ESTRUCTURA
DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA A PARTIR DEL ERROR.
En
virtud de las anteriores consideraciones me inclino por un análisis de la
responsabilidad médica desde la estructura del error, por contemplar tanto los
aspectos subjetivos como objetivos de la conducta, para determinar la
responsabilidad penal.
Así
entonces, respecto de los aspectos subjetivos, el error es considerado por la
mayoría de la doctrina como el opuesto al dolo, pues elimina el conocimiento de
los hechos constitutivos de la infracción penal, así pues, al tratar de un
error vencible, deja subsistente la culpa, y en cuanto a la preterintención, se
considera a esta como un error en el curso causal,
o error en el resultado por exceso.
En lo
que se refiere a los aspectos objetivos de la conducta, habrá que analizar
detenidamente los presupuestos objetivos de la infracción penal, lo cual
incluye todos los elementos típicos incluidos la imputación objetiva.
Por
otra parte, el análisis que se plantea, no se excluye la aplicación de los
criterios normativos de la imputación objetiva. Por el contrario se utilizan
para determinar la vencibilidad del error en que incurrió el sujeto activo de
la conducta.
Así las
cosas, para analizar la responsabilidad penal el intérprete deberán seguir los
siguientes pasos, que a continuación enumeraré:
a)
Determinar si se presenta el resultado exigido
por el tipo penal, si de conformidad con el principio de lesividad el caso en
particular merece la protección penal respectiva, y si a partir de las leyes de
la naturaleza y de la ciencia, el resultado puede imputarse a la conducta del
autor.
b)
Si efectivamente se presenta un error, para ello
se excluye la ocurrencia del error en este orden: i) si se configura una causal
de ausencia de responsabilidad; ii) si se presenta un error en los presupuestos
objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad; iii) Cuando existe dolo
en cualquiera de sus modalidades.
c)
Constatada la ocurrencia de un error se
analizará si este es vencible o invencible, para efectos de determinar si
existió culpa o la conducta debe quedar impune y para ello se utilizaran los
criterios normativos utilizados en la imputación objetiva, y se tendrán como
referencia los deberes que en el ejercicio de su obligación profesional se
encuentra el médico obligado a cumplir de conformidad con la doctrina.
d)
Determinación de la ocurrencia de un error de
prohibición vencible o invencible respecto de sus deberes profesionales, en tal
sentido deberá analizarse si el médico conocía sus deberes, y si dada una
colisión de deberes al médico no se le podía exigir otra conducta.
1.1.1.
Sobre
el contenido del primer nivel: el umbral hacia el derecho penal.
Debe
analizar si efectivamente se presenta un resultado típico, si se presenta una
lesión al bien jurídico que sea de tal entidad que amerite la protección del
derecho penal, y por último, si de acuerdo con las leyes de la física (y en
este caso de la medicina) se le puede imputar el resultado producido a la
actuación del médico. Lo primero obedece al respeto por el principio de
legalidad, pues la única forma de determinar si estamos frente a un delito o no
en los casos de responsabilidad penal médica, es constatar si el resultado se
encuentra consagrado en un tipo penal, puesto que considero que tanto el delito
doloso
como el culposo en la responsabilidad médica son tipos abiertos que el operador
jurídico deberá complementar con las valoraciones que sobre la actuación del
médico investigado realicen los peritos (medico-legales) de conformidad con las
reglas de la lex artis.
Lo segundo tiene referencia al principio de lesividad por el cual la Corte
Constitucional ha abogado en los siguientes términos: “El principio de
proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales.
Este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los
medios. Como principio para la delimitación y concretización de los derechos
constitucionales, la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea,
que admite una diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la
materia. Así, por ejemplo, en el ejercicio de la reserva legal establecida para
la reglamentación de derechos constitucionales, sólo la restricción excesiva e
imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la
realización de los fines constitucionales. En términos generales, entre mayor
sea la intensidad de la restricción a la libertad mayor será la urgencia y la
necesidad exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad
legal”.
Con
ello no quiero significar que retorno a los postulados de la teoría de la
tipicidad indiciaria, no con ello quiero significar que hay que cerciorarse de
que no se configuren dos causales de ausencia de responsabilidad, que son la
ocurrencia del resultado fáctico (muerte) y del resultado jurídico (lesión al
bien jurídico de la vida).
En
relación, con la relación causal de acuerdo con las leyes de la física y la
medicina entre la conducta del médico y el resultado, ello es pues un
presupuesto mínimo de toda imputación penal para evitar los absurdos. Así por
ejemplo no se le imputa a un médico cardiólogo, la muerte de su paciente que sufrió un infarto al ver
un partido de la selección Colombia. En este evento, el umbral hacia el derecho
penal comienza a asomarse con el peritaje, en donde el perito valora los hechos
ocurridos y presenta un dictamen de acuerdo con su especialidad sobre los
errores cometidos y la probabilidad de que estos errores se hayan concretado en
el resultado. Así el Juez le solicita a un perito que evalúe la situación y de
un dictamen que puede ser cuestionado por las parte. Este dictamen no tiene
carácter de sentencia, pues es el juez quién deberá valorar normativamente lo
que la prueba del perito ha arrojado. Un dictamen no es una sentencia de
condena o de absolución, es una prueba que será tenida para emitir una condena
o para absolver al imputado. De acuerdo con la doctora REYNA CARRILLO la metodología que debe
seguir un perito es la siguiente, primero debe hacer un trabajo de observación
tendiente a analizar minuciosamente el expediente judicial y el clínico; luego
debe establecer unas hipótesis sobre si el médico cumplió o no sus deberes
respecto de su paciente y si el daño que presenta el paciente puede
atribuírsele al médico o definitivamente el daño no tiene ninguna relación con
la atención prestada; luego deberá experimentar haciendo el mismo los trabajos
científicos de prueba y error o podrá citar los trabajos de los doctrinantes en
la materia para corroborar sus hipótesis, y por último podrá presentar sus
conclusiones sobre el estudio realizado.
Así las
cosas, el juez luego de un peritaje podrá establecer de acuerdo con las leyes
de la ciencia, si el caso traspasa o no el umbral del derecho penal, para
posteriormente iniciar todo el análisis jurídico del tema.
