, así mismo lo haría un contrato de depósito de cosas muebles. Esa es una respuesta lógica, aunque sigue existiendo la controversia, de que si el empleado posee el bien en nombre de la empresa por el contrato de trabajo y no a nombre propio, cuando se apodera del bien comete hurto y no abuso de confianza, como lo ha previsto la Corte en el caso del cajero; pero aquí lo que se dice es que el contrato de trabajo incluye un título no traslaticio del dominio sobre el bien, lo que generaría que el trabajador al apropiarse del bien, incurriera en el delito de abuso de confianza y no en hurto agravado por la confianza. En todo caso el delito de abuso de confianza, puede ser utilizado por la Fiscalía para realizar preacuerdos más favorables para los procesados que admitan su responsabilidad penal.

            2.       MANEJO DE LOS INGRESOS DE LA EMPRESA.

Los pagos que recibe la empresa de sus clientes son el principal capital de la misma, y la principal fuente de ingresos para el pago de sus obligaciones. Que esos recursos no ingresen a la empresa y se desvíen, generan un gran perjuicio para la misma. Veamos un caso que se presentó con el Director de Fenalco en Barranquilla:

“Fenalco tenía suscrito un contrato con Fintra S.A. mediante el cual esta firma  pagaba a la entidad gremial por la realización de ferias y eventos. Por este concepto, Fenalco enviaba cada tres o cuatro meses a Fintra S.A. una factura por valor de $30 millones, la cual, según declaraciones de los funcionarios de cartera y facturación, había “orden de no cobrar, porque de esta operación se encargaba la dirección ejecutiva”.

La auditoría detectó que, entre julio y septiembre de 2015, Fintra pagó con un cheque por el valor antes mencionado, pero este nunca fue consignado en las cuentas de la entidad.
Tras hacer el seguimiento a este pago, la empresa auditora recibió información de que el dinero de los pagos que realizaba Fintra iban a dar a manos del director ejecutivo “para pagar comisiones para la obtención de convenios o contratos del área de desarrollo social”, unas supuestas operaciones de las que no hay detalles.”[5]

Como vemos en el presente caso, el mismo Director de una asociación gremial, desvió los recursos de ella misma, para otros fines, en donde se sospecha que los recursos fueron apropiados por el mismo director.

Cuando se trata de los ingresos de la empresa, hay que tener mucho cuidado, porque cuando no ingresan los valores de una venta de bienes o de servicios a las cuentas de la sociedad o a través de una caja que los registre, esos dineros no se contabilizan como un ingreso, y quedan en la contabilidad como cuentas por cobrar, o quedan como pérdidas por inventario o se legalizan como gastos inexistentes. Si un gerente encuentra la forma de desviar los ingresos de la empresa a su patrimonio, en definitiva va generar un gran perjuicio a la empresa.

La idea es que toda venta de bienes y de servicios ingrese a las cuentas o a la caja de la empresa y que quede debidamente registrada, sin embargo, existen malas prácticas empresariales tendientes a no contabilizar la totalidad de sus ingresos para evadir los impuestos. Precisamente esas malas prácticas empresariales generan el riesgo de apropiación o desviación de recursos por parte de empleados y administradores, que por falta de control en los registros, se les hace fácil presentar cuentas sin que ello corresponda a un reporte real. Desde el punto de vista financiero, estas malas prácticas disminuyen el valor de los ingresos formales, aumentan las pérdidas y generan unos indicativos negativos para los bancos e inversionistas.

Sobre este tema, es necesario establecer unos controles permanentes y un sistema eficiente que permita determinar el valor real que ingresa a la caja y a las cuentas bancarias de las empresas, que agrupan por una parte, herramientas tecnológicas como un buen software que registre el valor de los servicios y bienes vendidos, las cuentas por cobrar y el valor real recibido por la empresa, y por la otra, control personal a través un buen gobierno corporativo conformado por auditores, revisores y juntas directivas, que controlen periódicamente el funcionamiento de la caja, de la contabilidad y de la tesorería.
     
      3.        PAGOS A TERCEROS.

Parece lógico controlar el dinero que ingresa a la empresa, pero también es necesario controlar todo el dinero que sale de ella. El departamento de pagos es muy importante, contiene el listado de acreedores de la empresa, y con ello la estabilidad financiera de la misma. El pago de las cuentas, es una parte fundamental en toda empresa, pues determina el nivel de sostenibilidad de la misma, y el margen de financiamiento.

