1. ESTUDIO PRELIMINAR SOBRE LA AUTORIA Y PARTICIPACIÓN EN
LA DELINCUENCIA EMPRESARIAL.
1.1.
AUTORES
Y PARTÍCIPES EN LA LEY PENAL.
Los delitos que se realizan al
interior o a través de las sociedades son un verdadero reto para el derecho
penal, pues el principio de responsabilidad individual surge como un derecho,
que evita que las autoridades judiciales, le imputen responsabilidad a todos
los miembros de una sociedad mercantil involucrada en una investigación penal, sin que exista prueba de la culpabilidad
de cada uno de los investigados
(Artículo 29 de la Constitución).
De conformidad con el principio de
la responsabilidad individual, cada sujeto es responde por su grado de
participación en los hechos, y por el grado de culpabilidad con que los
cometió. Igualmente, se debe respetar por una parte, la garantía de la
prohibición de la aplicación de la responsabilidad objetiva, que en el ámbito
penal se encuentra consagrada en el artículo 12 del Código Penal; por la otra,
los límites que impone la teoría de la imputación objetiva, que señala que la
mera causalidad no es suficiente para la imputación de una conducta punible
(Art. 9 del C.P.).
Teniendo en cuenta lo anterior,
cuando el ente investigador tiene serios indicios que al interior de una
sociedad mercantil se están realizando actividades ilícitas, debe realizar una
investigación previa para lograr determinar su estructura societaria, y la conformación de los órganos de la sociedad
mercantil, así como las funciones que desempeñan cada una, si es que pretende
llevar a juicio a alguna persona natural por los hechos realizados. En esta
investigación deberá tener claro las siguientes situaciones:
a) Debe establecer de conformidad con
la Ley y los Estatutos cuáles son los órganos directivos, cuáles son los
órganos encargados de la administración general, cuáles son los órganos que
ejecutan las directrices y cuáles son los órganos de control y vigilancia.
b) Igualmente, debe establecer cuáles
son las funciones asignadas a cada órgano en la Ley y en los estatutos.
c) Y por último debe determinar qué
personas conforman dichos órganos.
Una vez culminada esta etapa previa,
el funcionario judicial debe iniciar el análisis jurídico de los hechos, para
poder determinar, además de los delitos que se cometieron, la posible
participación de cada miembro en la comisión de una conducta punible, y eso
debe hacerlo, de conformidad con los criterios de imputación, que rigen las
instituciones de la autoría y la participación, en el Código penal colombiano.
De acuerdo con el estatuto penal
colombiano (art. 29), son autores los que realizan la conducta punible por sí
mismo o utilizando a otro como instrumento. También se menciona en el texto
citado, que son coautores los que, mediando acuerdo común, actúan con división
del trabajo criminal, y que el aporte que realiza al hecho, sea de importancia significativa
para la comisión de la conducta punible.
Por último, en la norma citada se establece, que también será autor, “quien
actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una
persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona
natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta
punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la
figura punible respectiva, no concurran en él, pero sí en la persona o ente
colectivo representado”.
Por otra parte, el artículo 30 del
estatuto penal define como partícipes al determinador y al cómplice. Definiendo
al primero como “aquel que determine a otro a realizar la conducta antijurídica”;
y al cómplice como aquel “que contribuye a la realización de la conducta
antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante
a la misma”.
El mismo artículo trae una figura
adicional que es el interviniente, que lo define como aquel “que no teniendo
las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización”.
1.2.
DIFERENCIAS ENTRE AUTORES Y
PARTÍCIPES EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA.
De acuerdo con la doctrina, para que
exista autor, se requiere que la persona a la cual se le esté imputando bajo
ese título, debe tener el dominio del hecho,
lo que significa, que un sujeto debe tener el poder para adelantar, suspender o
aplazar, la conducta punible que ha iniciado, en otros términos, es autor el
que domina el sí y el cómo del acontecer delictivo. El dominio del hecho, es el
criterio que permite diferenciar a un autor de un participe, en los casos
difíciles en los que concurren varias personas en la realización de la conducta
punible.
A pesar de lo anterior, es posible encontrar
diferentes posiciones en la doctrina y en la jurisprudencia sobre el tema, porque
cuando se busca diferenciar los cómplices de los coautores en determinado caso,
la teoría del dominio del hecho, sigue siendo una fórmula abierta, que permite
abrir en cada caso, una discusión dogmática, conceptual y probatoria. Esto se
debe, no solo a que la teoría del demonio del hecho es como un elemento
normativo del tipo, que adquiere sentido con la decisión judicial, sino que
también, en la dogmática se plantean diferentes corrientes que hacen variar su
contenido y sus efectos.
Por lo pronto, y ateniéndonos a la
Ley penal, para que se configure una coautoría
se requiere de la existencia de un acuerdo común, de una división de trabajo
entre los participantes, y que la entidad del aporte que haga el participante
en el hecho, sea de tal trascendencia que sin ella, no se hubiese podido
cometer la conducta punible. De este último requisito depende que pueda
afirmarse, que determinado participante en la conducta punible, tenga el
dominio funcional del hecho, y por lo tanto sea catalogado como coautor. El
dominio funcional del hecho implica, que el autor no tiene que tener a su cargo
la realización directa del verbo rector, como ocurre cuando se actúa con dominio
del hecho, sino que, de acuerdo con una división de trabajo antecedida por un
acuerdo común, a cada participante se le asigna una labor dirigida a la
consumación del hecho delictivo, que puede ser o no la realización del verbo
rector. Por lo anterior, siguiendo lo establecido en el artículo 29 del
estatuto penal colombiano, de la importancia del aporte que haga el sujeto al
hecho delictivo, depende entonces, que se establezca por parte de la autoridad
judicial, que una persona realizó, en calidad de coautor con otros, un hecho delictivo
mediando una división de trabajo; o en su defecto, que simplemente contribuyó en
calidad de cómplice, a la realización de la conducta de otro.
Aunque parece claro, a través de
estos criterios, diferenciar un coautor de un cómplice, en la práctica no deja
de presentarse ciertos inconvenientes, porque el dominio funcional del hecho también
es un criterio abierto, y ello, debido a que la alusión a “la importancia del
aporte”, que no deja de ser abstracta, requiere siempre, de la definición
judicial en cada caso en concreto. Por esta razón, son los jueces y los
Tribunales, los que a través de la argumentación y su poder decisiorio, los que
terminan definiendo, si el aporte de uno de los participantes es importante o
no, para la realización de la conducta punible, definiendo de esta forma,
quiénes son coautores o cómplices en cada caso estudiado.
No sobra decir, que la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia, ha realizado esfuerzos por sentar una definición
de coautor, pero aún se encuentran decisiones un poco contradictorias como por
ejemplo, la contenida en la decisión del 24 de Abril de 2003, donde la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia definió el concepto de coautor de la
siguiente manera:
“…, son aquellos autores materiales o
intelectuales que conjuntamente realizan
un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente
con los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta típica, ora porque
realizan una misma y compleja operación delictiva con división de trabajo, de tal
manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común.”
En esta decisión por ejemplo, nada
se dice de la importancia del aporte, pero sí en cambio, se crea un
“mega-concepto” como el de “la compleja operación delictiva con división de
trabajo”, que termina por incluir en la figura de la coautoría a todos los
participantes de la conducta, omitiendo el contenido del artículo 28 del Código
Penal que claramente establece que “Concurren en la realización de la conducta
punible los autores y los partícipes.” En consecuencia, por mandato legal, el
juez deberá diferenciar entre autores y partícipes muy a pesar de existir una “compleja
operación delictiva con división de trabajo”.
En otra decisión, la Sala Penal de
la Corte Suprema explicó el concepto de la coautoría impropia:
“…,
cuando una conducta punible es realizada en forma comunitaria y con división de
trabajo por varias personas que la asumen como propia, aunque la intervención
de cada una de ellas, tomada en forma separada, no ejecute en forma total el
supuesto de hecho contenido en el respectivo tipo penal”.
Obsérvese que en ambas decisiones la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, usa como elemento integrador el
concepto de división de trabajo, para incluir dentro de la coautoría todas las
conductas que se lleven a cabo con esa característica. En las decisiones antes
transcritas, tampoco se hace referencia a la necesidad de valorar la
importancia del aporte, y por ello, no queda clara la diferencia entre una
conducta realizada por varias personas en división de trabajo, y el aporte que
haga una persona a la conducta punible de otra, u otras en calidad de cómplice.
En definitiva, en ambas decisiones la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, prácticamente suprime la posible existencia de la figura del cómplice.
Además, la referencia al concepto de coautoría impropia, no es el más
afortunado, pues como se puede evidenciar, ese concepto, se basa en la
ejecución conjunta de una conducta preacordada; en la asunción voluntaria del
hecho como propio (teoría subjetiva de la autoría); y de una ampliación de la
figura de la coautoría, a hechos que no ejecutan de forma total el precepto
penal, y donde no se tiene en cuenta la importancia del aporte.
A pesar de los pronunciamientos
anteriores, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 2 de
Septiembre de 2009, ha incluido dentro del concepto de coautoría, de
conformidad con lo establecido en el artículo 29 del C.P., la importancia del
aporte, como uno de los elementos esenciales de la coautoría:
“Lo
característico de ésta forma plural está dado en que los intervinientes despliegan
su comportamiento unidos por una comunidad de ánimo, esto es, por un plan común,
además, se dividen las tareas y su contribución debe ser relevante durante la
fase ejecutiva pues no cabe la posibilidad de ser coautor después de la
consumación de la conducta punible.”
Desde
esta definición, ya no basta el acuerdo común y la ejecución mancomunada del
hecho, sino que se explica, que el aporte esencial es uno de los elementos que
se deben analizar en la figura de la coautoría:
“Los coautores por virtud del
acuerdo ejercen control en parte y en todo, y lo hacen de manera funcional, es
decir, instrumental y el aporte de ellos deberá ser una contribución
importante, pues si la ayuda resulta secundaria o accesoria, no podrá hablarse
de aquélla forma de intervención sino de complicidad.”
