miércoles, 30 de agosto de 2017

DEBATE POR LA PAZ EN COLOMBIA.

Primer parcial:
Deberán dividir el grupo en dos, unos tendrán que tomar una posición a favor del proceso de paz, y otros tendrán que tomar una posición crítica de la forma como el actual Gobierno colombiano ha manejado el proceso de paz.

Cada grupo deberá crear 7 argumentos para sostener su posición, partiendo de los siguientes textos:

La visión crítica del proceso de paz deberán leer lo siguiente:

LA PAZ DE SANTOS NO ES LA PAZ DE COLOMBIA.
SANTOS Y SU AJEDREZ IRRESPONSABLE

Los que están a favor del proceso de paz deberán leer los siguientes documentos:

DIEZ ARGUMENTOS A FAVOR DE LA PAZ
LA POLARIZACIÓN DEL PAÍS POR EL PLEBISCITO DE LA PAZ, ES UN DEBATE ABSURDO.

sábado, 26 de agosto de 2017

LA NOCIÓN EXTENSIVA DEL SERVIDOR PÚBLICO: EL CASO DE LOS CONTRATISTAS Y LOS FUNCIONARIOS DE LAS EPS.

De acuerdo con el artículo 395 del Código Penal, el peculado es una conducta que debe realizar un sujeto activo calificado, esto es un funcionario público. El inconveniente con este primer punto es que de conformidad con el artículo 20 del estatuto penal colombiano, un servidor público no es solo el que tenga un vínculo con el Estado en las cuatro modalidades tradicionales, esto es, por carrera administrativa (o concurso de mérito), por libre nombramiento y remoción,  por elección popular o ser trabajador oficial. En el artículo 20 del estatuto penal también se consideran servidores públicos los particulares que ejerzan función pública de forma temporal o permanente, entre ellos los que administran rentas fiscales y fondos parafiscales.

De acuerdo con la norma citada, el legislador adoptó una definición de servidor público que obedece a criterios materiales y formales, por lo que no solo importa el vínculo formal con el Estado, sino que también se tiene en cuenta el vínculo de la persona con una función pública. Y ello, se debe a que legal y constitucionalmente, el Estado puede delegarle ciertas funciones públicas a los particulares como es el caso de la delegación que se hace a las E.P.S. de administración de los recursos de la salud, o la delegación de la administración de justicia en los árbitros de los tribunales de arbitramento.  En el primero existe un mandato legal donde se delega de manera permanente la función pública de administrar de recursos de carácter parafiscal, y en la segunda, se delega mediante un acto de nombramiento la función pública de administrar justicia de forma temporal.

La problemática que genera este punto, es definir cuándo determinada labor se convierte o no en función pública, y en qué momento se configura dicha delegación. Lo cierto es que la ausencia de un acto formal de delegación como exigencia para imputar responsabilidad penal por peculado, constituye una variante que si bien materialmente ofrece una protección jurídico-penal eficiente para los bienes públicos, desde el punto de vista de las garantías del procesado, genera un gran problema con el principio de legalidad y debido proceso, toda vez que no parece adecuado en un Estado Social y Democrático de Derecho, que se defina en un juicio penal,  la calidad de funcionario público por extensión que se expresa en el artículo 20 del Código Penal a una persona que no conocía que ejercía una función pública o que estaba convencido de no ejercer una función pública. Es decir, no parece acorde con el principio de legalidad que a una persona se le impute el delito de peculado, cuando por una laguna jurídica o por indeterminación normativa, su labor no se encontraba claramente establecida como una función pública por delegación.

Sobre el punto, es necesario explicar que una cosa es una interpretación extensiva de la norma, y otra muy diferente es la aplicación de analogías in malam parte, que se encuentran prohibidas en el derecho penal, por tanto, no es válido en el derecho administrativo que una función pública no se encuentre previamente establecida en la Ley por mandato constitucional, por tanto, ante tal falencia, no puede un funcionario judicial definir en pleno juicio que una actividad es una función pública pues se asimila a otra, que sí se encuentra regulada como tal, en el Derecho Administrativo. En esta misma línea argumentativa,  el principio de taxatividad  obliga al legislador a ser preciso a la hora de definir qué es lo que está permitido y qué es lo que está prohibido en la Ley penal para que la prevención general que hace el derecho penal a través de la pena funcione.  Por esta razón, ante la falta de taxatividad de una norma, el juzgador no puede cargarle al ciudadano la carencia legislativa, y mucho menos llenar los vacíos con su interpretación o con una analogía, pues en Derecho Penal se debe aplicar obligatoriamente el principio de favorabilidad que establece que cualquier duda deberá ser resuelta en favor del reo.

Para verificar la problemática que suscita el tema anterior me permitiré dar dos ejemplos, el primero es el caso de los miembros de las E.P.S. en Colombia, que de acuerdo con las normas colombianas se encuentran encargados de administrar los recursos de la salud. Precisamente existe una discusión muy intensa sobre cuándo se consideran que los recursos de la salud, administrados por las E.P.S., siguen siendo recursos parafiscales y cuándo se convierten en recursos privados.

La discusión comienza cuando las E.P.S. comienzan a adquirir equipos y hospitales para la prestación del servicio de salud, obviamente con un fin también de lucro, porque al adquirirlos, pueden bajar sus costos e incrementar sus ganancias, al evitar la intermediación de las I.P.S. en la prestación de los servicios. El punto más duro de la discusión es determinar si las ganancias operacionales producidas derivadas de la U.P.C., podían ser destinadas a la compra de hospitales y equipos, o si debían ser mantenidas como recursos parafiscales para atender el servicio de salud[1]. Al solucionar este primer problema que no es fácil, se podría establecer si efectivamente nos encontrábamos ante un peculado por destinación oficial diferente o no. En la actualidad, Ley 1438 del 2011 en su artículo 23 prohíbe expresamente que las E.P.S., puedan adquirir activos fijos o equipos médicos: “los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de la salud. Tampoco lo podrán hacer el Régimen Subsidiado”, sin embargo, esta ley no se encontraba vigente al momento de los hechos que se encuadran en los años de 2008-2010, años en los cuales la mayor parte de las E.P.S. comenzaron a adquirir redes hospitalarias y equipos médicos en Colombia. La problemática jurídica parece haber sido resuelta por la Corte Constitucional en el 2013 a través de la Sentencia C-262 que declaró la exequibilidad del artículo 23 de la Ley 1438 en los siguientes términos:

“En este sentido la Corte precisó que el componente de gastos administrativos de la UPC no está afectado por la prohibición del inciso segundo y puede ser usado por las EPS para la adquisición de activos fijos. Ello es además necesario para el adecuado funcionamiento del SGSSS, por cuanto ciertos activos fijos, como lo señala la definición contable, son requeridos para el giro ordinario de una empresa, como las EPS. Otros activos fijos pueden ser también adquiridos por las EPS con la porción de esos gastos administrativos que corresponde a su utilidad, ya que en tanto recursos propios, pueden dedicarse a las finalidades que elija la entidad según su razón social. Con ese porcentaje de utilidad, y con sujeción a las reglas de integración vertical, las EPS pueden entonces invertir en infraestructura médica y de esa forma contribuir a la ampliación de la cobertura del SGSSS.

Entendidos de esa forma los incisos primero y segundo del artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, la Corte determinó que la prohibición que establece no se opone al inciso tercero del artículo 48 de la Constitución, por cuanto si bien es cierto que el inciso demandado limita el uso de los recursos originados en las UPC –excluidos los gastos de administración- para la compra de activos fijos y, en consecuencia, es cierto que impide su inversión en infraestructura para ampliar la cobertura del SGSSS en términos de instalaciones y tecnología disponible, tal limitación se ajusta a la Carta desde el punto de vista de la satisfacción de otros contenidos del derecho a la seguridad social en salud.”

Sin lugar a dudas este fallo, pondría en graves aprietos todas las investigaciones de la Contraloría y de la Procuraduría pues debe tener efectos retroactivos y desvirtúa las posiciones de estos dos entes de control, quienes han venido sosteniendo en todos los procesos que adelantan, que todos los recursos de la U.P.C., eran recursos públicos sin excepción. Luego de la sentencia, quedaría entonces que probar para que exista peculado por destinación oficial diferente que los recursos con los que se adquirieron activos fijos y equipos médicos, fueron pagados con recursos diferentes a los excedentes del gasto administrativo que cubre la U.P.C., Sobre esta discusión habría que aclarar que si las  E.P.S. tienen un derecho sobre las ganancias operacionales del gasto administrativo que cubre la U.P.C., reconocimiento que tímidamente había hecho la Corte Constitucional, pero de forma confusa, y que fue lo que originó toda la controversia posterior, por ejemplo, en la Sentencia SU- 480 de 1997 estimó  que por ejercer una actividad económica lícita, tienen derecho a obtener utilidades de dichas operaciones[2]. Igualmente, debe entenderse que el servicio de salud no solo depende de contratar médicos y suministrar medicamentos, el servicio de salud como ya lo ha afirmado la Corte Constitucional en Sentencias C-1040 de 2003 y C- 824 de 2004, es un servicio de carácter integral que debe incluir instalaciones y equipos disponibles y adecuados para atender las necesidades del servicio, y no puede entenderse de otra forma, pues de nada sirve tener médicos y medicamentos si no existen suficientes salas de cirugías adecuadas para atender a los pacientes[3]. Por todo lo anterior, debe plantearse que la inversión en equipos y hospitales no es una desviación de los recursos de la salud, porque estas operaciones mejoran el servicio y hacen parte del concepto de servicio integral de salud, y segundo, que en efecto, las ganancias operativas que se obtengan de los costos administrativos son sin duda fruto del trabajo de una buena gestión administrativa, por lo que deben pertenecerle a las E.P.S., de lo contrario se estaría condenando a las E.P.S., a no percibir utilidades, lo que a su vez significaría un grave deterioro al derecho a la libertad de empresa y a las leyes mercantiles.  

El segundo ejemplo es el caso de los contratistas de obra. Por una parte, se dijo por parte de la Corte Constitucional que el contratista de obra no era un servidor público, porque lo que hacía era una obra de interés público, más no ejercía una función pública, sin embargo, si deja en claro esta corporación, que en cada caso particular le corresponde al juzgador determinar si el objeto contractual se realiza una delegación de una función pública, pues en tal caso, el contratista terminaría siendo un servidor público[4]. La Corte Suprema de Justicia Sala Penal, por su parte manifestó que cuando la entidad pública que contrata con el contratista tiene como su principal función pública el desarrollo de obras públicas, esta le estaba delegando una función pública, y en consecuencia, el contratista termina siendo un servidor público, criterio que a nuestro juicio termina convirtiendo a todos los contratistas en servidores públicos, porque por lo menos los entes territoriales (Departamentos, Distritos y Municipios) tienen como una de las principales funciones, el mantener las vías públicas y por tanto realizar contratos de obra con contratistas[5].  Los profesores Alfonso Gómez y Carlos Arturo Gómez por su parte, consideran que cuando el contratista recibe el anticipo y lo administra para el inicio y desarrollo de la obra, está administrando recursos públicos y en consecuencia debe ser considerado un servidor público[6]. Ahora bien, el anticipo que es un dinero que entrega el Estado al contratista con el único propósito de que el contratista tenga recursos suficientes para iniciar la obra, se ha definido como un recurso público más por razones político criminales que por razones jurídicas, puesto que se ha considerado por parte del Consejo de Estado, de forma errónea que el anticipo es un préstamo (o mutuo) que le hace el Estado al contratista para que éste inicie la obra[7], sin embargo el préstamo o mutuo es un contrato que implica la trasferencia de dominio del bien objeto del contrato, por tanto, con esta tesis se está aceptando que el dinero ingresó en el patrimonio del contratista por lo cual deja de ser público, y no como pretende el Consejo de Estado decir que el dinero dado como anticipo al contratista sigue siendo del Estado. La otra tesis es la de la Corte Suprema de Justicia que considera que el dinero dado en anticipo al contratista tiene tantas limitaciones en su manejo que no podría decirse que estos recursos le pertenezcan al contratista[8]. Esta tesis también es desafortunada porque la limitación del dominio no implica que su titular pierda el derecho de propiedad sobre el bien, así por ejemplo una persona puede hipotecar un bien inmueble, imponiendo con ello una limitación sobre el derecho de dominio sobre el bien, pero nunca dejará de ser el propietario. En este orden de ideas, si lo que se busca es que el contratista al recibir los dineros a título de anticipo, administre fondos públicos para que sea objeto de peculado, la figura más idónea sería el encargo fiduciario, donde el contratista recibe a título de administración dichos recursos que siguen siendo del Estado.