Toda empresa tiene deudas y cuentas por pagar. Desde que comienza una empresa, le debe a los socios, y luego continúa con los bancos, proveedores, empleados, al Estado entre otros. La empresa subsiste siempre y cuando pueda pagar sus deudas, de lo contrario debe declararse insolvente.

El problema con las deudas es conseguir los recursos para pagarlas, y ellos principalmente se consiguen con las utilidades que le genera su actividad productiva. El equilibrio de una empresa depende de que las cuentas por pagar no superen las cuentas por cobrar, ni el dinero existente en caja. De ahí que sea necesario controlar las cuentas por pagar, pues en ellas, los administradores o empleados pueden incluir cuentas inexistentes, cuentas con sobrecostos, o costos que nada tienen que ver con el funcionamiento de la empresa. Así se pueden presentar casos, como el de un médico que presenta facturas a la EPS, por servicios que no ha prestado; o un funcionario que adultera el valor de unos permisos sanitarios para apropiarse del sobrecosto; o un administrador que paga su declaración de renta con el dinero de la empresa.

Aquí nuevamente habrá que aplicar los criterios señalados en el aparte de caja menor, es decir, hay que diferenciar entre los administradores y empleados que tengan a su cargo la disposición de los recursos de la empresa, de los que no lo tienen. En el caso de los empleados que tienen el poder de disponer de los recursos, el delito aplicable es la administración desleal. Mientras empleados como un chofer, un mensajero o un portero, los delitos aplicables serían el hurto agravado por la confianza o la estafa dependiendo de la conducta.

       4.       INVERSIONES, PLANES DE MEJORAMIENTO Y LANZAMIENTO DE NUEVOS PRODUCTOS Y SERVICIOS.

Toda empresa requiere competir, y para ello debe estar en un constante proceso de reestructuración y mejora de los bienes y servicios que ofrece. El problema con ello, es en muchas oportunidades se toman malas decisiones que ponen en riesgo a la empresa, por ser negocios tan peligrosos que pueden generar un gran margen de pérdidas si no se manejan bien. Así las cosas una campaña publicitaria, el lanzamiento de un nuevo producto, la modernización de la empresa, contratar a personal más capacitado, comprar una patente, todas son actividades que significan una apuesta económica por producir más dinero, y son sin duda, los pedales de los que se apoya una empresa para producir en un mercado más competitivo.

Así pues que la financiación de nuevos proyectos y estrategias pueden poner el riesgo de la empresa cuando se desequilibra la estabilidad financiera, porque el valor de los costos, supera el valor de los ingresos.

En este punto, cuando una empresa lanza un producto o un servicio al mercado que no alcanza los ingresos suficientes para cubrir sus gastos, ello no es necesariamente un delito, fue una apuesta en un riesgo en el mercado que deben asumir la empresa y los accionistas, como una consecuencia necesaria de su actividad. De existir culpa por parte de los directivos o responsables de promover el lanzamiento, está generará una responsabilidad de tipo indemnizatoria regulada por el código de comercio colombiano.

Pero debo aclarar que al margen de lo anterior, si existe protección del derecho penal en ese campo si se cumplen algunas condiciones:
     
       a)      Si los riesgos de la decisión empresarial eran tan altos que necesariamente esa decisión implicaba una apuesta perdida en términos administrativos, financieros y contables, y aún conociéndolos de primera mano se decidió seguir adelante, ocasionando una gran pérdida para la sociedad y los inversionistas, el delito que se puede aplicar es la administración desleal (Art. 250B). En este caso, el delito de administración desleal tiene una particularidad, y es que tipifica la conducta de quien “con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de está causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios”, está más que claro que el delito no es culposo, requiere de un conocimiento específico y es saber que el proyecto que va a iniciar va a generar necesariamente un gran perjuicio económico para la empresa y para sus socios.
     
           b)      Si desde el principio no existe riesgo alto, sino más bien seguridad de un perjuicio económico para la empresa, es decir que quien actúa tiene el pleno conocimiento de que lo que va a hacer es una estafa para la empresa y para terceros, el tipo aplicable no es la administración desleal, sino la estafa (Art. 246 del C.P.). Quien a través de engaños y artificios convence a los directivos de una empresa para invertir en un servicio o producto, inexistente, defectuoso o engañoso, es un estafador. Si la empresa se configura para vender lotes de terreno que no tiene, o para vender apartamentos que nunca va a construir, o a vender títulos valores duplicados o inexistentes, no hay duda que el delito aplicable sería una estafa y no la administración desleal.