1.1.2.
Debe
constatar si el autor incurrió o no en un error.
a)
En este sentido, se excluyen del error la
ocurrencia de una causal de ausencia de responsabilidad, dentro de las cuales
se encuentran el caso fortuito, la fuerza mayor, el consentimiento del sujeto
pasivo, el estado de necesidad, el ejercicio de una actividad lícita y el
cumplimiento de un deber legal y el resto de causales que le sean aplicables, y
entre ellas es sin duda aplicable el no sobrepasar el riesgo permitido, toda
vez que quién actúa de conformidad con la lex artis, no comete ningún error, al
contrario actúa de conformidad con el precepto permisivo normativo, en
consecuencia se puede decir que ejerció una actividad lícita en la forma
permitida.
b)
Igualmente el intérprete debe determinar si
existe o no error en los presupuestos objetivos de alguna causal de ausencia de
responsabilidad, por ejemplo, en el estado de necesidad, si el agente que dice
haber actuado de acuerdo con aquel estado, no se percató en ese momento que
existía otra manera de evitar el daño, producido, en el caso del médico que
decide practicar un aborto a la mujer para salvarle la vida a esta última,
obviando la práctica de una intervención que le salvara la vida a los dos. Así
entonces, deberá determinar qué tipo de error se presentó, si era vencible o
invencible, y darle a este la aplicación de un error de tipo de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 32 numeral 10 del Código Penal.
c)
También deberá analizar la existencia del dolo
directo, del dolo indirecto y del dolo eventual. Así las cosas se confirma que
lo opuesto al error es el dolo, y de configurarse éste en alguna de sus
modalidades se excluye el error, y en consecuencia, se abre paso al tipo penal,
siempre y cuando se configure la tipicidad. Al igual, habrá que determinar si
existió dolo en la modalidad de comisión por omisión, en el cual se imputa dolo
al no actuar para evitar un daño al bien jurídico teniendo el deber y la
capacidad de actuar.
Para efectos de analizar la existencia o no del dolo
considero importante, en el campo de la responsabilidad médica partir del
manejo de una de las figuras propias de la modalidad dolosa: la tentativa. Con
la figura de la tentativa podemos analizar el dolo desde sus inicios con la
idea criminal, los actos preparatorios (inidóneos y equívocos), los actos
ejecutivos (idóneos e inequívocos) y por último la consumación (que no hace
parte de la tentativa pero que es la culminación del análisis de la acción
dolosa). Pero, el por qué de la necesidad de utilizar la tentativa en la
responsabilidad médica se presenta precisamente que no nos encontramos frente a
una responsabilidad penal común, nos encontramos frente a una acción dolosa que
se vale de la ciencia médica para lograr un resultado típico, y por lo tanto,
se debe tener una relación estrecha con las reglas de la lex artis. Así por
ejemplo, si un médico quiere matar a un paciente que sufre de diabetes, puede
recomendar una dieta alta en azucares o suministrar medicamentos que alteren
los niveles de azucares provocando efectivamente la muerte al paciente. Si
analizamos el caso a la luz del iter criminis, podemos constatar que existió
una idea criminal (matar), que se produce un acto preparatorio inidóneo y
equivoco (el estudio del medio para producir la muerte, la consecución del
medicamento especial que altere los niveles de azúcar en la sangre), existió un
acto ejecutivo idóneo e inequívoco (suministrar el medicamento en varias
oportunidades), y la consumación (el deceso del paciente).
Si se mira cada una de las etapas podemos constatar que
efectivamente existe un aumento del riesgo de producir el resultado por
contrariar intencionalmente la lex artis, específicamente en la etapa
ejecutiva, lo cual fundamenta el juicio de desvalor de la conducta. Pero si
detenemos el caso en la etapa ejecutiva, es decir durante las dos primeras
dosis del medicamento, y le introducimos unas variables al caso, pueden
presentarse otro tipo de consecuencias jurídicas.
i.
El médico
se arrepiente y antes de suministrarle la última dosis, le aplica un
tratamiento curativo que lleva al paciente a la total recuperación de su salud.
En este evento se produce una tentativa desistida no punida. En tal evento, ¿cómo
explicaría la lex artis lo anterior de acuerdo con la teoría del riesgo? Tal
vez se diría que existió un aumento del riesgo pero luego una acción de
disminución o eliminación del mismo dentro de los parámetros de la lex artis,
pero el caso tiene una respuesta contundente en los parámetros punitivos de la
tentativa, por tanto, prevalece el criterio valorativo del derecho penal, en el
cual la tentativa desistida es impune.
ii.
El médico
se arrepiente e inicia el tratamiento curativo pero no logra revertir el daño,
y en consecuencia el paciente muere. En este evento, se presenta la figura del
desistimiento frustrado. Aquí vuelve una nueva contradicción, la lex artis determina
que existió un aumento del riesgo doloso, pero a su vez se iniciaron maniobras idóneas
según la lex artis para salvarle la vida al paciente pero aún así se produjo el
fallecimiento inevitable. Vuelve y prevalece el criterio jurídico penal de
aplicarle una mayor atenuación en el evento de la tentativa con desistimiento
frustrado.
iii.
El médico
se arrepiente e inicia el tratamiento curativo, aunque logra revertir el
proceso de fallecimiento, le ocasiona una lesión consistente en la perturbación
funcional permanente de un órgano, vuelve a existir la misma contradicción en
el criterio de la lex artis explicado en el anterior, y de todas formas se
sobrepone el criterio valorativo de responder por el delito remanente, es decir
por las lesiones personales causadas luego del inició de un acto tentado, pero
donde se produce un desistimiento.
iv.
Si el
médico le suministra las primeras dosis, aumentando el riesgo, de lo cual se
podía prever la posible muerte del paciente, pero no realiza ningún acto
curativo, dejando el resultado librado al azar, y el paciente muere. En este
caso si aplicaría en gran medida el criterio de la lex artis, para lograr una
imputación en la modalidad de dolo eventual.
v.