Incluso en la citada decisión, se
plantea un método lógico para diferenciar entre coautores y cómplices:
“En
dicha perspectiva, y a fines de que la valoración y atribución de una u otra de
las modalidades vistas no dependan del juicio arbitrario o subjetivista de los
jueces, se requiere para el instituto visto que la aportación sea esencial,
valga decir, deberá entenderse aquella sin la cual el plan acordado no tiene culminación
porque al retirarla éste se frustra o al compartirlo se lleva a cabo.
(…)
En
esa perspectiva teórica y práctica, si al excluirlo del escenario funcional del
evento objeto de juzgamiento, éste no se produce, la conclusión a la que se
puede llegar sin dificultad es la de la existencia de la coautoría, y si al
apartarlo aquél de todas formas se consumaría, la valoración a la que se puede
arribar es a la presencia de la conducta de complicidad.”
Esta decisión de la Sala Penal de la
Corte, al contrario de las otras sentencias antes citadas, se encuentra acorde
con algunas posiciones doctrinales como por ejemplo la de los profesores
Fernando Velásquez,
Salazar Marín y
Fernández Carrasquilla,
donde dichos autores, exponen claramente, que además del acuerdo común y la co-ejecución
de la conducta, se requiere que el aporte sea esencial al hecho, de tal manera,
que sin la concurrencia de dicho aporte, el plan delictual no se hubiese
llevado acabo. Incluso, a estas posturas se puede sumar algunas posiciones
jurisprudenciales del comparado sobre la coautoría, como por ejemplo, el
Tribunal Superior de España define que en en los casos de coautoría, el dominio
sobre el hecho se convierte en un codominio o dominio funcional, cuando todas las personas que
intervienen en el delito, controlan el resultado, pues su ocurrencia depende de
los aportes que haga cada persona de acuerdo con la división de trabajo.
Con todo lo anterior, podemos ver, que la importancia del aporte termina siendo
un factor determinante en la figura de la coautoría, pues permite diferenciar
entre coautores y cómplices de una conducta punible.
Por último, y para cerrar el tema de
la coautoría, se adiciona como un elemento adicional por parte de la doctrina,
que es necesario, que los aportes al hecho punible además de ser esenciales, deben
realizarse en la etapa ejecutiva. Este criterio plantea un límite temporal y
material, con el cual se expone, que no se puede imputar como coautor a una
persona que solo haya participado en los actos preparatorios del hecho
delictivo, esto es un hecho previo a la ejecución y a la consumación del
resultado típico, y que por ser preparatorio, además debe ser inidóneo y equívoco.
Esta postura es apoyada por Roxin,
Díaz y García Conlledo,
Velásquez, y
Salazar Marín.
Este tema es relevante en los
delitos realizados en o a través de sociedades mercantiles, toda vez, que en
estos casos, la participación plural de varias personas es prácticamente
necesaria, partiendo de la base, que estamos hablando de una agrupación de
personas que actúan conjuntamente para desarrollar un objeto social
inicialmente lícito, y por ello, se requiere tener claros elementos esenciales
de la figura de coautoría, para poder diferenciar entre coautores y partícipes,
los cuales son de acuerdo con la Ley, y con todo lo analizado anteriormente los
siguientes:
a)
Acuerdo
común, que determina la intención de las partes, los aportes de cada uno, y por
tanto, el límite de la responsabilidad por excesos en el plan.
b)
División
de trabajo, que establece una asignación de tareas a cada uno de los
participantes en el hecho delictivo, que permita evidenciar la co-ejecución
–coordinada- de un acto conjunto desde el punto de vista objetivo, permitiendo
con esto, que no exista la necesidad de que todos realicen el verbo rector para
que sean catalogados como coautores del hecho punible. Igualmente, que exista
una relación funcional desde el punto de vista social y normativo que permita
relacionar la labor encomendada a cada participante, con la comisión de un
hecho delictivo.
c)
Que
el aporte sea esencial, es decir que el participante realice una tarea de tal
importancia, que se pueda concluir, que sin ese aporte, la conducta punible no
se hubiese podido realizar.
d)
Y
que el aporte sea realizado en la etapa de ejecución del acto delictivo.
2. LA
AUTORIA Y PARTICIPACIÓN EN UNA ESTRUCTURA SOCIETARIA.
Para
iniciar el análisis de la autoría y la participación penal en la estructura
empresarial, se hace necesario identificar varios grupos de personas que actúan
dentro de una estructura societaria:
a)
Los
socios.
b)
Los
órganos de administración.
c)
El
representante legal.
d)
Los
directores de los departamentos o de las diferentes áreas de trabajo.
e)
Los
empleados.
De
acuerdo con esta estructura jerárquica, que por regla general opera en una
empresa, se suele presentar de acuerdo con los hechos diferentes formas de
imputación penal como autores y partícipes.
2.1.
RESPONSABILIDAD DE LOS
EMPLEADOS.
De
acuerdo con el llamado derecho penal tradicional, las personas que ejecutan los
hechos delictivos, son los que tienen mayor relevancia para el derecho penal, y
son ellas, sobre los cuales debe recaer el mayor peso de la prevención general
o especial, de la pena. Sin embargo, en el nuevo derecho penal empresarial este
principio pierde bastante relevancia, pues los ejecutores, que son por regla
general empleados, son los menos importantes dentro de la estructura jerárquica
de una empresa, y muchas veces desconocen la ilicitud de los hechos que están
realizando. Además, generalmente son los que menos se benefician de las
conductas punibles ejecutadas, pues en ocasiones lo hacen bajo la presión de no
perder sus empleos o conseguir algún acenso, que de ninguna manera se compara
con los beneficios que obtiene la persona que planea y ordena la ejecución de
la conducta punible.
Sin
embargo, en el caso de los empleados, hay que diferenciar los actos delictivos
que ellos ejecutan por sí mismos, -y sin la participación de sus superiores-, de
los actos en que los empleados si actúan junto o con apoyo de sus superiores,
como por ejemplo, un hurto agravado por la confianza o un abuso de confianza realizado
por un empleado en contra de la empresa; o hechos delictivos realizados por un
empleado o varios empleados en contra de terceros, como una estafa a clientes,
proveedores o acreedores.
En
estos casos la responsabilidad principal y dolosa de esos hechos, es de los
empleados y no puede comprometer a sus superiores. De esta manera, a los
empleados se les aplicarán las reglas comunes de la autoría y participación
contenidas en los artículos 29 y 30 del Código Penal. Y los superiores, solo
podrán ser responsabilizados por delitos culposos susceptibles de ser
realizados por comisión por omisión, cuando ostenten una posición de garante
(en la protección de un bien jurídico o la vigilancia de una fuente de riesgo),
por falta de control y vigilancia, y donde no sea admisible aplicar los
criterios de la imputación objetiva que permitan su exoneración de
responsabilidad, como el principio de confianza, el fin de protección de la norma,
la prohibición de regreso y la falta de concreción del riesgo jurídicamente
desaprobado en el resultado.
Por
el contrario, en los casos en que exista participación tanto de los empleados
como de sus jefes jerárquicos, tendrá que aplicarse diferentes figuras de
acuerdo al grado de participación de los superiores, por tanto, se pueden
presentar varias situaciones diferentes.
En
primer lugar, se podrán presentar casos de autoría mediata cuando los empleados
no sean conscientes de que sus actos iban a configurar la parte objetiva de un
tipo penal (artículo 32.10 del C.P.), actuando así bajo un error de tipo
invencible, ya sea por no tener la información especializada para evidenciarlo,
o por no tener el conocimiento completo de toda la operación. También se puede
presentar la autoría mediata, en los casos donde el empleado actúe bajo
insuperable coacción ajena, bajo la amenaza de un daño irremediable por parte
de su superior; y en casos de responsabilidad disminuida, por configurarse un
error de tipo vencible que deja subsistente la responsabilidad del empleado por
imprudencia, o en los casos de coacción superable donde se disminuye la
responsabilidad desde la culpabilidad.
En
segundo lugar, se pueden configurar casos de coautoría, cuando los empleados
actúan en conjunto con sus superiores, mediando
acuerdo común, en división de trabajo, y que la importancia del aporte
que haga el empleado le permita tener el dominio funcional sobre la comisión
del hecho punible.
En
tercer lugar, se pueden presentar casos en que el empleado actúe con dolo,
previa instigación de algún superior. En estos casos, los empleados serán
autores o coautores dependiendo de quienes ostenten el dominio funcional de los
hechos, de acuerdo con la importancia del aporte; y el superior que siembra la
idea criminal en los coautores, será un determinador, siempre y cuando no
llegue a tener dominio funcional del hecho, y no tenga participación en la
ejecución de la conducta punible.
En
cuarto lugar, se pueden presentar casos de coautoría de los empleados con
complicidad de sus superiores, donde los empleados son coautores por ejecutar
el hecho y por tener el dominio funcional del hecho, y sus superiores actúan en
la preparación del hecho, o realizando aportes que por su importancia, no les
permiten tener el dominio funcional del hecho, por lo cual terminan siendo
cómplices. O puede presentarse el caso contrario, donde son los superiores los
coautores y los empleados los cómplices de acuerdo con los criterios antes
esbozados.
Por
último, se ha propuesto la posibilidad de aplicar la teoría de la autoría
mediata por dominio de la organización en casos de delincuencia empresarial,
por considerar que dada la importancia de los superiores, no parece apropiado
desde un punto de vista político-criminal, sean catalogados como cómplices o
como inductores, cuando tienen todo el dominio real sobre la organización, y
son los que reciben los mayores beneficios de los hechos ilícitos cometidos.
Sin embargo, se ha objetado la aplicación de esta teoría en el campo de la
delincuencia empresarial, porque desde el punto de vista punitivo, no existen
diferencias en la Ley penal colombiana, entre la pena del autor y la del instigador.