Dados los problemas suscitados y por los hechos de corrupción presentados en los renombrados casos de la contratación en Bogotá, el Congreso de la República expidió la Ley 1474 de 2011, que fue denominada como el Estatuto Anticorrupción, la cual estableció en el artículo 91 el siguiente texto:

“ARTÍCULO 91. ANTICIPOS. En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista.
Parágrafo. La información financiera y contable de la fiducia podrá ser consultada por los Organismos de Vigilancia y Control Fiscal”.

En esta norma se estableció la obligación por parte del Contratista en determinados contratos entre los que se encuentra el de obra pública, de constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo. Igualmente, establece como finalidad de la fiducia o patrimonio autónomo, garantizar que los recursos recibidos a título de anticipo se apliquen o utilicen exclusivamente a la ejecución del contrato.

Ahora bien, esto significaría un gran avance desde el punto de vista jurídico, en el entendido de que los recursos recibidos a título de anticipo siguen en cabeza del Estado, y en consecuencia, en caso de existir apropiación, se podrá imputar el delito de peculado.

Dadas las características jurídicas de la fiducia, el Estado es el Fideicomitente y el beneficiario al mismo tiempo, sin que pierda la titularidad sobre los recursos dados en calidad el anticipo. El contratista por su parte sería el fiduciario, que administra los recursos con el fin de ejecutar un contrato establecido, de esta forma, se podría imputar el delito de peculado cuando exista una apropiación o una desviación de recursos a otros fines.

Desde esta nueva perspectiva jurídica, el anticipo deja de ser un préstamo del Estado al contratista para que este inicie la ejecución de la obra (según lo afirma el Consejo de Estado en la Sentencia 13436 de junio 22 de 2001), tesis que tiene un inconveniente, y es que si se configura un contrato de mutuo entre el Estado y el Contratista, el dinero dado en anticipo es del contratista y no del Estado, pues el mutuo -en la teoría general de los contratos- implica la transferencia del dominio del bien del mutuante (El Estado) al mutuario (El contratista en estos casos).

El planteamiento jurídico que se apoya  también supera la tesis de la Corte Suprema de Justicia Sala Penal (Sentencia del 27 de Abril de 2005), que confunde las limitaciones al dominio con el derecho de dominio sobre un bien, pues a pesar de que el dinero del anticipo sea consignado en una cuenta corriente con limitaciones para su disposición, ello no desconoce que el anticipo se encuentra en cabeza del contratista a pesar de tener limitaciones para su disposición.

Pero la reforma tuvo un desarrollo posterior en el artículo 35 del Decreto 1510 del 2013, en cuyo texto se estableció lo siguiente:

Artículo 35. Patrimonio autónomo para el manejo de anticipos. En los casos previstos en la ley, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera, a la cual la Entidad Estatal debe entregar el valor del anticipo.
Los recursos entregados por la Entidad Estatal a título de anticipo dejan de ser parte del patrimonio de esta para conformar el patrimonio autónomo. En consecuencia, los recursos del patrimonio autónomo y sus rendimientos son autónomos y son manejados de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil.
En los pliegos de condiciones, la Entidad Estatal debe establecer los términos y condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo.
En este caso, la sociedad fiduciaria debe pagar a los proveedores, con base en las instrucciones que reciba del contratista, las cuales deben haber sido autorizadas por el Supervisor o el Interventor, siempre y cuando tales pagos correspondan a los rubros previstos en el plan de utilización o de inversión del anticipo.

En este artículo, se da un paso atrás y tiene unos efectos complicados en el Derecho penal, pues expresamente dispone que los recursos dados en calidad de anticipo, una vez constituida la fiducia, ya no pertenecen a la entidad estatal, y se constituye un patrimonio autónomo. Ello nos vuelve al problema del objeto material del delito de peculado, pues para que se configure la apropiación que establece el delito de peculado, debe hacerse sobre bienes del Estado, y si el anticipo ya no le pertenece al Estado, no se puede configurar el delito en mención.

Si bien el peculado también se puede imputar por la apropiación de recursos de particulares, cuya administración, tenencia o custodia este a cargo de una autoridad pública con ocasión o por razón de sus funciones, el encargo fiduciario se encuentra en cabeza de la fiduciaria que materialmente deberá administrar los recursos provenientes del erario público, pero jurídicamente administra un patrimonio autónomo que no le pertenece ya al Estado. Por lo anterior, si el recurso otorgado como anticipo, ya no le pertenece al Estado, la administración de ellos no puede ser considerada como una función pública, y en virtud de ello, ni el contratista, ni la fiduciaria serían servidores públicos, y por ello, tampoco tendrían la calidad exigida en el tipo penal para ser sujetos activos. En conclusión, ante los supuestos jurídicos contenidos en esta norma, el texto es desafortunado pues desvirtúa los presupuestos jurídicos que configuran el delito de peculado, y la protección penal de los recursos asignados como anticipos estarían a cargo del abuso de confianza y el hurto.

Ante esta situación, no se demora en salir un pronunciamiento interpretativo de alguna de las Cortes, para superar los defectos de la mala técnica legislativa que seguramente buscaba apartar los recursos girados para los anticipos de los contratos, del presupuesto de los entes públicos para que no fueran embargados. En dicho pronunciamiento, es posible que se mantenga la tesis de que los recursos girados por concepto de anticipos, y que constituyan patrimonios autónomos, sigan manteniendo el carácter de públicos a pesar de que ya no les pertenezcan a los entes públicos contratantes. De acuerdo con ello, quienes administren este tipo de recursos, serán servidores públicos por extensión, y con ello se podrá imputar el delito de peculado en caso de apropiación o desviación de los mismos, ello con fundamento en que el artículo 35 del Decreto 1510 de 2013 dice que “Los recursos entregados por la Entidad Estatal a título de anticipo dejan de ser parte del patrimonio de esta para conformar el patrimonio autónomo”, pero no dice que pierdan su carácter de públicos, y por ello se mantendrán las tesis que se han planteado, especialmente por el Consejo de Estado.