       5.       EL MANEJO DE LA NÓMINA.

Sin duda, la nómina es una de las cargas económicas más grandes para una empresa, pero es también el motor de impulso de la misma. Trabajadores serios, honrados y productivos harán crecer la empresa por encima de sus competidores.

En el pago de la nómina pueden generarse ciertos sobrecostos a la empresa, o también puede generarse corrupción.

En primer lugar, se puede hablar de las nóminas paralelas y de corbatas, estos son personas vinculadas a una empresa laboralmente, con cargos directivos, asesores y consultores, que no aportan nada al funcionamiento de la empresa, pero que sí generan un alto costo en prestaciones y salarios. Por regla general son familiares de los accionistas, de los administradores o de los miembros de la junta directiva.

También se vinculan a empleados que no cumplen ninguna función en la empresa, sino que trabajan para los directivos, como son choferes, empleadas domésticas, celadores y escoltas, que no fueron asignados por la empresa, sino que los directores la incluyen en la nómina de la empresa para asumir sus costos.

También a través de la nómina se pagan comisiones por trabajos o ventas que no se realizan, o se pagan horas extras que no se trabajan.

Igualmente, se crean órdenes de prestación de servicios, o contratos de prestación de servicios, por trabajos que no se realizan.

Por regla general exista la participación de los representantes legales, los administradores, los jefes de personal, los supervisores o superiores que autorizan el pago de todos estos trabajos inexistentes y que afectan gravemente la economía de una empresa. En muchas ocasiones estás prácticas coinciden con acoso laboral, corrupción y otros delitos, por ejemplo, un administrador que se enamora locamente de una vendedora, le concede comisiones y le reconoce horas extras que no ha realizado a cambio de su atención. Un administrador no quiere ser descubierto en un fraude y le ofrece al contador contratar a unos parientes a cambio de su silencio.
En estos casos, quien tiene la potestad de generar una obligación laboral a cargo de la empresa, tiene poder de administración de recursos, por lo tanto, incurriría en el delito de administración desleal (Art. 250B).


         6.       MANEJO DE BIENES Y DE INVENTARIO.

Los bienes de una empresa conforman el patrimonio de la misma, y su valor incrementa sus activos, permite prestar mejores servicios y son la garantía real de los préstamos y de los acreedores en caso de iliquidez.

La compra de bienes (terrenos, maquinarias, vehículos, equipos, etc), son una de las actividades  más frecuentes de una empresa. La venta de bienes puede ser la principal actividad de una empresa como por ejemplo una comercializadora de vehículos; pero también puede ser una operación excepcional para recuperar liquidez o iniciar un proceso de renovación de tecnología, piénsese en un hospital o en una universidad, cuya actividad principal es la venta de servicios y no de bienes.

Si los bienes se comienzan a vender de manera fraudulenta o comienzan a desaparecer por cuenta de los delincuentes, los perjuicios para la empresa son mayúsculos en todos los sentidos.

En una empresa por ejemplo, los empleados aprovechándose de la falta de control de los administradores, porque no tenían un proceso serio de inventario, comenzaron a vender sin autorización, los productos que la empresa comercializaba, a tal punto, que las ventas de la empresa comenzaron a caer, y luego de indagar en el mercado, se dieron cuenta que sus empleados,  sacaban los productos de la bodega, y se los vendían a los mismos clientes de la empresa a más bajo precio.

También se han presentado casos de ventas que no se reportan o ventas ficticias de productos. En una empresa por ejemplo, un empleado vendía los productos de la empresa, le ocultaba los descuentos al cliente, pero sí los reportaba en contabilidad, de cuyos valores, realizaba cuentas ficticias, para vender más productos sin reportar los pagos a la empresa.

Nuevamente, aquí hay que diferenciar entre quiénes tienen el poder de disposición de los bienes y quienes no lo tienen, para determinar si nos encontramos ante un delito de administración desleal, o un delito de hurto agravado por la confianza.



[1] Administración desleal. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 250B, el cual quedará así:

El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
[2] Artículo 246. Estafa. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)
[3] Artículo 239. Hurto. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años. (…)
Artículo  241. Circunstancias de agravación punitiva. Modificado por el art. 51, Ley 1142 de 2007. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de una sexta parte a la mitad si la conducta se cometiere:
(…)
2. Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente.
[4] Artículo 249. Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años y multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero, la pena se reducirá en la mitad.
[5] DIARIO EL HERALDO. Los gastos millonarios y sin control del exdirector de Fenalco. 1 de Mayo de 2016 en la siguiente página web: https://www.elheraldo.co/local/los-pagos-sin-control-que-enredan-carlos-jimenez-258077. Consultada el 28 de Agosto de 2017.