Y por otra parte, la ley colombiana también obliga a dar una rebaja de una 1/6
a la 1/2 de la pena del autor al cómplice, por no confluir en este último, los
elementos del coautor. Por otro lado, autores como el profesor Martínez-Bujan,
consideran que la teoría de la autoría mediata por dominio de la organización,
no es aplicable en las estructuras empresariales, pues no cumple con el
requisito señalado por Roxin, de que el aparato organizado de poder funcione permanentemente
por fuera del ordenamiento jurídico, y en la delincuencia empresarial, salvo
algunas excepciones, donde las empresas se constituyen para ser utilizadas como
fachadas de actividades criminales, las organizaciones societarias manejan un
funcionamiento doble, es decir, preponderantemente legal, y parcialmente ilegal.
En
los delitos especiales, en los que el autor requiere de una calificación
especial, como por ejemplo, ser deudor como en el delito de alzamiento de
bienes (artículo 253 del C.P.),
el empleado que ejecuta un acto ilícito en coautoría con un superior que tenga
las cualidades exigidas por el tipo penal, será responsable en calidad de
interviniente, si a pesar de tener el dominio funcional sobre el hecho, no
ostenta la condición de representante de hecho o de derecho de quién si ostenta
la calidad –ya sea la empresa o el superior-. Por el contrario, si por alguna
razón, el empleado actuaba en el hecho delictivo, como representante de hecho o
de derecho de la persona natural o jurídica que ostenta la condición especial
exigida en el tipo penal, será autor en virtud de la figura del actuar por otro
(artículo 29 del Código Penal).
2.2.
RESPONSABILIDAD DE LOS
SUPERIORES.
Entre los superiores de los empleados podemos
encontrar jefes de departamentos, el representante legal o los miembros de un
órgano de administración, e incluso los socios.
En
el siguiente orden de jerarquía, los socios, los miembros de los órganos de
administración, el representante legal y los jefes de departamentos, tienen a
su cargo el deber de organizar la empresa de tal forma, que no cause daños a la
sociedad en general, en el marco del desarrollo de su objeto social. Sin
embargo, ese deber se va difuminando por toda la organización a través de la
figura de la delegación.
Así los socios, delegan la función de administrar en los miembros de los
órganos de administración, estos a su vez, delegan la ejecución de los planes y
programas generales de administración al representante legal, quién a su vez,
también delega en los jefes de los departamentos la organización de ciertas
funciones específicas, de acuerdo con la especialidad de las diferentes
materias vinculadas con el objeto social: producción, contabilidad, finanzas,
jurídica, ventas, etc.
Por
lo anterior, a pesar de que los socios, los miembros de los órganos de
administración y el representante legal, tengan el deber de garante más
genérico de organizar la empresa de tal forma que no cause daños a la sociedad,
frente a daños específicos, y de acuerdo con la figura de la delegación de
funciones, los superiores jerárquicos no responderían sino por los hechos
ilícitos que se desarrollen dentro de sus ámbitos de competencia, o por la falta
de vigilancia y control que deben ejercer por las funciones delegadas, de
acuerdo con las reglas de la figura de la delegación de funciones, y del
principio de confianza.
2.2.1.
Reglas de la delegación.
Cuando se configura la delegación de una
función, el delegado asume la responsabilidad directa, por los hechos
delictivos que se configuren dentro del ámbito de la función delegada,
asumiendo la calidad de autor de las conductas punibles que surjan, de acuerdo
claro está, a la modalidad de la conducta, esto es, si se realizaron con dolo o
con culpa. Por su parte, el delegante salvo en los casos de conductas dolosas,
solo responderá de las conductas imprudentes, por falta de control y vigilancia.
Para que la delegación surta los efectos
anteriores, que son muy favorables para el delegante, se requerirá que se
cumplan varios requisitos: el primero es el delegado escogido sea idóneo para
ejercer la función delegada, esto es que tenga la experticia y la experiencia
para ejercer la labor encomendada; el segundo es la autonomía para ejercer la
función, para ello, el delegado debe recibir del delegante, los medios
materiales, económicos, humanos y la información necesaria para ejercer
correctamente la labor; y por último, que el delegante realice periódicamente
control y vigilancia sobre las funciones de su delegado.
2.2.2.
Reglas del principio de confianza.
Salvo
casos de coautoría o complicidad dolosa, el principio de confianza se aplica en
relaciones grupales, y en mayor medida en relaciones de coordinación, en las
que no existen niveles de jerarquía, pues las personas vinculadas en el hecho delictivo
tienen el mismo nivel de jerarquía, y por ello, cada persona responderá por el
correcto cumplimiento de sus actividades.
En estos casos, solo se excepciona la aplicación del principio de confianza, en
los casos en los que se tenga que interactuar con personas con discapacidad
física o mental, o inimputables, en los que es evidente que dichas personas no
van a cumplir con sus obligaciones sociales, o en los casos de evidente
actuación ilegal, por parte de la persona con la que se interactúa.
Por
otra parte, el principio de confianza se aplica de forma más limitada en
relaciones de subordinación, donde existe una superioridad jerárquica entre los
participantes de una actividad grupal. En este tipo de relaciones quién ostenta
una posición jerárquica superior, podrá confiar, pero deberá ejercer de forma
periódica una función de control y vigilancia sobre las actividades de sus
subordinados, dependiendo de la experticia y experiencia de éstos últimos. De
esta manera, a mayor experiencia o experticia, mayor confianza y viceversa.
El
principio de confianza es mucho más limitado en actividades de aseguramiento,
es decir, cuando a una persona se la encarga de verificar la realización de una
actividad riesgosa dentro de los parámetros de seguridad. En otras palabras, la
persona asume la posición de garante de la protección de un bien jurídico o la
vigilancia de una fuente de riesgo, por intermedio de un deber legal o a través
de la asunción voluntaria en los delitos en contra de la vida y la integridad,
la integridad y formación sexual y libertad. De esta manera, el individuo no le
es muy factible alegar el principio de confianza, cuando dicha persona tiene a
su cargo un deber especial en la verificación de un proceso productivo, y el
suceso se ha producido por falta de cumplimiento o cumplimiento defectuoso de
su deber.
Ahora
bien, considero que en estos casos si se trata de un error de coordinación
imputable al garante, es claro que deberá responder por ese hecho como autor
accesorio con una rebaja, por no tener la dominabilidad del hecho imprudente, o
como coautor de un delito imprudente si existe acuerdo previo donde se acordara
la realización del hecho imprudente por parte del subalterno, sin la vigilancia
y control del superior, igualmente con una disminución de la pena por no tener
la dominabilidad del hecho imprudente. Pero cuando una función es desplegada de
manera negligente por un empleado, y muy a pesar de la coordinación del garante,
se presenta el suceso que configura un delito culposo, no debería imputársele
responsabilidad penal del superior. Por ejemplo en un homicidio culposo en una
construcción, un capataz coordinaba con tres obreros una excavación en el suelo,
explicándoles la forma en cómo debe hacerse la labor y dándole las
instrucciones para que no se caigan los bordes del cráter. Sin embargo, uno de
los obreros a espaldas del capataz comete una imprudencia, que hace que sobre
él, callera una pared de tierra donde terminó ahogándose. En este caso, parece
factible aplicar los criterios de la imputación objetiva como la prohibición de
regreso, cuando entre la conducta del garante y el resultado típico se interpone
la conducta dolosa o negligente de la víctima o de un tercero, que causa de
forma directa el resultado; y el criterio de autopuesta en peligro de la
víctima, que se aplica cuando el perjudicado, con su conducta dolosa o culposa,
genera el suceso del cual termina asumiendo el resultado dañoso, por estar éste,
dentro de su ámbito de autoprotección y autoresponsabilidad.
Al
aplicar los criterios de imputación objetiva en la forma antes expuesta, se
buscaría en primer lugar una exoneración de responsabilidad por falta de
imputación objetiva; o como segunda opción, una rebaja en la condena aplicando
los criterios de la tasación de la pena contenidos en los artículos 60 y 61 del
Código Penal, por configurarse una concurrencia de culpas, esto es, que el
resultado no se puede explicar de otra manera sino por la confluencia de la
actividad del garante y la actividad de la víctima o de un tercero.
Sobre
el mismo caso, también es posible imputarle al garante la calidad de cómplice
de un delito imprudente, si se demuestra que en el caso particular, que existe
acuerdo previo entre las partes para iniciar el hecho imprudente extratípico, y
el garante culposo carece de la dominabilidad del mismo, dominio que en cambio,
deberá ostentar un tercero o la víctima del suceso. Sobre esta solución, se acepta la posición de una
parte de la doctrina
que busca diferenciar entre autores y cómplices en un delito culposo, señalando
como autor, a la persona que domina el hecho imprudente extratípico, que infringe
el deber objetivo de cuidado y que además produce posteriormente, el resultado
típico. En consecuencia, quién actúe en acuerdo con otros en la realización de
un hecho imprudente estratípico, sin querer el resultado, pero carece de la dominabilidad
del mismo, será un cómplice en un delito culposo, y por ello, se le reconocerá
la rebaja contenida en el artículo 30 del C.P.
El
principio de confianza es plenamente aplicable de acuerdo con las reglas antes
expuestas, y para desvirtuarlo es necesario que el ente investigador demuestre
plenamente varias situaciones que excluyen su aplicación:
En
primer lugar se puede demostrar que existió un acuerdo previo doloso entre las
personas para ejecutar el hecho, por ello, si se demuestra la coautoría, la instigación
o la complicidad entre los participantes del hecho, se excluye la aplicación
del principio de confianza, por tanto, todos los intervinientes responderían
por el hecho doloso, de acuerdo con su grado de participación.