Superado este problema, la norma que estamos analizando plantea otro reto jurídico en su último inciso, pues dispone que “la sociedad fiduciaria debe pagar a los proveedores, con base en las instrucciones que reciba del contratista, las cuales deben haber sido autorizadas por el Supervisor o el Interventor, siempre y cuando tales pagos correspondan a los rubros previstos en el plan de utilización o de inversión del anticipo”; ello busca una mayor seguridad en la destinación de los recursos, en los cuales, ya no es el contratista quien gira los recursos a los proveedores, pero sí es quién da las indicaciones para los pagos, previa autorización del interventor. Es decir, se crea una especie de coadministración de dichos recursos pues sin las indicaciones del contratista, y sin la autorización del interventor, la fiduciaria no puede disponer de los recursos. Igualmente, la disposición de los recursos debe ir de acuerdo con el plan de utilización o de inversión del anticipo que debe elaborar el contratista.

Ahora bien, a pesar de los controles y filtros por los que se debe pasar para la disposición de los recursos asignados por concepto de anticipos, pueden ocurrir actos de corrupción en los que los gastos no correspondan al plan de utilización o de inversión del anticipo, o que una instrucción de pago y su autorización no correspondan con lo ejecutado o con los valores reales de lo ejecutado, configurándose de esta manera una apropiación o una desviación de los recursos que puede tipificarse en el delito de peculado. Los responsables sin duda son los encargados de la coadministración y consecuentemente de la disposición de los recursos, es decir el contratista, los encargados de la sociedad fiduciaria y el interventor, y el proveedor en los casos en que se compruebe su participación en el hecho.

Ahora bien, el delito de peculado se configuraría solo en el momento de la disposición o giro de los recursos por parte de la sociedad fiduciaria a los proveedores, previa instrucción del contratista y autorización del interventor. Pero no podría configurarse un peculado si luego de girado, no se compra lo anunciado o no se construye lo proyectado, y aquí es donde radica el problema, porque el anticipo es un recurso para ayudar al contratista a iniciar las obras del contrato celebrado, pero no es para pagarle las obras ya ejecutadas. La norma parece estar redactada para que los giros se realicen a los proveedores luego de ejecutadas las obras, pero lo cierto es que los giros se realizan antes de ejecutarse las mismas, así que es posible que se realicen los pagos y luego no se ejecuten las obras o se ejecuten parcialmente, y ello debido a lo que mencioné anteriormente, no se compra todo lo anunciado o no se construye todo lo proyectado, y el problema es que ya se pagó, es decir ya se hizo la transferencia y no se ha cumplido con lo contratado. En estos casos, la apropiación se dio luego de la disposición o el pago del recurso, y la pregunta es: ¿Luego del pago a un proveedor, el recurso sigue siendo público? ¿Responde un proveedor por el delito de peculado luego de recibir el dinero por los materiales de construcción? ¿Qué alcance tiene el delito de peculado, pues ya no solo incluye el cumplimiento de la ejecución del contrato, sino también la actuación de los proveedores?

Lo que se quiere significar, es que la protección del delito de peculado queda corto si solo se concentra en el hecho de la disposición de los recursos para el pago de proveedores, si se deja por fuera los actos posteriores de administración que tratan con la ejecución completa de lo proyectado y la compra de todo lo prometido, en cumplimiento de las condiciones pactadas, pues en esas acciones también se presentan actos de corrupción, tanto de apropiación, como de detrimento patrimonial, y que se encuentran por fuera del ámbito de competencia de los inicialmente asignados como responsables –especialmente de la sociedad fiduciaria-, y a su vez, se realizan luego de que los recursos han perdido su carácter de públicos.

Para explicar mejor los inconvenientes pensemos en los siguientes ejemplos: el primero trata de un proveedor que ofrece cemento para que el contratista inicie la obra. El contratista da la instrucción de comprar el cemento, el interventor autoriza y la fiduciaria gira el dinero al proveedor. Para ganar algo de utilidad, el proveedor entrega menos cantidades de las compradas o entrega varias cantidades de cementos de menor calidad de la solicitada. En este caso, luego de haber efectuado el pago, no podríamos decir que se trata de recursos públicos y que por el daño patrimonial sufrido por el Estado, nos encontramos frente a un delito de peculado. Aquí se configuraría una estafa por parte del proveedor, y como víctimas estarían tanto el Estado como el contratista.

Un segundo ejemplo explica la complejidad de la situación, el contratista da instrucciones a la fiduciaria, con previa autorización del interventor de realizar varias compras para el inicio de una obra, dentro del plan de gastos de los anticipos. Transcurridos seis meses desde el inicio de los trabajos, las obras se encuentran atrasadas, no se ha cumplido el itinerario a pesar de que se han realizado todas las compras y pagos necesarios, pero las obras no representan el valor de la inversión realizada en el anticipo. Por el retraso injustificado, el material de construcción se pierde, o se descubre que ha sido revendido por el contratista para sufragar “otros gastos”. En este caso ¿Se podría afirmar que luego de girados los recursos de la fiducia y convertidos éstos en maquinaria y materiales de construcción, éstos siguen siendo públicos? ¿Se podría seguir afirmando que el contratista incurre en el delito de peculado? En estos casos, se genera un incumplimiento del contrato, lo que tiene muchas consecuencias, la declaración de la caducidad del contrato, la exigibilidad de la póliza de seguro por incumplimiento, la inhabilidad, pero en el campo penal si el contratista convierte los dineros públicos en maquinaria o materiales de construcción se entiende que no administra recursos públicos, no podría ni cumplir una función pública, ni podría ser servidor público, y como consecuencia obvia no sería objeto de un peculado, y solo se le podría imputar celebración indebida de contratos por falta de requisitos esenciales, por el incumplimiento del objeto contractual. Por ello, es que es necesario para que se pueda configurar el delito de peculado, que el contratista siempre va a ejecutar un encargo fiduciario sobre todos los recursos y bienes que le sean suministrados para la ejecución de la obra, donde se incluyan tanto los recursos monetarios, como las especies que de ellos se derivan.