¿QUIEN RESPONDE POR EL DELITO DE PECULADO EN LOS TRÁMITES FRAUDULENTOS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL?



Por: Jorge Arturo Abello Gual.

En el caso de la función de disposición de los bienes del Estado, que son los casos en los que un funcionario público tiene la función de ordenador del gasto, esto es, la posibilidad de transferir los recursos públicos a otras personas, previo el cumplimiento del procedimiento y unos requisitos legales, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,  en Sentencia del 23 de Septiembre de 2003 ha explicado, que en dichos casos, la imputación del delito de peculado se extiende a todos los funcionarios que participan en la elaboración de dicho acto complejo:

“La teoría compleja de la disponibilidad jurídica sobre el presupuesto aceptada pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, incluida la de esta Sala, implica que no solo el ordenador del gasto puede ser autor de peculado por apropiación, sino también el titular de la iniciativa en materia de gasto, y otros funcionarios como por ejemplo el auditor, el revisor fiscal, el pagador, siempre que hubieren tenido el deber de actuar en algún eslabón del acto complejo y que hubiesen sustituido por su voluntad dolosa los postulados de la Ley decreto, resolución , reglamento, manual de funciones, procedimientos institucionalizados no escritos, etc., que contemplen tal deber.
No se debe confundir la disponibilidad material o física sobre el presupuesto (…) posibilidad que puede recaer en un funcionario exclusivo y determinado, como el ordenador del gasto y el almacenista, entre otros, con la disponibilidad jurídica del mismo, pues éste concepto amplio no solo involucra a los anteriores sino que se extiende a todos aquellos que deben intervenir de manera imprescindible para que el compromiso de la erogación nazca a la vida jurídica.”
La sentencia antes transcrita, genera un problema, pues en principio enumera a una cantidad de funcionarios que podrían responder por un delito de peculado, inicialmente bajo la condición de que participen en el acto complejo que produce la disposición de un recurso público, sin embargo, en cada caso concreto, se debe hacer un análisis sobre el procedimiento que se debe seguir para realizar un acto de disposición de recursos públicos, y los funcionarios que deben intervenir para que dicho acto surta sus efectos jurídicos.

Ahora bien, incluso con esta sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema, se deben revalidar los criterios ya señalados de la legislación y la doctrina colombiana, para diferenciar entre autores y partícipes en el delito de peculado. Por tanto, no es cierto como lo plantea la sentencia antes citada, que todo aquel que participe en el acto administrativo complejo que dispone de un recurso público debe responder como coautor, pues esa afirmación no se compadece con los criterios de autoría y participación contenidos en el Código Penal para diferenciar entre autores y participes.

Tomemos un ejemplo para aplicar los criterios contenidos en los artículos 29 y 30 del Código Penal, y así desvirtuar la afirmación de la Corte Suprema. En una entidad pública requieren contratar a una persona a través de un contrato de prestación de servicios, para lo cual, debe haber una solicitud de la necesidad para contratar; posteriormente se debe hacer una solicitud a tesorería para verificar la disponibilidad presupuestal para que se confirme que la entidad sí tiene el presupuesto para contratar; luego debe hacerse la apropiación presupuestal por parte de tesorería, para que los recursos queden comprometidos al cumplimiento de esa obligación; luego, debe verificarse por parte de recursos humanos que el aspirante cumpla con los requisitos para el cargo; una vez hecho esto, el departamento de jurídica debe elaborar el contrato, para que por último, lo firme el Director de la entidad y el aspirante. En el mismo contrato, se asigna a un interventor para que vigile y controle el cumplimiento del trabajo del contratista, de esta forma, una vez el contratista presente un informe de gestión, debe ser aprobado por el interventor, y luego de ello, deberá pasar una cuenta de cobro junto con otros soportes, como el pago de seguridad social, a tesorería. En la tesorería, se estudia si la cuenta de cobro reúne con todos los requisitos para ser pagada, y de ser así, la incluye dentro del plan de pagos, que se le pasa mes a mes al director de la entidad para su aprobación. El director que tiene la función de ordenador del gasto, revisa y aprueba el plan de pagos, y los recursos los gira tesorería de las cuentas de la entidad, a través de cheques o giros electrónicos.