Si el
médico le suministra las primeras dosis, aumentando el riesgo, de lo cual se
podía prever la posible muerte del paciente, pero no realiza ningún acto curativo,
dejando el resultado librado al azar, y el paciente no muere ni sufre alguna
lesión. Aquí vendría a jugar un papel muy importante el criterio del aumento
del riesgo, pues de su valoración depende imputar una tentativa inacabada o no
imputar nada por tratarse de una tentativa inidónea, y ello dependerá de la
probabilidad de causar el daño (ya sea de lesión o de muerte) con la dosis
suministrada.
De esta
manera resulta de mucha ayuda combinar los criterios de la tentativa y el
aumento del riesgo, pero resulta aún más provechoso en la siguiente variable.
El médico
luego de un profundo estudio decide experimentar un tratamiento terapéutico
tendiente a contrarrestar y estabilizar la glucosa en la sangre, así que decide
suministrar varias dosis a un paciente diabético, sin su consentimiento previo,
de una sustancia que aumenta los niveles de azucares en el torrente sanguíneo.
Cuando inicia el tratamiento curativo experimental este no produce el resultado
que esperaba y el paciente muere. Aquí se presente un gran problema y es a
título de qué se va a imputar la conducta de homicidio, es decir homicidio
doloso a título de dolo eventual o se imputara homicidio culposo a título de
culpa con representación. Aquí vuelve a jugar un gran papel la lex artis, puesto
que el criterio valorativo jurídico penal en este campo esta dividido, y su
vinculación a una u otra postura dependerán del resultado del peritaje medico
legal. Así entonces, si del análisis de la sustancia experimental que pretendía
usar el médico para curar al paciente se sustrae que existía un 90% de que este
funcionara, y el galeno conocía de este alto porcentaje antes de aumentarle los
niveles de azúcar al paciente, podría decirse que existe una culpa con
representación, pues se podría argumentar que el galeno previó el resultado
pero confió en poder evitarlo. Pero si el galeno conocía que en un menos de un
40% su formula experimental podía funcionar, y si el resultado del peritaje
arroja que la posibilidad de efectividad de la fórmula era menor del 30%, el
galeno debería ser imputado por homicidio doloso a título de dolo eventual, y
para sustentar lo anterior, solo cabe mencionar que “al médico l está vedada la
realización de experimentaciones médicas peligrosas sobre un ser humano, a
menos que tengan por fin el alivio o la mejoría de un enfermo en inminente
peligro de muerte, siendo ya la ciencia impotente para lograrlo a través de los
medios conocidos”.
sin embargo, en este caso particular,
volviendo a la postura inicialmente sustentada de combinar los parámetros
objetivos y subjetivos, habría que volver a la aplicación de la tentativa
frustrada, pues a pesar de que inició maniobras de salvamento, el resultado se
produjo pese a sus esfuerzos, pero esta solución la propondría más en el evento
en que el galeno no era consciente del nivel de efectividad de su fórmula, pero
en el evento en que era consciente de que el nivel de efectividad de su fórmula
era muy bajo, me inclino a sustentar un homicidio por dolo eventual.
En cuanto a la
posición de garante, este es uno de los temas más controversiales dentro del
actual derecho penal, pues al configurarse una posición de garantía se producen
grandes variaciones en la punibilidad, pues la conducta termina siendo dolosa y
a su vez, existe una gran diferencia en la punibilidad del homicidio doloso y
de la omisión de socorro.
Aquí entonces se plantea el evento de la comisión por
omisión en la forma prevista en el artículo 25 del Código penal, según el cual
“Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una
descripción típica y no la llevare a cabo, estando en posibilidad e hacerlo,
quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal” lo cual
tiene como resultado, que si un médico omite una conducta salvadora teniendo el
deber y la capacidad para impedir un resultado, podrá hacérsele una imputación
a título doloso. El surgimiento del deber del médico puede darse como lo
menciona la norma en cuatro eventos: a) se requiera que el agente tenga a su
cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido de acuerdo con la
Constitución y la Ley; b) que se le haya encomendado como garante la vigilancia
de una determinada fuente de riesgo de acuerdo con la Constitución y la Ley; c)
Cuando asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente
de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; d) Cuando haya creado
precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien
jurídico correspondiente.
De acuerdo con la Ley hay que preguntarse si en efecto,
las posiciones de garante que son las dos últimas, son el desarrollo particular
de las dos primeras (que de conformidad con mi entender pueden tomarse como
definiciones conceptuales) o en su defecto (las situaciones a y b) se manejan
de forma independiente (de las situaciones c y d). En principio, podría
proponerse que las situaciones a y b, sean destinadas a los funcionarios
públicos, por estar sus funciones por lo general establecidas en la
Constitución y la Ley, como sería el caso de la Fiscalía, de la Contraloría,
del Presidente y de todos los funcionarios públicos cuyas funciones se
encuentren consagradas en la Ley y por tanto, crean verdaderos deberes de
actuar. Sin embargo, se inicia un problema, pues existen funcionarios públicos
cuyas funciones se encuentran consagradas en el acto administrativo de su
constitución y los contratistas del Estado, cuyas funciones se encuentran en
contratos; por otra parte también se producen problemas respecto de las
obligaciones de los particulares, que fuera de los deberes de la patria
potestad, el resto se encuentran consagrados en contratos regulados
parcialmente por las leyes y parcialmente por la costumbre.
Y aquí entonces se debe plantear un problema, que los
deberes de los cuales se puede derivar un delito transgreden el principio de
exclusividad de la ley en materia penal (artículo 29 C.N.), pues
se postulan deberes de fuentes inferiores a la Ley, como lo serían el contrato,
la costumbre y los actos administrativos, lo cual en términos democráticos y de
garantías como el principio de legalidad de los delitos y de las penas, genera
una fuerte contradicción.
Pasando por alto una situación insalvable como la
trasgresión al principio de legalidad, se concibe entonces una posición de
garante cuando asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una
fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio, se crea otra
problemática que trata dentro de la doctrina el profesor SILVA SANCHEZ, y es: ¿la
posición de garante se crea a través de una obligación genérica, es decir que
por el solo hecho de ser médico y/o aceptar la prestación de servicio ante una
clínica en unos turnos? ¿O se configura solo cuando yo acepto tratar a un
paciente en particular?