Un tercer ejemplo, que es un poco más complicado, es el manejo de los descuentos entre el contratista y los proveedores. Los descuentos son sin duda un margen de ganancia que tradicionalmente se queda el contratista como recompensa a su buena gestión. Qué ocurre si el contratista logra un descuento con un proveedor, pero a pesar de ello da la instrucción a la fiduciaria con autorización del interventor de realizar el pago por el valor inicialmente pactado sin incluir el descuento. Diferencia de precio que luego se reparten el contratista y el proveedor, o que el proveedor le reconoce al contratista por haberlo escogido. Bajo la nueva reglamentación ¿Esta conducta se podría constituir como un peculado? En este caso la respuesta no es tan obvia, pues una costumbre en el medio de la construcción, no contraria a derecho, y tomada en bonam partem, establecería que el valor de los descuentos que obtuviera el contratista de los proveedores le pertenece a este último, como un reconocimiento a su gestión. Ello, siempre y cuando, los valores pagados no excedan ni los precios promedios del mercado, ni superen los valores aprobados de acuerdo con las condiciones de la licitación. Ahora bien, lo que no sería admisible es que los valores pagados por el Estado por un material excedan considerablemente los precios del mercado y se constituyan en un medio fraudulento para obtener un provecho excesivo, en detrimento manifiesto e injustificado, del erario público. Pero este tema ya se traslada a un problema probatorio en el cual el contratista debe demostrar que el valor pagado por el Estado por un material, no excede de los precios promedios del mismo material en el mercado nacional, o que si se excedió, existe una justa causa que lo justifique (por ejemplo la escasez del material o la perturbación del orden público entre otros) y ya con eso debería exonerarse de la responsabilidad penal.

Luego de todo este análisis, en los dos casos estudiados, la duda más grande es sobre el carácter de público de los recursos que administran tanto los contratistas, como las E.P.S., y como se dijo anteriormente, ante una laguna jurídica tan grande, el derecho sancionador está limitado por los principios de legalidad y de prohibición de analogía, y por lo tanto, la solución más loable par ambos casos es absolver por duda en favor del reo.

En conclusión, se puede decir que el criterio genérico para determinar si un particular puede ser considerado como funcionario público de acuerdo con el artículo 20 del C.P., se requiere que mediante la Ley, un acto administrativo o un contrato, el Estado le transfiera una función pública ya sea de forma permanente o temporal. Y ello sin duda no deja de ser un punto supremamente importante a la hora de determinar la responsabilidad penal por la comisión de un delito de peculado, pues como lo dijo la Corte Constitucional, no es lo mismo ejercer la función pública, que prestar un servicio público, pero no en pocas oportunidades confluyen los dos. La delegación de las funciones públicas a los particulares no es hoy en día la regla excepcional.

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[1] Sobre el tema, hay un gran debate, pues ello tiene enfrentados a la Contralora General de la República Sandra Morelli, y al Fiscal General de la Nación Eduardo Montealegre, pues la primera afirma que esos recursos son parafiscales, mientras que la posición del segundo es que no. “Nosotros hemos sido los denunciantes porque consideramos que cuando hay este tipo de desvíos se presenta lo que se llama peculado, pero que si la Fiscalía considera que no lo hay sería que lo definiera cuanto antes” SANDRA MORELLI en W-Radio: Contralora asegura que caso Saludcoop no avanza en la Fiscalía. En la siguiente dirección: http://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/contralora-asegura-que-caso-saludcoop-no-avanza-en-la-fiscalia/20120711/nota/1720368.aspx, consultada el 14 de Julio de 2013.
[2] “Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público; pero eso no excluye que  la entidad aspire obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema.” Corte Constitucional Sentencia SU -480 de 1997.
[3] “(…)  Para esta Corporación, conforme a lo dicho hasta el momento y especialmente en relación con el precedente fijado en la sentencia C-1040 de 2003, es necesario reafirmar que todos los recursos que integran la UPC, tanto los administrativos como los destinados a la prestación del servicio de salud forman parte del Sistema General y por consiguiente han sido separados constitucionalmente para el cumplimiento de los fines propios de su destinación específica. Por ello no es dable al legislador hacer una separación tajante o establecer fronteras entre los recursos de la seguridad social destinados a la administración del sistema y aquellos destinados a sufragar específicamente el acto médico, por cuanto sin estructuras administrativas que sustenten los servicios médicos, éstos no podrían ser llevado a cabo. Este punto ya había sido señalado por esta Corte frente a una demanda que cuestionaba que una parte de la UPC fuera dedicada a gastos administrativos de las ARS, pues el actor consideraba que de esa manera se desviaban recursos de la seguridad social a otros propósitos.” CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C - 824 de 2004.
[4] “Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública. Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista, no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.). En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no de un delegatario o depositario de sus funciones. Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.” CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-563 del 7 de Octubre de 1998.
[5] “… el particular se asimila al servidor público no por su nexo con el Estado, sino por la naturaleza jurídica de la función encomendada, si se entiende la función pública como el conjunto de actividades desarrolladas por el Estado a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes y demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines, era claro  que en este caso le fue atribuida al contratista una función pública inherente al Ministerio de Transporte, como órgano encargado de la infraestructura vial, que no es cosa distinta a la construcción y mantenimiento de las redes de transporte entre las que se encuentra las redes fluviales precisamente en relación con la construcción del muelle en el río Meta que fuera contratado. Consecuentemente, si la función inherente al Ministerio de Transporte (…) es la de fijar la política, planes y programas  en materia de transporte pero principalmente, construir y conservar la infraestructura vial, no queda duda alguna que en este caso el contratista adquirió las facultadas propias del poder público y por ello estaba sujeto a la responsabilidad predicada para los servidores públicos.” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia del 9 de Mayo de 2007.
[6] GOMEZ MENDEZ, Alfonso; GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Delitos contra la administración pública. Universidad Externado. Tercera Edición. Bogotá. 2008. págs. 102-104
[7] "... La diferencia que la doctrina encuentra entre anticipo y pago anticipado, consiste en que el primero corresponde al primer pago de los contratos de ejecución sucesiva que habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales, mientras que el segundo es la retribución parcial que el contratista recibe en los contratos de ejecución instantánea. Lo más importante es que los valores que el contratista recibe como anticipo, los va amortizando en la proporción que vaya ejecutando el contrato de ahí que se diga que los recibió en calidad de préstamo; en cambio en el pago anticipado no hay reintegro del mismo porque el contratista es dueño de la suma que le ha sido entregada.                                        
Esto significa que las sumas entregadas como anticipo son de la entidad pública y esa es la razón por la cual se solicita al contratista que garantice su inversión y manejo y se amortice con los pagos posteriores que se facturen durante la ejecución del contralor.” CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Tercera Sentencia 13436 de junio 22 de 2001
[8] “(…), entiende que el anticipo es entregado al contratista con la finalidad específicamente señalada en el contrato correspondiente, sin que le sea permitido una destinación diferente. Son tan reales las limitaciones que el contratista tiene sobre el manejo del anticipo, que es jurídicamente imposible que lo maneje como si fuera su señor y dueño. Por el contrario, debe emplear una cuenta corriente especial para su manejo, que permita su auditoria. Ha de constituir una póliza que garantice, no solo la seriedad de su propuestas sino también su correcto manejo, inclusive, es factible pactar que se entregue de manera fraccionada de tal manera que, sólo con la legalización de cuentas sobre el empleo de las primeras cuotas es permitido liberar las siguientes, que integren el valor total del anticipo, todo ello bajo cláusulas de caducidad que conducen a cancelar administrativamente el contrato, permitiéndose la efectividad de las garantías prestadas, si no se da buena cuenta sobre su manejo o se deja de gestionar su pago dentro de los términos estipulados. Desde luego, un dinero que se entrega como anticipo con tantas condiciones, no convierte al contratista ni en dueño o condueño, sino en un mero tenedor del mismo.” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala Penal, en sentencia del 27 de abril de 2005.