En el caso planteado, existen muchas variantes para aplicar un delito de peculado. Por ejemplo, si el contratista no cumple con su trabajo o lo realiza de forma defectuosa, pero se pone de acuerdo con el interventor para que este apruebe el informe de gestión de todas formas, y el contratista con dicha aprobación, pasa la cuenta de cobro respectiva, que es posteriormente pagada. La respuesta penal al caso anterior,  debe darse de la siguiente manera: El contratista de conformidad con la Ley 80, se asimila a un servidor público, y lo mismo ocurre con el interventor, por esta razón, el contratista se apropiaría de recursos públicos, y el interventor permite que otro se apropie de los mismos. El problema con esto, es que el contratista no tiene bajo la administración, custodia o tenencia de los recursos públicos que se está apropiando, porque su conducta busca recibir el pago de un trabajo que no ha realizado. Sin embargo, si tiene un deber funcional sobre los recursos que está cobrando, y es de actuar legalmente, y cumplir con sus obligaciones contractuales, de tal forma que, con su conducta no genere una apropiación indebida de recursos públicos, y este deber se concreta, en no cobrar hasta que cumpla las condiciones establecidas en el contrato. De esta manera, en el caso del contratista, el deber de no cobrar cuando no se cumplan las condiciones del contrato, se asimilaría a la del ordenador del gasto, de no pagar hasta que no se cumplan las condiciones del contrato, de esta forma se concreta un deber de administración y custodia sobre los recursos públicos que debe cobrar. El interventor por su parte, también tiene una función de control y vigilancia sobre el pago de un trabajo, y la evitación de la apropiación de los recursos por parte del contratista, su deber entonces, se concreta en confirmar que el contratista cumplió con las condiciones contractuales, que es la condición principal para proceder al pago. Así las cosas, el interventor tendría un deber de custodia sobre el pago de los recursos públicos, de conformidad con las obligaciones contractuales. Así las cosas, desde el punto de vista de la imputación objetiva, ambos crean un riesgo jurídicamente desaprobado, pues uno infringe sus obligaciones contractuales y el otro incumple sus obligaciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento de dichas obligaciones, que posteriormente se concretan en el resultado de apropiación ilícita de los recursos públicos.

De esta forma, se plantearía una coautoría de un delito de peculado entre el interventor y el contratista, pues para que se configure la apropiación se requiere que el contratista presente el informe de gestión falso, que el interventor lo apruebe, y que luego el contratista presente la cuenta de cobro con todos los soportes, para que la tesorería, lo incluya dentro del plan de pagos que le va a presentar al Director de la entidad. Así las cosas, se puede verificar que entre el contratista y el interventor, existe acuerdo previo, una división de trabajo, y debido a la importancia de los aportes que hicieron ambos al hecho punible, los dos  tienen el dominio funcional del hecho, además que los aportes fueron realizados en la etapa ejecutiva del acto. En el caso planteado, ni el director que aprueba el pago, ni el tesorero que gira posteriormente los recursos, podrían responder por el delito de peculado doloso, porque a pesar de haber intervenido en el acto complejo de la disposición, no tenían ni el conocimiento de que el contratista no había cumplido con su trabajo, ni  que el interventor mintió al aprobar el informe de gestión, por esta razón, tanto al Director como al tesorero, se les debe aplicar el principio de confianza para excluirlos de responsabilidad penal, porque es claro que confiaban  que tanto el contratista como el interventor actuaron legalmente.

Igualmente, desde la figura de la coautoría, ni el Director, ni el tesorero, pueden ser coautores a pesar de participar en el acto complejo de disposición, pues no participaron en el acuerdo común para la realización de la conducta punible, y además, hay que darle aplicación a la teoría de la autoría mediata, en la cual, son autores mediatos del delito de peculados, el contratista y el interventor, mientras que el interventor y el tesorero fueron unos meros instrumentos, y no responderían por el delito de peculado doloso.

De esta forma, queda claro que no es cierto que todos los que intervienen en el acto de disposición de los recursos públicos, sean responsables del delito de peculado, pues de acuerdo con las reglas de la imputación objetiva y subjetiva de un hecho punible, es posible encontrar criterios de exclusión de responsabilidad, y evitar los tan perversos efectos de la responsabilidad objetiva y la autoría unitaria, que a veces parecen filtrarse en los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales colombianos.