Al respecto, parte de la doctrina se ha inclinado a considerar
que “el compromiso genérico de protección implícito en la adopción de la
profesión médica constituye la base que
hace de todo médico un garante”, sin embargo, la doctrina
dominante (y con la cual estoy de acuerdo) señala que solo se configura la
posición de garantía en aquellos casos en que el médico ha asumido
efectivamente el tratamiento del paciente. En consecuencia, un médico que acepte tratar
a un paciente, adquiere la posición de garante, mientras que el médico que no
acepte tratar al paciente incurriría en omisión de socorro, salvo que se
encuentre en una posición de monopolio, como es el caso del médico de urgencias
y el único médico del pueblo.
Pero ¿Cuándo se entiende que un médico acepta tratar a un
paciente? Por lo general la aceptación puede ser expresa o tácita, pues el
inicio del tratamiento comienza cuando el médico da las primeras indicaciones a
seguir. Según el profesor SILVA
SANCHEZ, “lo decisivo en efecto, (…) es determinar cuál es el fundamento
material que hace de la asunción de funciones de protección de bienes jurídicos
–en el caso que nos ocupa- una fuente de posiciones de garantía. Tal fundamento
no se halla en la asunción en sí. Al contrario radica en la confianza que ésta
despierta en la víctima o en otros terceros. Tal confianza provoca en ellos
reacciones consecuentes: el abandono de otras medidas de protección o la
renuncia a adoptarlas.” A su vez, el límite de la
posición de garantía esta dado por el consentimiento del paciente, por una
parte, si no consiente determinado tratamiento sino otro, el médico no puede
actuar en contra de su voluntad y deberá buscar otro tratamiento, y por otra,
la renuencia del paciente a ser tratado por el médico o la decisión de cambiar
de galeno, termina la posición de garantía. Igualmente, se
configuran como posiciones de garante, el deber del médico de urgencias y el
del médico único del pueblo, por el monopolio, en tanto, que son los únicos que
en sus determinadas circunstancias tienen que actuar respecto de una
eventualidad. Nadie más que el médico de urgencias se encuentra disponible para
atender a un paciente gravemente herido, y nadie más que el único médico de un
pueblo puede atender a un paciente enfermo en el sector.
En lo que tiene que ver con la posición de garantía que se
presenta cuando haya creado precedentemente una situación antijurídica de
riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente, es en aquel caso en el
que el médico inicia un tratamiento
terapéutico o se inicia una operación en la que se pone en alto riesgo al
paciente, el médico debe actuar para recuperar o salvar al paciente, así lo
expresa el profesor SILVA SANCHEZ: “parece claro que el actuar peligroso
precedente ha sido voluntario. De modo que si no se acaba curando o poniendo
satisfactoriamente fin a la operación, la responsabilidad estará fuera de toda
duda.”
1.1.3. Al
constatar que efectivamente el médico actuó bajo un error, el intérprete deberá
establecer en qué tipo de error incurrió: vencible o invencible.
A partir de esta valoración se puede determinar el
desvalor de la conducta y puede imputarse al sujeto activo a título de culpa.
Aquí se parte de que todo hecho culposo necesariamente parte de un error, error
que puede consistir en omitir un deber objetivo de cuidado, ya sea por un error
en la selección de los medios para alcanzar el fin inicialmente planteado
diferente de haber obtenido el resultado típico, o en la apreciación
errónea de la realidad como se define realmente el error en la doctrina.
Así se puede decir que las tres teorías, la de omisión al
deber objetivo de cuidado (de desarrollo funcionalista), la de selección
errónea de los medios para alcanzar un fin diverso a la de la consecución del
resultado típico (que parte de la acción final de los finalistas), y la del
error clásico (que viene desde los causalistas), comparten las mismas causas
psicológicas
traducidas al derecho en los conceptos de negligencia, impericia e imprudencia.
La negligencia se define como “el incumplimiento de los
elementales principios inherentes del arte o profesión; esto es, que sabiendo
lo que se debe hacer, no se hace o a la inversa, que sabiendo lo que no se debe
hacer se hace.”
Consiste en una falla en la atención que
puede ser causada por falta de concentración, cansancio o porque otra cosa atrae
la atención del negligente. La culpa sin representación se le atribuye al
negligente, que por falta de atención no se representa un posible resultado.
La impericia se define como “la falta de habilidades o
los conocimientos técnicos básicos e indispensables que se deben tener
obligatoriamente en determinada arte o profesión.” “Significa falta de
sabiduría, de práctica, de experiencia o de habilidad en el arte o profesión.”
La imprudencia por su parte, es “afrontar un riesgo sin
haber tomando las debidas precauciones para evitarlo, procediendo con
apresuramiento innecesario, sin detenerse a pensar los inconvenientes que
resultarán de esa acción u omisión.” La imprudencia se
encuentra relacionada con la culpa consciente, pues el imprudente es consciente
de lo que hace y se representa el posible resultado.
En virtud de esas causas, cualquier ser humano puede
cometer errores, lo cual se traduce en la consecución de resultados no queridos.
Entiendo perfectamente, que tales conceptos fueros excluidos de la norma penal
para determinar las conductas culposas, de conformidad con el código penal
colombiano,
la conducta se comete con culpa cuando se omite el deber objetivo de cuidado, y
se realiza un resultado que era previsible.
Sin embargo, estos conceptos psicológicos de culpa sirven
para analizar las causas de la conducta imprudente, fuera de los requisitos o
elementos estructurales de la culpa desde el punto de vista legal. Y se pueden
extraer circunstancias particulares que pueden determinar un criterio de
diferenciación entre la culpa con representación y el dolo eventual, pues al
analizar el concepto de impericia y de imprudencia, comenzamos a acercarnos a
esa tenue frontera, pues cuando nos imaginamos a un médico realizando una
intervención quirúrgica de acuerdo con una técnica que el es absolutamente
consciente de que no maneja; o puede darse que un médico comienza a
experimentar varios tratamientos en un paciente, que revisten un alto riesgo de
afectar la salud del mismo, pudiendo usar un tratamiento más seguro, y por su
temeridad ocasiona el resultado. En estos dos eventos tendremos un problema, y
sería el de determinar si específicamente a pesar de saber que no manejaba la
técnica o insistir en un procedimiento que implica un gran riesgo para el
paciente, pudiendo aplicar otro procedimiento que implicaba menos peligros, se
pudiese imputar en ambos casos el resultado a título de dolo eventual, o
seguiríamos enfrentados ante una conducta imprudente. Así entonces, estas
conductas ocasionadas por la imprudencia o la impericia del autor que
anteriormente fuesen calificadas de imprudentes, hoy pueden ser calificadas
como dolosas, ¿sería ello admisible?