jueves, 24 de agosto de 2017

CURSO DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CORRUPCIÓN EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.


1. CRIMINOLOGÍA Y POLÍTICA CRIMINAL.

LA CORRUPCIÓN: CONSIDERACIONES POLITICO-CRIMINALES PREVIAS.

 2. TEORÍA DEL DELITO.

LA ESTRUCTURA DE LA CONDUCTA PUNIBLE DESDE UNA PERSPECTIVA GARANTISTA.


3. DOGMÁTICA APLICADA.

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Y EL DELITO DE PECULADO
RESPONSABILIDAD PENAL DEL CONTRATISTA
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO.
SOBRE EL INTERVINIENTE Y EL ACTUAR POR OTRO:
EL PECULADO POR COMISIÓN POR OMISIÓN EN COLOMBIA.
EL ERROR EN EL DELITO DE PECULADO.
ERROR DE TIPO VENCIBLE EN LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA.
CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES EN EL DELITO DE PECULADO:

4. CHARLAS SOBRE DELITOS CONTRA LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

DELITOS DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS:
LA RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO Y EL ESTATUTO ANTICORRUPCIÓN.


5. EJEMPLOS Y CASOS DE CORRUPCIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL.

LA CONTRATACIÓN ES EL MOTOR DE LA CORRUPCIÓN EN COLOMBIA.
LICITACIONES AMAÑADAS, CORRUPCIÓN Y DERECHO PENAL
CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS Y EL FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS.
LA RESPONSABILIDAD PENAL AL INTERIOR DE LOS CONSORCIOS Y LAS UNIONES TEMPORALES POR EL DELITO DE PECULADO.
LA CORRUPCIÓN A TRAVÉS DE LAS ADICIONES DE OBRAS Y LAS ADICIONES A LOS CONTRATOS:
LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES: LA FALTA DE DISEÑOS Y ESTUDIOS PREVIOS.


SOBRE EL ACTUAR POR OTRO Y EL INTERVINIENTE EN EL DELITO DE PECULADO.

    

La noción de servidor público por extensión descrita en el artículo 20 del Código Penal colombiano genera mayores ámbitos de amplificación de la punibilidad cuando se combina con otras figuras como el actuar por otro (Art. 29 C.P.) y el interviniente (Art. 30 C.P.). En el actuar por otro existe la transferencia de las calidades especiales del autor exigidas en el tipo (autor calificado o intraneus), a personas que no las tienen inicialmente (extraneus), y esto debido a la representación de hecho o de derecho que éstos últimos ejercen en nombre de los primeros en determinados actos. En la figura del actuar por otro, el acto de representación es el presupuesto para que se genere la transferencia de las calidades especiales exigidas en el tipo penal del intraneus al extraneus, sin que para esto se requiera alguna formalidad especial, puesto que en el artículo 29 del C.P.,  habla de representación de derecho o de hecho, haciendo alusión inclusa a la figura de un factor, existente en el derecho comercial. De esta manera, no solo aquel que ostente un contrato de mandato o un acto administrativo de delegación de funciones sería objeto de la transferencia de las calidades especiales, sino incluso todo empleado tanto en el ámbito privado como en el público que dentro de su competencia pueda representar a su empleador en ejercicio de una función pública.

Lo anterior debe entenderse con una serie de matices, pues el derecho no todo lo permite, y sobre todo tratándose del derecho público. La figura del actuar por otro es útil para los casos que hemos venido reseñando, por ejemplo, si un representante legal de una E.P.S. se apropia o desvía recursos públicos parafiscales, la única forma de poderle imputar el delito de peculado ya sea por apropiación o por aplicación oficial diferente, sería a través de la figura del actuar por otro, pues la función pública de administrar los recursos públicos se encuentra en cabeza de la E.P.S., y no del representante legal que no tiene ninguna vinculación con el Estado. Tampoco podríamos imputarle peculado a un representante legal de una empresa constructora que se apropie de los recursos provenientes del anticipo, que les han sido entregados por el Estado para el desarrollo de una obra pública, si no fuera por la figura del actuar por otro, porque en estricto sentido, la empresa contratista y no su representante legal, es la que tiene la función de administrar los recursos del anticipo para la ejecución de la obra pública contratada. En ambos casos, las calidades que ostentan las empresas (E.P.S. y la empresa constructora) de ejercer funciones públicas –al administrar en ambos casos recursos públicos-, se les transfieren a sus representantes legales, permitiendo así, que se les pueda imputar el delito de peculado por apropiación o desviación de recursos públicos, y no el de abuso de confianza por apropiación de dineros de la empresa.