En
segundo lugar, si se demuestra que el superior fue informado del riesgo
derivado de la actuación que se iba a realizar, y muy a pesar de ello, no suspende
la realización del hecho o no cumple con sus funciones de control y vigilancia
para retrotraer el riesgo a niveles permitidos, se tendrá que imputar el hecho
a título de culpa, por no guardar las reglas del cuidado debido en el caso. De
igual manera, se deberá proceder cuando el superior actúe defectuosamente para
evitar el daño y por tal razón, no lo logra, siempre y cuando, su actuar
defectuoso infrinja el deber objetivo de cuidado. Por faltar el acuerdo previo
en estas situaciones, el superior responderá por el delito culposo cometido
como autor accesorio, reconociéndosele una rebaja por no tener la dominabilidad
del hecho extratípico imprudente.
En
tercer lugar, se incluyen casos donde el superior por su conocimiento,
experiencia y experticia, debió actuar de una forma determinada y no lo hizo.
En estos casos es muy recurrente el error de imputar responsabilidad porque el
procesado ha debido conocer la situación, y en virtud de ello, debió actuar
conforme lo sugieren ciertas normas de cuidado. Sin embargo, si se demuestra
que la persona no pudo conocer los hechos que ameritaban determinada actuación,
se presenta un error de tipo invencible. Por ello, lo primero es demostrar que
la persona sí conoció los hechos, y luego determinar si a pesar de ello, no
actúo o tuvo un proceder defectuoso con lo que se infringe el deber objetivo de
cuidado, ya sea por impericia, por imprudencia o negligencia. En todo caso, la
imputación por un delito realizado por
comisión por omisión culposa debe iniciar con determinar qué conoció el agente,
para poder imputar responsabilidad por culpa, a partir de ese conocimiento, y los
conocimientos especiales que tenga el agente, que también son muy importantes
en el análisis de la culpa penal.
2.2.3.
Responsabilidad de los socios
y de los miembros de los órganos de administración.
En
relación con sus ámbitos de competencia, los socios responderán por las
decisiones que les correspondan tomar de acuerdo con esa calidad, y que puedan
configurar hechos delictivos, tanto en la modalidad dolosa, como en la
modalidad culposa.
Sobre
los socios hay que hacer una claridad especial, pues de acuerdo al tipo de
sociedad pueden cumplir varios roles. En sociedades personales como las
colectivas, las limitadas y las encomanditas, los socios pueden ejercer
funciones como representantes legales, gestores, o administradores, y por ello,
responderán también de acuerdo con el rol que cumplan, y de conformidad con su
participación en los hechos delictivos.
En
las sociedades de capital, como las sociedades anónimas, las funciones de los
socios, salvo que alguno cumpla una doble calidad, esto es de representante
legal o miembro de un órgano de administración, por regla general, su papel se
limita a votar las decisiones que se tomen en la asamblea de accionistas. Por
otra parte, en este tipo de sociedades, las principales decisiones
administrativas las toma un órgano de administración, llámese un concejo o una
junta directiva, que delegan en el representante legal la ejecución de dichas
decisiones. De esta forma, los miembros de los órganos de administración
también responderán penalmente por los contenidos y efectos que tengan sus
decisiones.
Cuando
los socios toman una decisión colectiva en la asamblea general de accionistas,
y delegan su ejecución en los órganos de administración o en el representante
legal, y no participan en más actos diferentes a su planificación y decisión,
podrán ser imputados como determinadores del hecho delictivo, contenido o
derivado de la decisión, ya sea este doloso o culposo.
En la responsabilidad penal por la
toma de decisiones colectivas existe una regla general de imputación que dice: quién
no se oponga a una decisión ilícita, y además no haga nada para corregirla,
será responsable por los resultados que se produzcan en desarrollo de esa
decisión.
Esta regla aplica tanto para los socios, como para los miembros de los órganos
directivos de la sociedad.
En consecuencia, para que un socio o
miembro de un órgano de administración pueda salvar su responsabilidad por la
toma de una decisión ilícita, debe oponerse a la misma y a su vez, realizar
todos los actos tendientes para dejarla sin efecto, pues su inacción puede ser
vista como una forma de promover la realización de la conducta punible.
Por esta línea, se configura una responsabilidad de acción cuando aprueba una
decisión que es ilegal; y una
responsabilidad por omisión, en caso de que no realice las acciones tendientes
a dejar la decisión sin efectos, debiendo ser sancionada de forma más drástica
la primera, que la segunda.
En el mismo sentido, esta regla de
imputación jurídica hace que los socios o miembros ausentes de los órganos de
administración, y que no participaron en la decisión tomada, sean responsables
si omiten realizar las acciones pertinentes para dejar sin efectos la decisión
ilegal después de conocerla, pues se puede entender su ausencia, como una forma
de asentimiento o colaboración de la decisión ilegal, y una forma de evadir su
responsabilidad penal.
Ahora bien, si a la decisión tomada
por los accionistas o miembros de los órganos directos, de la cual se desprende
la realización de una conducta punible, se suma la participación de los mismos en
la ejecución de las decisiones, los accionistas o miembros de los órganos
directivos que actúen, podrán ser responsables penalmente como coautores, si de
la importancia de su aporte posterior, se puede concluir que tienen el dominio
funcional sobre el hecho ilícito. Esta situación es mucho más frecuente en las
sociedades de personas, donde los socios ostentan al mismo tiempo la calidad de
gestores, de administradores y de representantes legales.
Por el contrario, si el socio o
miembro del órgano directivo, además de tomar la decisión, colabora o hace un
aporte a la ejecución de la conducta punible, que no es de tal importancia como
para afirmar que tiene el dominio funcional sobre el hecho, se podría
configurar una doble cualificación, pues al participar en la decisión sería
determinador, y al colaborar en la ejecución sería cómplice. Pero esta
posibilidad es inadmisible pues de acuerdo con el principio nem bis in ídem, no
podríamos punir a la persona dos veces por el mismo hecho, así que la solución
plausible sería imputarle su participación más gravosa, esto es la de
determinador, dejando de lado la imputación como cómplice.
En este grupo de accionistas y
directivos, también se pueden presentar casos de autoría mediata, en los
cuales, puede ocurrir que los accionistas induzcan mediante actuaciones
fraudulentas o engañosas, en error a los ejecutores de las decisiones para
realizar sus propios delitos. O puede ocurrir que el representante legal o el
contador engañen a los socios o directivos para que tomen decisiones en las
cuales se pueden configurar delitos, como la aprobación de unos estados
financieros falsos. Y de igual manera, pueden algunos de los socios o miembros
del órgano directivo, engañar a sus colegas, para tomar decisiones que terminen
favoreciendo la comisión de unos hechos delictivos. También se presenta una
autoría mediata en los mismos casos, si en vez de engaños o artimañas, se
utilice la coacción.
También se configura la autoría
mediata como se mencionó anteriormente, de los socios y miembros de los órganos
directivos hacia funcionarios de inferior jerarquía como el representante
legal, los jefes de los departamentos y los empleados, cuando éstos últimos no
puedan percibir dentro de sus competencias y sus funciones, debido a la falta
de información o información incorrecta, que se está llevando a cabo una
conducta ilícita. Ahora bien, si existe conocimiento por parte de los
subalternos de que se está ejecutando una conducta ilícita, y aun así se sigue
adelante, se vuelve a la figura de la determinación por parte de los socios o
miembros directivos, y de la coautoría frente a los subalternos. Igualmente, se
pueden presentar casos de determinación de hechos culposos, donde el autor
mediato responde a título de dolo, y el instrumento por incurrir en un error
vencible, responde a título de culpa, siempre que el delito admitiera esa
posibilidad.
Una de las funciones principales y
de mayor cuidado de los socios o de los miembros de un órgano directivo, es dar
autorización al representante legal para ejecutar cierto tipo de actos establecidos
en los estatutos. Esta función es recurrente en muchas empresas, y surge como
uno de los límites o controles más importantes, de los socios o miembros de un
órgano directivo, a las actuaciones de los representantes legales. Dentro de
esa función se pueden presentar igualmente casos de autoría mediata de parte de
los socios o miembros del órgano directivo hacia el representante legal, o de
este hacía aquellos. También puede presentarse una coautoría tanto en delitos
dolosos, como en delitos culposos, si los miembros del cuerpo colegiado
mantienen el dominio funcional sobre el hecho ilícito. O puede presentarse una
instigación por parte del órgano colectivo y una autoría por parte del
representante legal.
En los casos de delitos especiales,
si el socio o miembro del órgano directivo ostenta la condición exigida en el
tipo, será autor o coautor de la conducta punible, si ostenta el dominio
funcional sobre ésta. Pero si no tiene la condición especial exigida en el
tipo, responderá a título de interviniente si de acuerdo con la importancia del
aporte que realiza se puede concluir que tiene el dominio funcional sobre el
hecho. Si en cambio no tiene el dominio funcional sobre el hecho, le podrá ser
imputada la calidad de cómplice o de inductor según el caso. Ahora bien, si el
socio o miembro del órgano directivo, no tiene la condición, pero funge como
representante de derecho o de hecho de quién sí la tiene, responderá como autor
o como coautor, de conformidad con la figura del actuar por otro.
2.2.4.
Responsabilidad del
representante legal y de los directores de departamento.
En
una empresa, los representantes legales y los directores de departamentos o de
áreas, son los ejecutores de las decisiones tomadas por los socios y los
miembros de los órganos directivos, pero a su vez de las políticas generales de
funcionamiento de la empresa y de los estatutos de la organización.
El
representante legal tiene bajo su cargo el deber de coordinación general de
todos los procesos y la ejecución de los planes de la empresa. A su vez tiene,
la facultad de representación legal de la empresa en cualquier acto jurídico
que deba realizar el ente jurídico, y la facultad de ordenador del presupuesto
de la entidad dentro de los límites que establezca el Estatuto.
Pese
a tener a su cargo todas las funciones vitales de la organización, el
representante legal delega la ejecución de varias de ellas, en los directores
de departamento o jefes de áreas, y estos a su vez, delegan algunas de ellas,
en algunos empleados.