Ahora bien, para terminar con las diferentes variables del caso, se puede decir que el Director y el tesorero podrían responder dolosamente como coautores, solo si se prueba que existió acuerdo previo con los demás coautores del delito, pues no basta con afirmar, que ha debido saber o debió conocer de los hechos, porque estos argumentos, solo podrían fundamentar si acaso, una responsabilidad culposa, del Director y el tesorero, quienes, de presentarse un hecho evidente del incumplimiento del contratista, como ocurriría en el caso del contratista que fue contratado para remodelar el baño público de la entidad pública, y a pesar de que todos, incluido el Director de la entidad, se pudieron dar cuenta que no se inició ninguna obra en el baño, se ordena el pago al contratista por un trabajo que no realizó. Sólo en estos eventos, el Director y el tesorero responderían cada uno, como autor accesorio de un delito de peculado culposo, pues al no existir acuerdo previo, es imposible hablar de coautoría, y solo si se puede romper el principio de confianza en el caso planteado, al afirmar, que no fueron diligentes, y no revisaron la veracidad del informe de gestión del contratista y de la aprobación del interventor, a pesar de que  se tenían serios indicios de su incumplimiento y del actuar fraudulento. Precisamente sobre este punto ha surgido una posición según la cual, el servidor público que administra recursos públicos, tiene una posición de garante sobre ellos, y que por tanto, no le es aplicable el principio de confianza, sobre este particular planteamiento, debemos exponer nuestro absoluto rechazo, pues de acuerdo con el principio de buena fe del artículo 83 de la Constitución, y el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 29 de la Carta, en un juicio penal, se debe presumir que el indiciado parte del principio de confianza, y es la Fiscalía la que debe desvirtuarlo, pues lo contrario, sería una presunción de culpabilidad y una inversión de la carga de la prueba, figuras que no son aplicables en el derecho penal por prohibición constitucional (Art.29 de la Constitución).

Ahora bien, se deben tener presente dos eventos adicionales, y para ello, vamos a utilizar el mismo caso incluyendo dos variantes. La primera variación del caso, consiste en que el Director se concertó junto con el contratista y el interventor para favorecer al contratista, pero para no verse comprometido con el hecho, delega a un tercero, quién no es consciente de la situación. En este caso, si el gerente da la orden a su delegado para aprobar el pago, el gerente se convierte en un determinador del peculado si el delegado era consciente del fraude o en un autor mediato, si el delegado no podría darse cuenta de la maniobra fraudulenta.

En el caso de que el gerente guarda silencio, y el delegado aprueba el pago,  en todo caso engañado, el interventor y el contratista serían coautores mediatos, y el gerente sería un cómplice, pues si bien realizó un aporte al hecho, en tanto que delegó la función en otra persona para facilitar el fraude, permaneció en silencio, y no se opuso ante la actuación engañosa del contratista y del interventor, el delito en este caso, no se hubiese consumado con las solas acciones u omisiones del Director, pues nada hubiese ocurrido, si el contratista no hubiese presentado la cuenta de cobro con el visto bueno del interventor; además, que el delegado tuvo toda la posibilidad de estudiar el caso y de negar el pago, sin ninguna intervención del Director. La solución que se propone es un poco polémica, pero se encuentra acorde con una imputación en el campo de la acción, donde por regla general, es cómplice quién omite o guarda silencio, y los autores son los que dominan el curso causal y son los protagonistas del hecho delictivo, por esta razón, en esa línea argumentativa se considera que a pesar de ser el Director, de conocer la maniobra engañosa y de realizar algunos actos dirigidos a facilitarla, no tiene el dominio funcional del hecho como sí lo tienen el contratista y el interventor. Sin embargo, en el mismo supuesto de hecho, existe otra forma de imputación de responsabilidad, que se da a través de la figura de la comisión por omisión contemplada en el artículo 25 del C.P. En esta otra forma de imputación, se podría argüir que el Director en el caso planteado tiene el deber y la potestad legal de revocar el acto de delegación, reasumir la función e impedir el fraude, negando el pago que fraudulentamente había solicitado el contratista, por esta vía, su conducta se convierte en una comisión por omisión, porque como Director de la entidad tiene una posición de garante, y en virtud de la cual, omitió  cumplir con su deber de custodia de los recursos públicos que tiene a su cargo, infringiendo un deber legal, teniendo la posibilidad y la obligación de impedir dicho resultado. De esta forma, solo a través de la comisión por omisión, se podría configurar una posición de garante al Director y así imputarle un peculado en calidad de coautor.



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