Sobre estos temas hay que hacer varias claridades, en primera instancia habría que demarcar dos clases de situaciones, la primera es cuando los recursos públicos se encuentran en administración de la persona jurídica, y no ingresan dentro del patrimonio de esta última. En esos casos, ante la apropiación o desvío de estos recursos públicos, se configura el delito de peculado. En la segunda, cuando los recursos ingresan al patrimonio de la persona jurídica particular, y estos, son apropiados o desviados a fines distintos, se puede presentar los delitos de abuso de confianza y hurto agravado por la confianza de acuerdo al caso, porque la naturaleza de los recursos deja de ser pública.

También se hace necesario diferenciar dos supuestos más, el primero es cuando los representantes legales o de hecho, de las personas jurídicas que administran recursos públicos participan en la apropiación o desvío de los recursos públicos junto con otros empleados, y el segundo, que es cuando son los empleados los que se apoderan de los recursos públicos que administra la persona jurídica privada, sin la participación de los representantes de derecho o de hecho.

En el primero de los casos, se puede configurar el delito de peculado, toda vez que por la figura del actuar por otro la calidad de servidor público que ostenta la persona jurídica se le transfiere a los representantes legales de derecho o de hecho, y existiendo un autor calificado, los demás que participen en la conducta, y que no tengan ni la calidad de representante, ni la calidad de funcionario público, podrán según el caso, ser procesados por la comisión del delito de peculado en calidad de determinadores, cómplices o intervinientes. En estos casos, la coautoría solo se presentaría entre personas que ostenten al tiempo la calidad de representante de hecho o de derecho de la persona jurídica, y a su vez tengan el dominio del hecho o dominio funcional. La determinación y la complicidad se configurarían entre personas que no tengan el dominio del hecho o el dominio funcional, y que determinen a otros a realizar el acto delictivo, o presten una colaboración al mismo. Serían intervinientes las personas que teniendo el dominio del hecho o el dominio funcional, no tengan ni la calidad e servidores públicos, ni la calidad de representantes ni de hecho ni de derecho de la persona jurídica. Esta posición contraviene lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 25 de abril de 2002[1], donde se establecía que los funcionarios de una notaría responderían como servidores públicos por ejercer una función pública en colaboración con más personas y en división de trabajo. Sin embargo la postura se sustenta en los siguientes argumentos:
    
       1)    El peculado requiere que además de la calidad de servidor público, el sujeto activo tenga la tenencia, administración o custodia de los bienes, por tanto, un empleado que inicialmente no cumple con estas funciones específicas, ni puede disponer ni material, ni jurídicamente de los recursos públicos que administra la empresa, no podría cumplir con las condiciones exigidas en el tipo penal de peculado para el sujeto activo.
     2)    Que en una empresa privada, la administración de los recursos se encuentra en cabeza de unas personas muy específicas, sobre todo tratándose de recursos públicos, por tanto, el círculo de quienes realmente disponen de los recursos públicos es muy reducido, así que la mayor parte de los empleados no tendrían las condiciones exigidas en el tipo penal, y por regla general se le atribuye por lo menos la disponibilidad material o jurídica al representante legal.
      3)    El conocimiento de tener bajo su administración recursos públicos es un factor muy importante, pues en muchas ocasiones las desviaciones de recursos se realiza contablemente y se da apariencia de legalidad a las transacciones que configuran una desviación de los recursos a otros fines. En igual sentido ocurre en los casos de apropiación, cuando contablemente se oculta el origen de los recursos. Los empleados de bajo cargo no tendrían acceso a esa información e ignorarían inicialmente el carácter de público de los recursos que se estarían apropiando o desviando, y por esta razón, se podrían presentar casos de error sobre la realización de un tipo más benigno[2].
    4)    Igualmente, hay que tener en cuenta que dada la complejidad contable de una operación que implique la apropiación o desviación de los recursos públicos, pueden existir maniobras fraudulentas tendientes a engañar a los empleados que custodian o administran los recursos, con lo cual, tendríamos que admitir la aplicación de la figura de la autoría mediata en ciertos casos, donde los empleados de todo orden pueden ser engañados o constreñidos. Lo cierto es, que en estos casos de autoría mediata, el hombre de atrás debe tener las calidades exigidas en el tipo de peculado para poder imputar este delito.
     5)    También, cuando lo que se hace es la sustracción de recursos de una empresa, a sabiendas de que el recurso es público, pero no se tiene la administración de los mismos, no se puede imputar peculado, sino un hurto calificado por “violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes.”
    6)    Incluso, los empleados que tendrían a su cargo la administración, tenencia o custodia de los recursos públicos, podrían incurrir en el delito de abuso de confianza calificado, de acuerdo con los incisos 1 y 3 del artículo 250 del C.P.[3], toda vez, que el tipo penal describe de manera más completa y especial, la conducta punible de un particular que mediando un título no traslaticio de dominio, se apropie de bienes ya sea abusando de una función reconocida por autoridad pública, o de bienes del Estado recibidos a cualquier título. Lo cierto es que si el empleado de la empresa no tiene las funciones de representante de derecho o de derecho, por el principio de especialidad que se aplica para descartar los concursos de tipos, si el sujeto investigado tiene la administración de los bienes del Estado, se le debe imputar abuso de confianza calificado y no peculado.

Por lo anterior, en los casos en que son los empleados los que realizan los actos de apropiación y desviación, el tema no es tan claro, pues inicialmente no tendrían la calidad de funcionarios públicos, y tampoco tendrían la facultad de representar a la persona jurídica que tiene a su cargo los recursos, y si no participa alguna persona que tenga estas dos condiciones en el delito, no podría imputarse el delito de peculado. En cambio, las opciones que se deben manejar dependen de si el empleado tiene o no la función de administrar los recursos públicos al interior de la empresa privada, pues si no tiene la facultad, está realizando un acto de apoderamiento propio del hurto, pero si sí la tiene por delegación, estaría haciendo un acto de apropiación contenido en el delito de abuso de confianza calificado.