De
acuerdo con esta estructura, un representante legal podrá realizar actos
ilícitos por sí mismo, como un abuso de confianza al apoderarse de cierta
cantidad de dinero o de cierto bien mueble de la empresa, sobre los cuales
responderá penalmente a título de autor. También puede realizar actos ilícitos
a través o con la participación de sus subordinados, situaciones que pueden
presentar algunas variantes que entraremos a analizar a continuación.
Si
el representante legal realiza un delito común con la participación de sus
empleados, serán coautores todos los que por la importancia de su aporte tengan
el dominio funcional sobre el hecho, y los que no, responderán a título de instigadores
o cómplices según el caso.
Si
el administrador dolosamente delega una función para que el delegado junto con
otros, ejecuten el delito, el representante legal, responderá como instigador,
y los demás como coautores o cómplices según el caso. Si alguno determina al
representante legal para que delegue dolosamente una función para que otro u
otros realicen una conducta punible, el representante legal continuará en este
caso teniendo la calidad de instigador del delegado, y el hombre de atrás de
quién salió la idea, sería un determinador del determinador.
Si la conducta punible es realizada dolosamente
por un director de un departamento o área, sin la participación del
representante legal, el director responderá a título de autor, y el
representante legal podrá responder de acuerdo con las reglas de la delegación,
si falló en la vigilancia y control periódico debido, como autor imprudente del
delito, en la modalidad de comisión por omisión si la negligencia es grave, y no
se pueda argüir el principio de confianza o la prohibición de regreso, para
exonerarse de responsabilidad. En todo caso, deberá reconocerse una disminución
punitiva por no tener el dominio del hecho.
Si en cambio, el delito cometido por
el director de un departamento o área, es culposo, el representante legal podrá
alegar el principio de confianza a menos que se haya presentado una causal para
su quebrantamiento, o que no se haya realizado los deberes de vigilancia y
control periódicos. Si al resultado del delito culposo realizado por el
director del área, contribuye un defecto de organización imputable al
representante legal conocido por la empresa, éste podrá ser responsable como
cómplice culposo de un delito culposo. Esto sucedería por ejemplo, en el caso
de la muerte de un niño en el pabellón de pediatría de un hospital, en el cual,
no operan los suficientes médicos para atender a toda la población infantil
internada en el centro hospitalario. El médico que atendió al niño que murió,
no le brindó la atención debida, porque estaba atendiendo a cinco niños más. Si
bien el médico es el autor del delito culposo de homicidio, el defecto en la
organización de no tener suficientes médicos para atender a la población
interna en el hospital, le puede ser imputable al director que claramente
conocía de la situación y no hizo nada para evitar el riesgo, pudiéndolo hacer.
En éste caso, tanto el médico como el director del hospital asumieron el riesgo
de atender demasiados pacientes, por lo que existe un acuerdo tácito en
adelantar una conducta riesgosa, por lo tanto, el médico responde en calidad de
autor del delito culposo por tener en ese caso la dominabilidad del hecho
imprudente que es la atención simultánea de varios pacientes de forma inapropiada,
y el director respondería como cómplice culposo, por comisión por omisión, pues
su inacción genera un defecto en la organización que contribuye a la producción
del resultado.
Por otro lado, también pueden
presentarse casos de autoría mediata del representante legal hacia los
directores, y de éstos hacía aquel, siempre y cuando, no se quiebre el
principio de confianza, pues en caso de quiebre de este, podrá imputarse al
autor mediato la conducta dolosa, y al instrumento la conducta culposa si la
existiere, por la aplicación de un error de tipo vencible, o porque se
configura una infracción al deber objetivo de cuidado.
En los casos de los delitos
especiales, el representante legal por regla general ostenta la condición
especial requerida en el tipo, si no directamente, sí a través de la figura del
actuar por otro. Por esta razón, se le podrá imputar casi siempre en calidad de
autor, mientras que las otras personas que participen en el delito especial,
por no tener la calidad exigida en el tipo, serían responsables a título de
intervinientes.
Por otro lado, puede ocurrir que el
representante legal haya delegado determinada función a un director o a un
empleado, acto que puede implicar que el director o empleado tenga la calidad
de representante de derecho o de hecho de la persona que ostenta la calidad
exigida en el tipo, por lo cual, en virtud de la figura del actuar por otro, el
director o empleado delegado, sería responsable a título de autor. En estos
casos, la lógica indica que si el representante legal delegó la función pero
sigue teniendo el dominio funcional sobre el hecho sería un coautor, puesto que
la función a pesar de tenerla el delegado, la puede reasumirla en cualquier
momento, o en su defecto puede delegar a otra persona, revocándose así el
poder. El tema central de esto, es que si el representante legal actúa
dolosamente manteniendo el dominio funcional sobre el hecho, pero delega en un
subalterno la función dentro de la cual se produce la conducta punible, con el
propósito de ocultar o disminuir su responsabilidad, deberá ser responsable en
calidad de coautor del delito especial, muy a pesar de haber delegado la
función, porque él es el principal responsable de ésta, y porque en el caso
planteado, la sigue ejerciendo a través de una falsa delegación, con la que
busca beneficiarse. Debido a lo anterior, no hay razón, ni en el grado de
injusto, ni en el grado de culpabilidad para atenuar la pena, al representante
legal que actúe de esta manera, ni degradar su responsabilidad de una coautoría
a un interviniente.
Ahora, cosa diferente es que el
representante legal luego de delegar la función, solo instigue o determine a su
delegado a realizar el hecho delictivo, pero se desentiende de la ejecución del
delito. En este caso, el representante legal solo responderá como instigador, y
el delegado como autor del delito especial. Si por el contrario, es el delegado
quién instiga al respresentante legal a cooperar delegando la función, y luego
de producida la delegación el representante legal se desentiende de la
ejecución de la conducta, éste, solo responderá como cómplice de la conducta, y
el delegado responderá como autor o coautor, si él mismo se encarga de la
ejecución de la conducta. Pero si luego se desentiende de la ejecución
responderá como instigador.
Ahora bien, si el representante
legal planea la realización de un acto criminal, y da la orden a un Director de
área, para que le comunique al empleado que ya puede ejecutarla, el
representante legal en ese caso será responsable por determinador o instigador,
el empleado como autor, y el director de área como cómplice, pues el solo se
encarga de transmitir la orden dada por el Representante Legal. En este caso,
no es posible aplicar la teoría de la autoría mediata por dominio de la
organización, pues como se dijo arriba, en primer lugar por innecesaria, porque
el representante legal recibiría la misma pena del autor, al ser responsable
por instigación; y segundo porque no se cumpliría el requisito de que la
organización se encuentre permanentemente actuando al margen del ordenamiento
jurídico. Sólo cabría la posibilidad de la una autoría mediata, si el autor
mediato induce en error al instrumento, o si en su defecto lo coacciona.
2.2.5.
La posición de garante del
empresario y la comisión por omisión.
La posición de garante de es uno de los temas
más aplicados en el derecho penal empresarial. Desde la perspectiva del derecho
penal económico, se ha planteado la necesidad de utilizar la figura del garante
y de la comisión por omisión para lograr una mayor eficiencia del derecho penal
en los delitos realizados, en y a través de la empresa. Por un lado, se ha
visto en este ámbito, que el sujeto más importante no es el ejecutor del
delito, sino el hombre de atrás, este fenómeno lo explica el profesor
Martínez-Buján de la siguiente forma:
“Desde la perspectiva
jurídico-penal se produce así en la práctica un traslado de la imputación
personal hacia los miembros que se encuentran en los escalones más bajos de la
organización, toda vez que sólo ellos realizan por sí mismos materialmente la
conducta típica descrita por la ley. Por lo demás, ese traslado de la responsabilidad
criminal hacia abajo lleva aparejado un indeseable menoscabo del efecto
preventivo de las normas penales.
(…)
De un lado, las mencionadas
estructuras de imputación habrán de ser perfectamente aptas para atribuir el
hecho delictivo a los verdaderos responsables (en sentido criminológico), que
están situados en un nivel jerárquicamente superior al que ocupan los
ejecutores materiales; solo de esta manera se podrán satisfacer plenamente las
necesidades preventivas. De otro modo, empero, habrá que evitar la
introducción, más o menos solapada, de formas de responsabilidad objetiva, con
el fin de respetar escrupulosamente las exigencias garantísticas del Derecho
penal.
Llegados a este punto, y con
arreglo a lo que se acaba de exponer, procede efectuar una división elemental
entre, por una parte, la cuestión de la responsabilidad del ejecutor material e
inmediato del hecho, situados en los escalones más bajos de la jerarquía
empresarial, y, por otra parte, la cuestión de la responsabilidad atribuible al
órgano directivo por el comportamiento de los subordinados. Esta última es la
cuestión realmente compleja y, por ello mismo, la cuestión verdaderamente
controvertida en la doctrina actual.”
La
necesidad de recurrir a las figuras de la posición de garante, y la comisión
por omisión, también se puede explicar desde el punto de vista político
criminal, para evitar vacíos legales, y por otra, desde el punto de vista
probatorio, como bien lo explica el profesor Silva Sánchez:
“…, en primer lugar, porque
cabe imaginar hipótesis en que el hecho delictivo no responda a instrucciones
de los sujetos situados en los niveles superiores de la empresa, sino que surja
por propia decisión de algún inferior, en cuyo caso la responsabilidad de los
administradores o altos directivos obviamente no podría fundarse en lo que
realizaron activamente, sino precisamente en lo que no realizaron (evitar el
hecho del interior). Pero incluso aunque se diera una organización del hecho
desde las instancias superiores, el recurso a la comisión por omisión puede ser
necesario, en buen número de casos, por razones prácticas, probatorias. En
efecto, en ciertos casos no puede acreditarse ni la ejecución activa y directa
del hecho por parte del sujeto, ni la instrumentalización que es característica
de la autoría mediata, ni, en fin, la incidencia activa que requieren las
formas de participación comisiva. En cambio, sí se podrá acreditar más
fácilmente que el hecho delictivo realizado por un inferior jerárquico tuvo
lugar en la esfera de competencia del superior (administrador, alto directivo)
quien pudiendo, no lo evito. Sobre todo, si se tiene en cuenta la posibilidad
de que en esta materia opere la prueba de indicios.”