Lo cierto es que los conceptos van evolucionando y ello
trae nuevas consecuencias, así entonces es dolosa una conducta realizada por un
autor que haya previsto una infracción penal como probable y su resultado lo
deja librado al azar (artículo 22 del Código Penal). En estos eventos como lo
explica el profesor VELASQUEZ, se hace énfasis en el elemento cognoscitivo del
dolo partiendo del asentimiento de la probabilidad de un daño para el bien
jurídico, dejando que las cosas sigan su curso y que el resultado se produzca
por vía del azar.
De esta manera, se debe tener presente que conceptos como
la impericia y la imprudencia que al presentarse hacían calificar una conducta
como culposa por inducir a errores en el autor, hoy pueden ser catalogados como
dolosas a título de dolo eventual. Sin embargo, hay que aclarar que se puede
plantear una controversia al diferenciar entre el dolo eventual y la culpa con
representación, pues en esta última, el agente al prevenir un posible resultado
contemplado en un tipo penal confía en evitarlo, pero no lo consigue y ocurre
un desenlace fatal, es decir el sujeto prevé el resultado prohibido por la ley
pero confía en sus habilidades para poder evitarlo, por tanto, asume el riesgo.
Así por ejemplo en los casos anteriormente planteados podría decirse que el
médico que realizó una intervención quirúrgica sin la dominar la técnica
utilizada, confió en que en el desarrollo de la operación pudiese superar los
inconvenientes que se pudiesen presentar y obtener un resultado satisfactorio,
y por lo tanto actuó culposamente; o que el médico que utilizando un
procedimiento que colocaba al paciente en alto riesgo pudiendo utilizar otro
que se encontraba a su alcance y que ofrecía mayor seguridad para el paciente,
confió en poder evitar el resultado fatal practicando la técnica riesgosa, y
por lo tanto, actuó bajo la modalidad culposa.
Por lo general muchas veces se acude al criterio de la
existencia de una acción salvadora antes de la ocurrencia del resultado, es
decir que el agente suspenda el desarrollo de la conducta para revertir los
efectos y cambiar el curso causal, pero muchas veces la situación no da tiempo
para una acción salvadora o no se logra reaccionar sino después, con lo cual
continuaríamos con el inconveniente de delimitar el dolo eventual y la culpa
con representación en estos casos, pues sin existir una acción salvadora previa
se dificulta poder argumentar que el individuo confió en evitar el resultado, y
que no dejó que éste se produjera por el azar.
A diferencia de estos inconvenientes, cuando asumimos que
un agente ha actuado bajo un error ello determina necesariamente la ausencia
del dolo, por exclusión del elemento cognoscitivo respecto de los hechos
constitutivos de la infracción penal. Se dice que hay error cuando no existe
correspondencia entre la realidad y la subjetividad del agente, o en otras
palabras, la discordancia entre la conciencia del agente y la realidad. Y como se explicó al inicio, puede decirse que
cuando existe un resultado fatal previsible, pero el sujeto incurre en un error
ya sea al calcular mal su no producción o se equivoca en la selección de los
medios para evitarlo, podríamos afirmar que nos encontramos ante una conducta
culposa. El dolo eventual no incluye un error, pues no se presentaría una
incongruencia entre lo que se piensa y lo que acontece, al contrario existe una
total correspondencia entre lo que el autor había planificado y lo que ocurre,
es decir, lleva a cabo todo lo que tenía imaginado hasta antes del resultado
(que si lo deja librado completamente al azar), mientras que en la culpa el
plan del autor no se realiza en su totalidad, pues o por un lado queda
incompleto por no alcanzar a realizar las labores de salvamento pensadas o las
realizó tardíamente, o por otro, queda imperfecto pues lo calculado para evitar
el resultado no fue suficiente para tal fin.
Pasando a otro tema podemos fijarnos que partiendo de la
definición del error, éste se combina con la culpa cuando se define por una
parte al error vencible aquel en el que no se habría incurrido si se hubiera
aplicado la diligencia debida, y por la otra al error invencible como aquel en
que incurre una persona que a pesar de poner la diligencia debida no hubiese
podido salir de él, en este aspecto la
doctrina utiliza expresiones similares como cuidado objetivo o diligencia
ordinaria, que son muy cercanas a la infracción al deber objetivo de cuidado,
que es el concepto central en la culpa.
A su vez, en la aplicación del error se establece que un
error invencible excluye es totalmente impune, es decir se asemeja a un caso
fortuito, pues ocurre en aquellos casos en los cuales ni actuando con la
diligencia debida se haya podido salir de él. Mientras que un error vencible es
punido si el delito cometido se encuentra consagrado en la Ley en su modalidad
culposa, pues es aquel que utilizando la diligencia debida se ha podido salir
de él.
Así las cosas, entonces en el error habría que determinar
por una parte si el actor no tuvo una diligencia debida o realizó una
infracción al deber objetivo de cuidado para determinar si es vencible o
invencible y en este punto habría que utilizar los criterios de la imputación
objetiva, y para afirmar en todo caso la infracción al deber objetivo de cuidad
que configura la conducta culposa. Es decir que con los criterios normativos de
la imputación objetiva se busca lograr dos finalidades a saber: a) si actuó
bajo un error vencible o invencible; y b) si se incurrió en una infracción al
deber objetivo de cuidado. Y estos dos fines se logran en un mismo análisis,
pues al establecer que la persona omitió el deber objetivo de cuidado que toda
persona tendría en cuenta en el caso particular, estaríamos afirmando la
vencibilidad del error y por tanto la culpa, quedando solo estimar si el
resultado era previsible (algo que incumbe tanto al error como a la culpa) y si
tal infracción al deber objetivo de cuidada se concreto en el resultado (que
también se requiere tanto en el dolo como en la culpa).