Sin embargo, las anteriores conclusiones pueden cambiar, si al empleado se le puede considerar como un representante de hecho, que es un concepto que amplía el espectro punitivo desde la figura de la autoría. Un representante de hecho, es aquel que no tiene un mandato escrito de su representado, pero que por sus actuaciones se puede concluir que actúa a su nombre y con su aprobación.

En el derecho comercial por ejemplo, existe una figura que es la del factor que actúa mediante un mandato denominado preposición, que le permite inicialmente “la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo” (Art. 1332 del C. de Comercio)[4]. Se dice que la preposición deberá inscribirse en el registro mercantil para ser oponible a terceros, pero que igualmente, cualquier persona podrá probar su existencia con cualquier otro medio de prueba. También se menciona que el factor siempre deberá mencionar que actúa a nombre de su representado, y expresar en los documentos que suscriben que lo hacen “por poder”, con ello, y actuando dentro de los límites de sus facultades inscritas en el registro mercantil, obligarán directamente a su representado, aunque violen las instrucciones recibidas, se apropien del resultado de las negociaciones o incurran en abuso de confianza. Además se dice que a pesar de que el factor, no mencione que en un negocio actúa como tal, obligará a su poderdante cuando el acto jurídico que celebre, sea de aquellos que pertenecen al giro ordinario del establecimiento administrado y sea notoria la calidad de factor de la persona que obra[5]. De acuerdo con el concepto de factor, se trata de una persona que mediando un mandato, administra un establecimiento de comercio y que tiene, en el giro propio de los negocios amplias facultades para celebrar negocios jurídicos en nombre del mandante, incluso sin necesidad de que su mandato se encuentre inscrito en el registro mercantil, pues basta con que sus actuaciones le transmitan a la otra parte, la creencia racional de estar contratando con un apoderado del mandante.

Con la figura del factor, podemos encontrar un fundamento jurídico al concepto de administrador de hecho, de donde podríamos nuevamente transferirle las calidades de la persona jurídica poderdante, para nuevamente aplicar el delito de peculado, en los casos en que el representante de hecho, dentro de sus actuaciones se apropie o desvíe recursos públicos.

Ahora bien, en el caso del interviniente, en Colombia la Corte Suprema de Justicia Sala Penal ha considerado que es una figura aplicable a los casos de coautores que no tengan la calidad exigida en el tipo penal, pues los partícipes no requieren de ningún tipo de calificación, muy a pesar de que parte de la doctrina y jurisprudencia internacional exigen el reconocimiento de la rebaja del interviniente a los determinadores y cómplices que no tengan la calidad especial exigida en el tipo penal. De tal manera, la figura del interviniente se aplicaría de manera coherente con lo que anteriormente se dijo, en aquellos casos en que existen personas que dominando el hecho, no tengan la calidad ni de servidores públicos, ni de representantes de derecho o de hecho de una persona jurídica que ejerza una función pública, y que intervengan mediando una división de trabajo, en un acto típico de peculado, junto con un sujeto activo sí calificado.

Desde esta perspectiva se acoge la figura del interviniente, de acuerdo con el principio de la accesoriedad de la participación, esto es, que se requiere de la participación de un sujeto activo calificado en el acto, para que pueda existir interviniente. Es entonces la actuación del sujeto activo calificado lo que convierte la conducta en peculado, y es por ello, que sin su participación como autor o coautor de la conducta, no puede existir interviniente. Por lo anterior, tampoco existirá peculado y en consecuencia no se podría aplicar la figura del interviniente, cuando el sujeto calificado solo actúa como determinador o como cómplice.

Sobre este tema, se ha planteado la posibilidad por parte los profesores Alfonso Gómez y Carlos Arturo Gómez, que pueda presentarse un actuar por otro, en calidad de interviniente, para seguir reconociéndole al extraneus que actúa como representante del intraneus, una rebaja por no tener las calidades especiales exigidas en el tipo penal para hacer autor[6]. Pero ello en realidad es una contradicción, pues no parece convincente que primero se le traslade al extraneus la calidad especial exigida en el tipo penal, y luego se reconozca la rebaja del interviniente, donde en últimas se está aceptando que no es un intraneus.

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Más información:








[1] “Si el Notario es el depositario de la función de dar fe pública y si por la complejidad de tareas que debe desempeñar requiere de un equipo de colaboradores, es obvio que estos ejercen una función pública y si en desarrollo de la misma cometen delitos, responden naturalmente como servidores públicos.”
[2] Artículo 32 C.P., inciso 10 establece lo siguiente:
10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. (Subrayado por fuera del texto).
[3] Artículo 250. Abuso de confianza calificado. Las pena será prisión de tres (3) a seis (6) años, y multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes si la conducta se cometiere:

1.       Abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública.
2.       (…)
3.       Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. Sobre  bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste.
[4] ARTÍCULO 1335. FACULTADES DE LOS FACTORES. Los factores podrán celebrar o ejecutar todos los actos relacionados con el giro ordinario de los negocios del establecimiento que administren, incluyendo las enajenaciones y gravámenes de los elementos del establecimiento que estén comprendidos dentro de dicho giro, en cuanto el preponente no les limite expresamente dichas facultades; la limitación deberá inscribirse en el registro mercantil, para que sea oponible a terceros.
[5] ARTÍCULO 1337. ACTUACIONES DE LOS FACTORES EN NOMBRE PROPIO Y QUE OBLIGAN A LOS PREPONENTES. Aunque los factores obren en su propio nombre obligarán al preponente en los casos siguientes:
1) Cuando el acto o contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento administrado y sea notoria la calidad del factor de la persona que obra, y
2) Cuando el resultado del negocio redunde en provecho del preponente, aunque no se reúnan las condiciones previstas en el ordinal anterior.
[6] GOMEZ MENDEZ, Alfonso; GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Delitos contra la administración pública. Universidad Externado. Tercera Edición. Bogotá. 2008. Pág. 97.

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