Ante
tales necesidades y realidades, varios autores, entre ellos Bacigalupo, Feijoó
Sánchez, Batista, entre otros,
que se han encargado del tema de la delincuencia empresarial, han planteado que
el empresario asume una posición de garantía frente a los posibles resultados
dañosos que pueda producir su empresa en desarrollo de su actividad principal.
Para ello, entienden la empresa como una fuente de riesgo, que requiere de
constante vigilancia para que no le cause daños a la sociedad en general.
De
conformidad con el artículo 25 del Código Penal, las conductas punibles pueden
realizarse por acción o por omisión, y por ello, la persona que teniendo el
deber jurídico de impedir un resultado contenido en un tipo penal, y teniendo
la posibilidad de hacerlo, no lo haga, incurrirá en la pena de la respectiva
sanción penal. Pero que en todo caso, “se requiere que el agente tenga a su
cargo la protección en concreto del bien jurídico o que se le haya encomendado
como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la
Constitución o a la ley.”
De
conformidad con el artículo 200 del Código de Comercio, plantea que “los
administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que
por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.” Esta
responsabilidad derivada del Código de Comercio, se refiere a la
responsabilidad civil derivada del ejercicio de su cargo, pero impone unos
deberes generales a los administradores de no causar daños a la sociedad, a los
socios o a terceros. Este deber puede ser entendido como un deber legal al interior
del código penal, excluyendo los efectos de responsabilidad ilimitada y
solidaria, que no se aplican en derecho penal, por los principios de
culpabilidad y responsabilidad individual.
Posteriormente,
menciona el mismo texto legal: “En los casos de incumplimiento o
extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se
presumirá la culpa del administrador.” En este aparte también se pueden derivar
deberes generales de no infringir la ley y los estatutos, y de no incumplir ni
extralimitarse de sus funciones, en todo caso, también se aclara que la
presunción de culpa no es aplicable en el derecho penal, debido al principio de
la presunción de inocencia que rige en esta materia (Art. 29 de la C.N.).
También,
en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se establecen como deberes legales de
los administradores el “realizar los esfuerzos conducentes al adecuado
desarrollo del objeto social” y el “velar por el estricto cumplimiento de las
disposiciones legales o estatutarias.” De esta forma, queda claro que el
administrador debe velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y
estatutarias, y en consecuencia debe realizar todos los actos pertinentes para
evitar la comisión de delitos.
En
las sociedades mercantiles, de acuerdo con su tipo (colectivas, anónimas,
limitadas, encomanditas, o sociedad por acciones simplificadas), la función de
administrar puede estar en cabeza de los socios, de una junta directiva o de un
representante legal. También es necesario tener en cuenta, que la función de
administrar se dispersa por toda la organización, pues el representante legal y
los órganos directivos, pueden delegar varias de sus funciones a directores de
áreas o empleados. Desde esta perspectiva, la función de garante que
inicialmente tiene el representante legal y los órganos directivos, con sus
deberes generales de administración, pueden estar en cabeza de otras personas
al interior de la organización, dependiendo de la labor, del área del
conocimiento o del proceso productivo que se va a realizar.
Debido
a las complejas estructuras empresariales, por razones lógicas, las posiciones
de garantían se modifican de conformidad con el fenómeno de la delegación. De
esta forma, los directores de área asumen una posición de garante que los
obliga a actuar, para evitar que las personas a su cargo, le causen daño a la
empresa, a los socios o a terceros, dentro de su ámbito de competencia.
En
esta lógica, la responsabilidad por comisión por omisión puede presentarse de
manera dolosa, en el garante de determinada actividad, que por regla general es
un director de departamento o un director de área, cuando el superior tiene
conocimiento que alguno o varios de sus subordinados van a iniciar dolosamente
la comisión de una conducta punible, porque es informado previamente, y muy a
pesar de tener el deber y la posibilidad de evitarlo, no lo hace, acordando con
los ejecutores, antes de que se realice la conducta, guardar silencio. En este
caso, los empleados responderán como coautores, y el director, en el presente
caso, debería ser responsable como cómplice.
Al
respecto pueden existir argumentos en contra de punir al director del área como
cómplice, planteando que al tener posición de garante en el presente caso,
debió actuar para evitar el resultado y no lo hizo, por lo cual, debe ser
responsable en calidad de autor por comisión por omisión. Respecto de esta
posición se deben plantear varias objeciones, que apoyarían nuestra posición de
punir al directo como un cómplice y no como un autor:
Primero,
la posición de garante es una teoría que explica muy bien los supuestos
jurídicos para que se pueda imputar responsabilidad penal por comisión por
omisión, pero por ello, no puede convertir casos de complicidad por cooperación
a la conducta delictiva de otro, en casos de autoría, pues se estaría privando
de una rebaja significativa a un participe de la conducta punible.
Segundo,
la complicidad es un dispositivo amplificador del tipo, que se pune por
colaborar con la comisión de un delito perpetrado por otra persona. De ahí que
una de las características de la complicidad, sea su accesoriedad, es decir, es
una figura dependiente de la autoría. La condición objetiva para que se
configure la complicidad, es la realización de un aporte, que puede ser mediante
una acción, como conseguir el arma al homicida, o mediante una omisión, no
informarle del hecho que se va a ejecutar a las autoridades o a la víctima. Por
ello no parece plausible que si el aporte del cómplice se trata de una omisión,
por tener posición de garante, ya el
cómplice no sería tal, sino un autor por comisión por omisión.
Tercero,
la importancia del aporte como lo vimos, es uno de los elementos según la Ley,
que diferencian a un coautor de un cómplice, y en un hecho delictivo, no es lo
mismo guardar silencio, que ejecutar la conducta punible, porque la persona
puede haber acordado guardar silencio y no hacer nada en contra de los
coautores, pero si el hecho es aplazado o cancelado, nada ocurre, por ello, es
que definitivamente en el caso planteado, existe un alto grado de accesoriedad
de la conducta del que omite.
Cuarto,
en el caso planteado, existe un acuerdo previo y una división de trabajo, pero
quién decide el sí y el cómo de la conducta punible, no es el director del
departamento, sino los empleados, por tanto, el director carece del dominio
funcional sobre el hecho, y por ello sería un cómplice.
Quinto,
se habla de una equiparación entre la conducta omisiva y la conducta activa, de
tal manera que se compruebe que si la conducta del omitente se hubiera
realizado, el resultado no se hubiera producido. Se habla aquí de una
causalidad hipotética, que cambia totalmente los hechos ocurridos, incluyendo
una conducta imaginaria, para analizar mentalmente si el resultado de todas
maneras se hubiera dado. Esta solución parece ser muy subjetiva, porque si se cambia
los factores de una operación, el resultado al menos en la mente, va a variar, por
lo que posiblemente, se pudiera concluir causalmente que en todos casos, si el
omitente hubiera actuado, el resultado hubiera sido distinto. Y de acuerdo con
este argumento, la condena al omitente sería segura.
ç
Sexto,
hay quienes consideran que un criterio diferenciador entre autores y cómplices
en una omisión, es demostrar que si con la conducta omitida se evitaría el
resultado, el omitente respondería como autor. Pero si la conducta omitida no
hubiera evitado el resultado, sino que lo hubiera estorbado, el omitente
respondería como cómplice.
Con ello, se busca encontrar un límite, para admitir la complicidad omisiva,
sin embargo, el defensor alegará que la conducta de su defendido solo hubiera
podido estorbar la ocurrencia del resultado, y la fiscalía argumentaría que si
el omitente hubiera realizado la conducta omitida el resultado no se hubiera
presentado. Lo cierto es, que este debate nos trasporta a la teoría de la
equivalencia de las condiciones, donde cualquier factor que contribuya a la
producción del resultado es causa del mismo, teniendo con ello, mucha ventaja
la fiscalía.
Séptimo,
según Gimbernat, lo
importante de un delito de comisión por omisión, no es la causalidad, -pues
también considera a la causalidad en la omisión como una causalidad hipotética,
según se ha explicado anteriormente-, sino la creación del riesgo jurídicamente
desaprobado que implica de por sí, la falta de actuación por parte del
omitente. Es decir, que el omitente, aumenta el riesgo al bien jurídico
protegido con su no actuar, en el planteamiento de Gimbernat, el bien jurídico
es en sí, una fuente de riesgo, que el garante debe controlar dentro de los
límites del riesgo permitido. Visto desde esta perspectiva, dicho planteamiento
tiene un acercamiento a la teoría de los delitos de infracción al deber de
Roxin,
donde lo importante es, determinar que el sujeto tiene una posición especial en
la sociedad que le impone unos deberes específicos para evitar que se afecten
determinados bienes jurídicos, por tanto, habrá responsabilidad si el autor
incumple esos deberes. Esta discusión, nos devuelve al problema inicialmente
planteado, y es por qué un individuo, a pesar de infringir un deber de actuar
en determinada forma, una persona que actúa como cómplice, se convierte en
autor por tener posición de garante.
Octavo,
teorías como la del dominio sobre la evitación del resultado de Schunemann,
y de la competencia de Jakobs,
tampoco permiten dar una respuesta clara a los problemas aquí planteados. Pues
la teoría del dominio sobre la evitación del resultado cae nuevamente en la
discusión de si la conducta del autor hubiera evitado o estorbado el resultado.
Y la teoría de la competencia, también cae en confusión, cuando se busca a
través de los roles sociales, qué persona sería la competente para evitar la
comisión de un resultado típico, es decir, que en vez de acudir a la infracción
de deberes jurídicos como lo hace Roxin, Jakobs acude a la infracción de roles
sociales lo cual es mucho más abierto e indeterminado.