De acuerdo con la Legislación colombiana, el error de
tipo recae sobre los elementos descriptivos y normativos del tipo penal, y a su
vez sobre los presupuestos objetivos de una causal que excluya la
responsabilidad.
El error excluye el dolo cuando el individuo ignora que en su conducta se esta
realizando la totalidad de los elementos descriptivos y normativos de un tipo
penal, lo cual abarca la
acción, las circunstancias, los sujetos, el curso causal de los hechos y el
resultado.
En las conductas culposas, se puede decir que existe una
infracción al deber objetivo de cuidado cuando por un error el actor aumenta el
riesgo permitido, ya sea seleccionando mal los medios para alcanzar un fin
diferente al resultado típico obtenido (muerte o lesión), o cuando omite las
precauciones necesarias para evitar resultados típicos previsibles que pueden
presentarse al desarrollar cualquier actividad (unas lesiones personales en un
accidente de tránsito). En estos casos el deber objetivo de cuidado omitido es
relevante para el derecho penal cuando se concreta en el resultado, ya sea
porque el actor erró en el cálculo al considerar que la actuación como fue
llevada a cabo, aunque riesgosa o defectuosa salvaría el bien jurídico, o
cuando presentado el riesgo o el error no reacciona a tiempo para evitar el
resultado, o por el contrario esta acción haya sido muy tardía. Por tanto, el
error siempre va inmerso en el concepto de infracción al deber objetivo de
cuidado
Pero a su vez, para determinar si existe error hay que
establecer qué deber objetivo de cuidado fue omitido, y para determinar si el
error era o no vencible en el momento de realizada la acción, hay que tener en
cuenta los conocimiento especiales del agente sobre el deber objetivo de
cuidado omitido, y la aplicabilidad de ese deber objetivo de cuidado en el caso
particular.
Así por ejemplo si en una operación se deja erróneamente
un instrumento quirúrgico dentro del paciente como un bisturí, este error fue
producto de una omisión objetiva de cuidado consistente en verificar que todos
los instrumentos quirúrgicos hayan sido retirados del cuerpo del paciente al
terminar la operación. Así las cosas existió un error en el procedimiento
quirúrgico, configurado a partir de la omisión a un deber de cuidado –no se
tomaron la precauciones debidas pues no es común que en toda operación se dejen
instrumentos quirúrgicos en el cuerpo del paciente-, pero para determinar en el
caso particular quién responde por dicho error o por la omisión a dicho deber
es necesario aplicar el principio de confianza, y establecer de acuerdo a la
división del trabajo en la cirugía quién era el responsable de manipular el
bisturí, quién era el responsable de controlar el uso de los instrumentos
quirúrgicos, y quién era el responsable de supervisar y controlar el ejercicio
de dichas funciones. Por otra para, habría que analizar dentro del criterio del
riesgo permitido si los médicos y demás personal asistente en la operación
siguieron los protocolos internos sobre la instrumentalización médica, y si
durante la operación se advirtió la perdida o el faltante del bisturí en todo
el equipo de operación. Así las cosas en el caso particular luego de la
respectiva investigación se puede determinar que quién manipulaba el bisturí
era el cirujano, quién lo administraba era el instrumentalista, y que debido a
un ligero tropiezo entre estas dos personas el bisturí resbaló del recipiente
en que se tenía, al interior de la herida del paciente precisamente antes del
proceso de colocación de los puntos a la herida. En este caso, además de
analizar la omisión al deber objetivo de cuidado, hay que analizar si se
presenta un error vencible o invencible, partiendo igualmente de los deberes de
cuidado omitidos.
Sin embargo, si incluyéramos una variante adicional al
caso, por ejemplo en el evento que el instrumentalista haya advertido la
perdida del bisturí y el cirujano luego de una búsqueda ligera determina
terminar con la operación sin verificar si el bisturí haya quedado dentro del
paciente, decisión apoyada por el resto del cuerpo médico asistente, habría
entonces que hacer un trabajo más acucioso sobre los deberes y sobre los
procedimientos a seguir en esos casos, para establecer en qué tipo de errores
incurrieron los médicos.
De esta manera, para analizar un caso en concreto sobre
el error de tipo en la responsabilidad médica debe analizarse los deberes
particulares de los médicos, que ha desarrollado la doctrina civilista a partir
de las obligaciones contractuales de los médicos, los criterios normativos
de la imputación objetiva, y dentro de todo ello
analizar la vencibilidad o no del error médico, estructura que por situaciones
de espacio no me es dado desarrollar en ese trabajo.
Considero que este planteamiento no es de todo extraño
para el análisis que se hace sobre la conducta culposa, pues en todo caso en la
actualidad se a partir del la teoría de la omisión al deber objetivo de cuidado
se analizan los deberes y los criterios de la imputación objetiva, y respecto
del análisis del error, en cierta forma muy restrictiva se utiliza la teoría de
la previsibilidad del resultado contenida en el artículo 23 del Código penal
que establece que “La conducta es culposa cuando el resultado típico es
producto de la infracción al deber objetivo de cuidad y el agente debió
haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder
evitarlo.” Subrayado por fuera del texto original.
La teoría de la previsibilidad contempla la posibilidad
de conocer el peligro que se presenta para el bien jurídico en esa oportunidad
y la posibilidad de prever el resultado. FERNANDO VELASQUEZ, coloca este
elemento de la previsibilidad como elemento subjetivo del tipo culposo
explicando que “la infracción al deber de cuidado no solo debe ser objetiva,
sino también subjetiva, esto es, se necesita que el riesgo sea previsible
atendidas consideraciones individuales y ex ante”
1.1.4. El error
de prohibición.
También puede presentarse una situación más compleja,
cuando tenemos en cuenta las implicaciones prácticas del error. El error recae
sobre todos los elementos descriptivos y normativos de un tipo penal y cuando
se trata por ejemplo del homicidio culposo, de las lesiones personales culposas se hace
necesario analizar un elemento normativo que es la infracción al deber objetivo
de cuidado -que es un elemento esencial dentro de una conducta culposa-, en
consecuencia puede presentarse un error al infligir un deber objetivo de
cuidado, por ejemplo, cuando el sujeto
considera que durante su actuación no se vulneró el deber objetivo de cuidado,
en el caso en el que un cirujano sostenga que el procedimiento utilizado era el
apropiado, muy a pesar de que el perito dictamine lo contrario, o cuando el
defectuoso funcionamiento del cardiograma el médico no percibe una crisis
cardiovascular en su paciente durante una intervención quirúrgica. Esta
situación actualmente es tratada como lo dije anteriormente por la teoría de la
previsibilidad establecida en el artículo 23 del Código Penal, al establecer
que por la omisión al deber objetivo de cuidado debe se debe ocasionar un resultado que el actor
ha de prever, por ser previsible.
Sin embargo, la
teoría de la previsibilidad de conformidad con el profesor FERNANDO VELASQUEZ,
es aplicable solo para el resultado, más no respecto del desconocimiento
respecto del mismo deber objetivo de cuidado. El profesor citado, menciona que
el conocimiento de la previsibilidad del resultado, es diferente de la
posibilidad de conocer el deber objetivo de cuidado, pues cuando el
desconocimiento se presenta sobre estos eventos, se configuraría un error de
prohibición por involucrar el conocimiento de la antijuridicidad.
El profesor ZAFFARONI cuando explica porque el
cumplimiento de un deber legal es una causal de ausencia de tipicidad,
establece que en un ordenamiento jurídico los jueces deben excluir las
antinomias normativas cuando, el ordenamiento ordena y prohíbe al mismo tiempo
una situación y dice: “No es racional que se pretenda que en estos casos existe
una llamada colisión de deberes. En definitiva, en un estado de derecho todas
las colisiones de deberes que puedan plantearse son falsas o aparentes dos
deberes en juego, uno de ellos debe ser preferido al otro, de modo que en este
planto no hay conflictos ni colisiones, porque siempre debe haber un deber que
prevalezca. Algo distinto es que el agente pueda o no reconocerlo: si en
algunos casos establecer cuál es la norma que prevalece es materia de difícil
discusión jurídica, lo lógico será considerar que en tales casos complejos, si
el agente yerra a su respecto, incurrirá en un invencible error de prohibición
que elimina la culpabilidad.”
Por su parte BUSTOS explica la problemática que existe cuando
se aplica el error de tipo a un elemento normativo del tipo penal, pues como
dice “todo elemento normativo se basa en una compleja sucesión de juicios de
estimación o valoración. Así la mencionada expresión ajenidad esta referida a
una cosa como tal, como presupuesto, no hay una ajenidad en abstracto, y esa
cosa puede ser igual a otra que es mía; por tanto quien por error confunde las
materialidades a que está referida la valoración, está en un error sobre un
elemento esencial de la infracción legal y no en relación a la licitud o ilicitud de su obrar. Pero el
erro puede estar referido no ya al presupuesto valorado, sino a la valoración
misma, a la significación jurídica que se le da a una determinada situación que
se expresa en un elemento normativo”
El profesor VELASQUEZ establece que el conocimiento que
implica el dolo sobre los elementos normativos, debe consistir en “una
valoración de la acción paralela en la esfera del profano y sin que sea
necesario poseer un conocimiento técnico jurídico pues, de ser así, (…) solo
los juristas podrían obrar con dolo.” En igual sentido el
profesor TORRES considera que “para que se tenga cumplido el elemento
cognoscitivo del dolo sólo se exige que el autor haya comprendido la
trascendencia o significado social de su actuar. El significado social –esto es
las reglas de la vida en comunidad- no le es trasmitido al ciudadano mediante
normas jurídicas, sino que el ciudadano las asimila a través del trato
cotidiano y de la comunicación activa entre las personas que forman el
conglomerado social. La imagen de lo que es jurídico o antijurídico no se
desprende de valoraciones jurídicas, sino de otro tipo de consideraciones, a
las cuales la doctrina ha convenido en denominarla valoración paralela en la
esfera del lego o del profano.”
Por su parte, el profesor JUAN FERNANDEZ establece, que
los únicos errores de prohibición que en el nuevo código penal que existen son
los que se refieren a “la existencia o vigencia de la norma penal (ley penal),
ya que los que ludan a su interpretación o límites en cuanto norma
incriminadora han quedado ubicados como errores de tipo sobre las causales de
atipicidad…”
El profesor GOMEZ PAVAJEAU al trabajar las conductas de
omisión considera que los errores sobre las posiciones de garante que impliquen
una valoración son errores de prohibición.
Teniendo como base todos los anteriores referentes,
quiero plantear una situación muy particular, según parte de la teoría cuando una
situación requiera una valoración jurídica, a la que algunos la llaman
conocimiento técnico jurídico, otros se refieren a ella como la ilicitud de su
obrar, y otros se refieren a la colisión de deberes, se debe aplicar el error
de prohibición. Y cuando se trata del desconocimiento de los elementos
normativos hablan de una valoración cultural o de valoración paralela del lego
profano, para aplicar el error de tipo.
Sin embargo, tratándose del delito culposo la situación
no es tan sencilla, pues en mi opinión el deber objetivo de cuidado es un
elemento normativo, que la sociedad entiende bajo ciertos parámetros
culturales, y que en el caso del médico mucho más, pues la omisión al deber
objetivo de cuidado esta determinado por sus deberes como médico y por la lex
artis, ambas situaciones ampliamente conocidas por los galenos, y que conocen
mucho más que los mismos abogados (en el caso de la lex artis). Y en cuento a
los criterios normativos de la imputación objetiva, si es cierto que existen
unos de difícil manejo como la prohibición de regreso, el fin de protección a
la norma, pero el resto (principio de confianza, riesgo permitido, culpa
exclusiva de la víctima) en su mayoría son aplicados en la vida diaria por el
médico en ejercicio de su profesión, por lo cual reitero, que el deber objetivo
de cuidado en el caso médico es más un elemento normativo que una valoración
general sobre el injusto, en consecuencia se debería aplicar el error de tipo y
no el de prohibición.