Noveno,
en la legislación alemana (parágrafo 13 del Código Penal alemán), se ha
reconocido una rebaja al autor por comisión por omisión, entendiendo que no
puede tener igual responsabilidad que un autor que realiza la conducta a través
de una acción, por lo menos no en todas las veces.
Décimo,
la omisión es una inversión de la carga de la prueba, porque en una acción, la
fiscalía debe demostrar que el hecho sí ocurrió, pero cuando a un procesado le
imputan una omisión, es al procesado a quién le corresponde probar por qué no
actuó, o que sí actuó pero no pudo evitar ese resultado.
En
mi concepto, casos como el de la mujer que no alimenta a su bebé recién nacido;
la esposa que no alimenta a su esposo cuadripléjico; del policía que no detiene
al sujeto que está a punto de violar a una niña; del general que conociendo que
un grupo armado va a realizar una masacre a un pueblo, y no moviliza a la tropa
para hacerle frente al enemigo, dejando a la población a merced del mismo, son
verdaderamente complicados, pues en todos nos gustaría que las personas que
tienen posición de garante actuaran, para evitar esos resultados tan graves.
Igualmente,
en tales casos se denota un problema causal que es necesario analizar. En el
caso de la madre que no alimenta a su bebé, y de la esposa que no alimenta a su
esposo cuadrapléjico, la total dependencia del bien jurídico de la protección
del garante, hace que la única posibilidad para que no se dé el resultado es
que el garante actúe. En ambos casos los garantes deben organizar un escenario
especial, pues además de no alimentar a las personas que tienen a cargo, deben
lograr que nadie acuda a socorrerlos para que mueran por inanición. En estos
casos, la absoluta dependencia del bien jurídico respecto del garante, y el
dominio total que se tiene sobre la evitabilidad del resultado, permiten
concluir la equivalencia entre estas conductas y un homicidio comisivo doloso.
En
los casos del general y del policía, se presenta una situación diferente, pues
su acto colabora con la ejecución de un hecho doloso de un tercero, que está
resuelto a realizar el hecho. También se puede decir que si el policía o el
general hubiesen actuado en cada caso, hubiesen podido haber evitado o cambiado
el resultado, pues el policía pudo haber ahuyentado al violador haciéndolo
desistir de acceder a la niña, o el general, pudo, con sus hombres haber
rechazado el ataque enemigo y salvado a la población civil. Sin embargo, en
estos casos, hay un alto grado de azar porque también, el violador pudo haber
sacado un arma y disparado en contra del policía, e igualmente, pudo haber
accedido a la menor. Incluso, la tropa del general pudo haber sido vencida por
los enemigos en batalla, y éstos igual, pudieron haber perpetrado la masacre en
el pueblo. Ante este grado de azar, no puede existir equivalencia entre la
acción y la omisión, por tanto, considero que debe reconocerse una rebaja en la
pena.
Como
se dijo anteriormente, en legislaciones como la alemana se concede la opción de
una rebaja de pena para el garante omitente. Considero que una de las razones
que justifican esta rebaja punitiva, es que al garante, se le agrava su condición, porque no responde
por omisión de socorro, como cualquier persona en esos casos, sino directamente
por el acceso carnal y por los homicidios en personas protegidas. Es claro
también en ambos casos, que los garantes tienen un deber de actuar especial, y
la dependencia del bien jurídico frente al garante es alta, es decir, tanto la
niña que iba a ser accedida carnalmente, como la población civil que iba a ser
masacrada, podían defenderse o huir, pero los garantes en cada caso, les podían
ofrecer una mayor protección.
Otra
razón para justificar una rebaja en la condena de un garante omitente, es que
en los dos casos planteados, se presenta una autoría accesoria porque al no
existir acuerdo común con los autores directos, no puede configurarse una
coautoría o una participación. Y así como en el ejemplo clásico de autoría
accesoria donde A quiere matar a C dándole un veneno, pero B se adelanta y mata
a C con un puñal, por lo que A responde por tentativa de homicidio y C responde
por el homicidio, tampoco es posible que la pena sea la misma para quién actúa
para dañar al bien jurídico, y para quien no realiza una determinada acción
salvadora.
Ahora
bien, si se presenta un acuerdo común entre las personas que ejecutan el hecho,
y las personas que omiten acciones, se debe analizar si entre los que omiten,
ese deber omitido es de tal importancia para el plan criminal, que se pueda
concluir que existe dominio funcional del hecho, de lo contrario serían
cómplices. Por regla general, quien acuerda guardar silencio para que otro
ejecute una conducta punible, no es coautor, sino cómplice.
En
síntesis, no en todos los casos el garante que omita actuar podrá ser
catalogado de autor, porque pueden presentarse casos en los que su aporte
omitiendo no es de tal importancia que se pueda concluir que tenga el dominio
funcional sobre el hecho. Cuando el
garante funja como autor accesorio o como coautor se podrá conceder una rebaja,
si luego de haber hecho un proceso de causalidad hipotética, se puede establecer
que su conducta no es equiparable a una conducta activa, ya sea porque su
conducta no podía, certeramente evitar el resultado, y es posible en cambio lo
hubiese evitado o simplemente lo hubiese alterado. No es posible reconocer la
rebaja en casos donde la víctima se encuentre totalmente desprotegida y dependa
totalmente del garante, como el caso del bebé recién nacido, la persona
inconsciente o el cuadripléjico, porque las circunstancias de estos casos
permiten equiparar la conducta activa con la omisiva.
2.2.6.
La autoría y la participación
culposa en los delitos empresariales.
Por
la complejidad de las estructuras empresariales y de los procesos productivos,
en este trabajo se aboga por admitir todas las formas de autoría y participación
que según la lógica podrían ocurrir en una conducta punible culposa. Las
razones para adoptar esta postura, son
variadas, en primera instancia, la mayor parte de accidentes empresariales,
laborales y de responsabilidad por el producto, obedecen en su mayoría a la
estructura típica culposa, por lo cual,
de ahí, que se haga necesario pensar cuál serían los criterios para soluciones
más justas en la participación conjunta de personas en una conducta punible. En
segundo lugar, en la delincuencia empresarial, es evidente la necesidad de la participación
conjunta de varias personas en un delito culposo, porque en la mayoría de las
actividades o procesos empresariales, donde se pueden presentar delitos
culposos, se requiere de la participación de un número plural de personas, y
por ello, consideramos que de la teoría
unitaria de la autoría que se aplica en las conductas culposas, conducen a
soluciones que se acercan más a la responsabilidad colectiva, porque no
diferencian el grado de responsabilidad de cada interviniente, como sí se hace
en la conducta dolosa.
De
acuerdo con la teoría dominante,
en los delitos culposos no se admite ni la coautoría, ni la autoría mediata, ni
la inducción, ni la complicidad, en cambio, se dice que toda persona que
infringe el deber objetivo de cuidado y produce un resultado objetivamente
previsible, será un autor accesorio de la conducta punible. Esta solución, se
fundamenta en que, en las conductas culposas no existe finalidad dirigida a la
realización del resultado típico, con lo cual, los partidarios de esta
posición, fundamentan que no es posible aplicar la teoría del dominio del
hecho, pues para ello se requiere una finalidad dirigida a dominar un
resultado. Igualmente, sostienen que en la conducta culposa no puede existir un
acuerdo común dirigido a realizar un tipo penal, y con ello, se descarta la
posibilidad de una coautoría o una complicidad.
Sin
embargo, y muy a pesar de los argumentos anteriores, otra parte de la doctrina
considera que sí es posible diferenciar entre autores y participes en la
conducta punible. Otros autores proponen la posibilidad de que ciertos
criterios del dominio del hecho se pueden adaptar para aplicarlos a la conducta
culposa y poder así diferenciar entre autor y partícipe en la conducta
imprudente.
A
pesar de todo este debate la lógica indica que sí se pueden presentar casos de
coautoría y partición en una conducta imprudente, y que a pesar de los
problemas sistemáticos que puede causar el admitir una coautoría o una
complicidad en una conducta culposa, se hace necesario plantear los criterios
que permitirían la aplicación de la mencionadas figuras, en la conducta culposa.
En primer lugar, si en los delitos dolosos que son más graves, los cómplices tienen derecho a una rebaja
punitiva, no es razonable que en los
delitos culposos a quién colabora en la conducta imprudente de otro, tuvieran
la misma pena del autor. Segundo, si bien es cierto, que en los delitos
culposos no puede existir intención de causar un daño, pues cambiaría la
modalidad de la conducta a dolosa o preterintencional, en los delitos
imprudentes, sí puede existir intención de realizar una conducta imprudente
extratípica, sin que dicha intención abarque el resultado, y también puede
existir un acuerdo entre varias personas de realizar en conjunto una conducta
imprudente extratípica, sin que el acuerdo incluya la realización del resultado
típico.
Así
por ejemplo, una persona puede tener la intención de realizar un adelantamiento
riesgoso e imprudente en una carretera, y puede prever que el resultado se
puede producir, pero confía en poder maniobrar de tal manera que el resultado
no se dé. En este caso, es claro que se tiene la intención de realizar un
adelantamiento riesgoso e imprudente, pero no se puede sostener que existe
intención de causar el resultado típico, causando el accidente, pues el confía
en poder evitarlo, también es claro que es el conductor, quién domina el hecho
imprudente, sin que exista voluntad obtener el resultado punible. Igualmente,
también se puede presentar un acuerdo común entre varias personas para realizar
una conducta imprudente extratípica, por ejemplo, acordar iniciar una
construcción, en la que no se cuentan con todas las normas de seguridad para
los trabajadores, sin embargo, se acuerda estar pendiente de para que los
empleados no corran riesgos innecesarios, y estén bien vigilados por un
superior. En el presente caso, todas las personas conocen los riesgos que
podrían correr los trabajadores, pero aun así, todos acuerdan trabajar en esas
condiciones, lo que evidencia un acuerdo colectivo para realizar una conducta
colectiva imprudente, lo que permitiría la aplicación de la coautoría y la
complicidad imprudente. Si en el caso planteado, llegare a ocurrir algún
accidente previsible, no se podría imputar por dolo, porque no se tenía la voluntad
de que ocurriera el resultado delictuoso, sino que se establecieron medidas
alternativas, confiando con ello, que los resultados no se produjesen.