La situación implica un gran problema desde esta
perspectiva, pues no es lo mismo un error de tipo vencible, que un error de
prohibición vencible, pues mientras que un error vencible de tipo recibe la
pena prescrita para el tipo penal culposo, el error de prohibición disminuye la
culpabilidad a la mitad.
Cuando el profesor JAIME SANDOVAL analizó el error en los
elementos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad, estableció
que estructuralmente los citados errores son estructuralmente de conformidad
con la doctrina mayoritaria errores de prohibición que por consideraciones
político-criminales se le dan el tratamiento de errores de tipo para darles un
trato más benéfico, pero demostró que tal aseveración no era cierta toda vez
que existen casos en los que aplicar un error de prohibición es igual o más
favorable que un error de tipo, como por ejemplo en las lesiones al feto (art.
125 del CP donde resulta igual un error de tipo que un error de prohibición) o
en daño en recursos naturales (331 del CP) respecto de su modalidad culposa
(339 del CP).
Frente a esta situación peculiar ocasionada por falta de
una técnica legislativa coherente, el profesor SANDOVAL propone que “cuando el error vencible de tipo
resulta desfavorable, deberá imponerse la pena del vencible de prohibición,
toda vez que la decisión legislativa lo fue al considerar que la solución del
error de tipo vencible era más justa, y para ello acudió a una analogía in
bonam parte; si por el contrario, y pese
a ser la diminuente del error de prohibición más favorable, se tratará como
error de tipo, tal analogía sería in malam parte desfavorable. Tal apreciación
debe ser un límite no solo para los casos actualmente regulados en la
normatividad penal, sino también en cualquier reforma o creación legislativa
que conlleve similares repercusiones, en la cual deberá optarse por la
disminución punitiva más favorable, incluyendo la combinación de efectos
favorables.”
Es claro que en la responsabilidad médica un error de
tipo es mucho más favorable que el error de prohibición si hablamos del
homicidio culposo, de las lesiones personales culposas, del aborto, de la
estafa, pues las modalidades culposas son mucho más benévolas que las
modalidades dolosas, y que el aborto y la estafa no tienen modalidades
culposas, por tanto, la conducta sería atípica en esos casos, sin embargo,
considero importante la posibilidad de aplicar un error de tipo y un error de
prohibición al mismo tiempo, y ello puede extraerse de la afirmación del
profesor FERNANDO VELASQUEZ cuando dice que un error sobre el conocimiento del
deber objetivo de cuidado es un asunto de la culpabilidad y específicamente se debe
tratar como un error de prohibición, así entonces, puedo
aplicar tanto un error de tipo para determinar que la conducta es culposa, y a
su vez puedo aplicar el error de prohibición disminuyendo la pena del culposo
en la mitad. Esto también se compadece con el contenido del artículo 32 numeral
11 que establece que actúa bajo una causal de ausencia de responsabilidad quién
“obre con error invencible de la
ilicitud de la conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará
en la mitad.” En este artículo no se establece si el error de prohibición se
aplicará para la modalidad culposa o dolosa.
Los errores surgieron a partir del elemento cognoscitivo
del dolo, que se divide en dos tipos de conocimientos: el conocimiento sobre
los hechos constitutivos de la infracción penal, y el conocimiento sobre la
antijuridicidad. Si el error se considera invencible en alguno de los dos
casos, no existe problema pues en ambos el hecho se considera impune. Pero, se
puede presentar una situación en la cual la persona actúe con error sobre los
hechos y error sobre la ilicitud de la conducta, y como ya se dijo
anteriormente, la infracción al deber objetivo de cuidado en el caso médico
puede ser catalogado como un elemento normativo donde sería aplicable el error
de tipo, o bien se puede interpretar como un presupuesto sobre la ilicitud de
la conducta en caso tal se aplicaría el error de prohibición. Así por ejemplo,
un médico puede iniciar la prestación de los primeros auxilios a un accidentado
en la vía pública, y en esa eventualidad comete un error que complica la
situación del paciente, dicho error lo atemoriza y en vez de aplicarle otro
procedimiento (que bien conocía y estaba capacitado para ello) que implicara la
recuperación que era su deber como médico, decide insistir en el primer
procedimiento esperando que el paciente reaccione, pero este finalmente muere;
el médico se encontraba convencido de que no estaba obligado a suministrarle
otro tratamiento más allá de los primeros auxilios, sin embargo, la doctrina ha
establecido que a pesar de la situación de urgencia el médico es responsable si
ha actuado negligentemente. En esta situación de
acuerdo con lo planteado anteriormente existe un error en la escogencia del
procedimiento, y a su vez existe un error de prohibición, en tal sentido
debería aplicársele la pena del homicidio culposo rebajada en la mitad al
concurrir un error de prohibición.
No es posible que por el simple hecho de que una conducta
sea culposa, ya se elimine una de las garantías de la culpabilidad que es la
conciencia de la antijuridicidad, cuando precisamente muchas veces se cometen
conductas imprudentes porque el autor no conoce el deber objetivo de cuidado
debido, y que se supone que debió conocer. La garantía de la culpabilidad como
categoría dogmática no puede eliminarse en los delitos culposos, negarla no
solamente vulnera la garantía de la culpabilidad sino la realidad misma que
debe ser valorada normativamente.
Por otra parte, si se revisa la conducta punible a la luz
del artículo 9, para los imputables la conducta requiere que sea típica,
antijurídica y culpable, por tanto, no se excluye la culpabilidad, y aún en la
responsabilidad del inimputable se expresa en el mismo artículo que la conducta
sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia
de responsabilidad, lo cual obedece según lo explica el profesor JAIME
SANDOVAL, a que al establecer el requisito de que no se configure una causal de
ausencia de responsabilidad, ello hace referencia a las causales de inculpabilidad,
que a pesar de que los inimputables no actúen con culpabilidad, no se le puede
suprimir las garantías de las causales de inculpabilidad. Pues con mucha más
razón, si a los inimputables que actúan sin culpabilidad, se les reconoce una
causal de ausencia de culpabilidad en virtud de la garantía que implica la
categoría dogmática de culpabilidad, es necesario que a los imputables que
actúen imprudentemente también se le respete esa garantía y se les aplique las
causales de inculpabilidad entre las cuales se encuentra el error de
prohibición.
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