En
fin, la lógica indica que se pueden presentar todos los casos de autoría y
participación en los delitos culposos como a continuación se van a exponer:
a. Coautoría
culposa.
Dos
obreros en una construcción se proponen tirar unos escombros de una ventana de
un quinto piso, para no tener que bajarlos en hombros por las escaleras.
Observan que por la zona donde pretenden tirar los escombros no pasa ninguna
persona, y ambos colocan los escombros en una bolsa y los arrojan por la
ventana. Cuando van cayendo en el aire todos los escombros, otro obrero saca la
cabeza por una ventana de los pisos inferiores, para observar qué era lo que
estaba produciendo tanto ruido, y es alcanzado por una piedra en la cabeza, que
le causa la muerte instantánea.
En
el presente caso, existe acuerdo común, división de trabajo, y ambos realizan
el mismo aporte imprudente que produjo el homicidio culposo. En este caso,
nunca se quiso el resultado, pero si era previsible, y ellos efectivamente lo
previeron como posible, pues antes de arrojar los escombros, se cercioraron que
nadie estuviera por el lugar, pero sus medidas no fueron suficientes, y la
regla de cuidado aplicable en ese caso, era no tirar los escombros por la
ventana.
En
la coautoría culposa no existe co-dominio del hecho en búsqueda de un resultado
contenido en un tipo penal, pero si existe un co-dominio del hecho imprudente
extratípico, con el que luego se produce un resultado previsible.
La
coautoría también se presenta en una operación, donde un anestesiólogo le pide
autorización al cirujano para ausentarse de la sala de cirugía, y este último,
autoriza al primero a ausentarse, configurándose aquí una conducta imprudente
-pues queda claro, que ni el cirujano ni el anestesiólogo, se pusieron de
acuerdo para causar la muerte intencional del enfermo-. Pero luego, el paciente
sufre una complicación y muere en la sala de cirugía, y se comprueba que si el
anestesiólogo hubiese estado presente, se hubiese evitado el deceso del
paciente. En el presente caso, el acuerdo común entre el cirujano y el
anestesiólogo, permite configurar la coautoría, donde cada uno, hizo un aporte
relevante a la ocurrencia de la muerte conforme en la división de trabajo, al
ausentarse en el caso del anestesiólogo y al permitir que éste se ausentara del
quirófano.
b. Autoría
mediata imprudente.
La
autoría mediata imprudente
se puede presentar en el caso, donde un ingeniero calcula mal la estructura de
un edificio, y este se viene a pique. El ingeniero no quiere que se produzca el
resultado, pero infringe el deber objetivo de cuidado, al violar la lex artis.
Los obreros y los demás trabajadores de la constructora, procedieron a
construir el edificio basándose en los cálculos del ingeniero.
De
esta forma, el ingeniero dominó la voluntad de los obreros, a través de una
conducta imprudente, que fue, haber calculado mal la edificación. Por este
hecho imprudente solo responderá el ingeniero, pues los obreros actuaron bajo
un error de tipo invencible.
En
igual sentido, se presenta una autoría mediata en el caso de un médico que
ordena a un subalterno ejecutar un procedimiento contraindicado. El médico en
ningún momento quiere el resultado, y su orden contiene un procedimiento que
infringe el deber objetivo de cuidado, por ser contraria a la lex artis. Por el
contrario, el subalterno que la ejecuta no es consciente de que la orden que va
a ejecutar, es contraindicada, pues no tiene los conocimientos para
comprenderlo y actúa bajo el principio de confianza. De esta forma el médico
sería autor mediato de un delito imprudente, que ejecuta un instrumento que
actúa bajo un error de tipo, que puede ser invencible o vencible de acuerdo al
caso.
c. Inducción
en un delito imprudente.
La
inducción imprudente se presenta cuando alguien induce a otro a realizar una
conducta culposa, sin que la intención del instigador abarque el resultado, que
en todo caso, se observa como previsible.
El
obrero que instiga a sus compañeros a tirar los escombros por la ventana. El
copiloto que instiga al conductor de un camión, a seguir un viaje, a pesar de
que ambos saben que el vehículo está presentando problemas de frenos.
d. Complicidad
en un delito imprudente.
De
acuerdo con lo expuesto en apartes anteriores de este trabajo, se considera que
en las labores en que existan relaciones de subordinación, donde el empleado
tiene el dominio sobre el hecho imprudente extratípico, al superior que omite
sus funciones de control y vigilancia,
se le debe hacer responsable como cómplice del delito imprudente, y no como
autor accesorio del mismo. Ello debido a que el subordinado tendrá siempre el
control sobre el sí y el cómo, de la realización del hecho imprudente
extratípico, y la falta de control y vigilancia del superior, en los delitos
culposos, debe entenderse, como un aporte al hecho de un tercero, a través de
una omisión, que igualmente infringe el deber objetivo de cuidado.
Igual
consecuencia debe tener el superior, que tenga la posición de garante, sobre la
evitación del resultado típico, es decir, cuando tiene función de doble
aseguramiento, porque quién sigue teniendo el control sobre el sí y el cómo del
hecho imprudente extratípico es el subordinado, y su falta de control y
vigilancia, termina siendo un aporte al hecho imprudente de un tercero, más no
la causa directa del suceso.
En
los dos casos planteados, para que se dé la complicidad en el delito
imprudente, se requiere que entre el superior y el inferior, exista acuerdo de
adelantar un hecho extratípico, que sin el control y vigilancia del superior,
implique per se, una violación al deber objetivo de cuidado.
De
no existir este acuerdo, no se configura la complicidad, sino la autoría
accesoria tanto del subordinado, como el del superior jerárquico, el primero
por infringir el deber objetivo de cuidado, y el segundo, por omitir los
deberes de control y vigilancia que debía ejercer en ese hecho. Pero al igual
que como se planteó arriba para el autor de un delito por comisión por omisión
doloso, al autor por comisión por omisión culposo, también se le debe otorgar
una rebaja de pena, porque a diferencia del subordinado que domina el hecho
imprudente extratípico, y que es a la postre el que produce el resultado
contenido en el tipo penal, la actuación del superior ingresa en un ejercicio
mental de causalidad hipotética, donde se debe analizar qué hubiese pasado si
el superior hubiese actuado en el hecho. De tal forma, y se presenta con mayor
intensidad en las conductas culposas, que la omisión de control y vigilancia
del superior, es un acto que coopera con el hecho imprudente de un tercero,
pero no es la causa directa del resultado, porque, si no se presentara el acto
imprudente comisivo del subordinado, el resultado nunca se hubiese presentado,
y la actuación del superior tampoco se hubiese requerido. Por esta razón
lógica, la pena de quién realiza por comisión la conducta imprudente, no puede
ser igual a la de quién omite el control y vigilancia sobre ésta.
Volviendo
a los casos donde existe acuerdo previo sobre la realización de un hecho
extratípico imprudente, para que el superior o el garante respondan como
cómplices, se hace necesario romper con el supuesto de, que la posición de
garante convierte a quien omiten deberes de control y vigilancia, en autores accesorios
del hecho imprudente. Y ello, se puede hacer, utilizando la figura de la
delegación, donde quién delega una función o la ejecución de una tarea, pierde
el dominio sobre el hecho imprudente extratípico, y por esta razón, se
convierte en cómplice de un delito imprudente, pues la omisión en el deber de
vigilancia y control, no produce por sí el hecho, sino que debe verse como una
colaboración a la conducta imprudente de otra persona.
De
esta manera, sería cómplice imprudente, el que, en el caso de los obreros que
tiran escombros por una ventana, los ayuda a recoger los escombros para
meterlos en una bolsa, que luego es levantada por sus dos compañeros para
tirarla por la ventana. En este caso, los que tienen la dominabilidad sobre el
hecho imprudente extratipico, son los dos obreros que cargan la bolsa y vacían
su contenido del quinto piso, y por eso son coautores de un hecho imprudente, y
el tercer obrero, que solo colabora con meter algunos escombros en la bolsa,
pero sabe qué es lo que van a hacer los otros, respondería como cómplice,
porque solo presta una colaboración en el hecho imprudente de un tercero. Nótese
que todos los participantes se ponen de acuerdo para la realización de un hecho
imprudente y actúan en su ejecución, pero ninguno quiere el resultado típico
producido.
- CONCLUSIONES.
Como se vio
la delincuencia empresarial es un fenómeno social que existe y que requiere de mucha
más atención del derecho penal, para evitar la impunidad en las conductas
punibles realizadas en y a través de las empresas.
La
delincuencia empresarial, obliga a abrir un amplio campo de posibilidades en
instituciones jurídicas de la autoría y la participación, para dar respuesta a
las diferentes formas de participación conjunta de personas en este tipo de
criminalidad.
Igualmente
se hace necesario revisar más afondo las teorías y fundamentos de la posición
de garantía, así como de sus efectos punitivos, para encontrar respuestas a
casos controvertidos, y adaptarlos a posturas más apropiadas de acuerdo con el
programa penal de la Constitución política.
Por otra
parte, figuras como la imputación objetiva y algunos de sus criterios como la
delegación y el principio de confianza, están llamados a ser utilizados
recurrentemente por la ciencia penal en los casos de delincuencia empresarial,
y obligan, a que la doctrina y la jurisprudencia las apliquen adecuadamente
para evitar soluciones injustas.
En fin, no
hay posibilidad de cerrar la discusión con un estudio, simplemente se pueden
exponer propuestas de soluciones, algunas acordes con las posiciones planteadas
por la jurisprudencia y la doctrina, y
otras en cambio, muy apartadas de ellas, siempre con el convencimiento de
mejorar y aportar a lo ya existente.
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