lunes, 11 de julio de 2016

LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN EL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO. EL CASO DE INTERBOLSA.

1Por: Jorge Arturo Abello Gual. 
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A pesar de haberse sentado una posición en este trabajo, sobre las diferencias entre el abuso de confianza y el hurto agravado por la confianza, y de la aplicación del delito de abuso de confianza, en los casos de apropiación fraudulenta de dineros al interior de una sociedad mercantil, con la emisión de la Ley 1474 de 2011, denominada como el estatuto anticorrupción, se ha abierto un nuevo debate jurídico-penal en Colombia, en relación con la tipificación de estas conductas, porque con la mencionada Ley se creó el tipo penal de la administración desleal que se encuentra consagrado de la siguiente forma:

Art. 250B del Código Penal: “El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

La controversia jurídica que genera este nuevo tipo penal, es precisamente, ahora qué se debe hacer con el delito de abuso de confianza, porque con la tesis de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que había dicho que los administradores de las empresas ostentan un mandato o encargo fiduciario sobre los bienes de una empresa para administrarlos según los estatutos y la Ley, y que por ello, al momento de apropiarse de algún recurso o bien puestos bajo su administración, incurrirían en el delito de abuso de confianza[1].

De esta forma, con el nuevo tipo de administración desleal, se podría afirmar en un principio, que en los casos de apropiación por parte de un administrador de hecho o de derecho, de un directivo, empleado o asesor, de los bienes de la empresa, por el principio de especialidad[2],  debe aplicarse el tipo penal de administración desleal, y no el de abuso de confianza, debido a que el primero es el tipo más especial que describe de manera más completa los hechos ocurridos en el caso. A pesar de ser una solución lógica, deben plantearse algunas observaciones:

Primero, el verbo rector del abuso de confianza es más amplio, pues no tiene tantas limitaciones[3] como el tipo de administración desleal, pues apropiarse, abarca muchas conductas que se pueden realizar por parte del sujeto activo, que implique, alguna actuación como señor y dueño de la cosa dada en administración, y no solo, las conductas contempladas en el tipo penal de la administración desleal, que son el disponer de forma fraudulenta o contraer obligaciones a cargo de la empresa, conductas, que deben estar ligadas con el resultado de causar un perjuicio económico valorable a los socios. Por ejemplo, no se encuentra abarcada la conducta del uso indebido de los bienes, que sí se encuentra contemplada en el abuso de confianza. Tampoco, se encuentra la sustracción de bienes o dineros de la empresa, que no se encuentren bajo su cargo, conducta que según el caso, se seguirá tipificando en el delito de hurto agravado por la confianza.

Segundo, el tipo penal de administración desleal se refiere solo a administradores, directivos o empleados de “sociedades”, por esta razón, se excluyen otro tipo de personas jurídicas, como las fundaciones, las cooperativas, las asociaciones, y otras formas especiales de administración de bienes como los contratos fiduciarios, los mandatos de administración, las propiedades horizontales y en fin, a todas las figuras jurídicas o entes colectivos diferentes a las sociedades mercantiles. De esta forma, si un rector de una universidad o un administrador de una copropiedad horizontal, se apropia de los bienes que tiene a su cargo, deberá aplicársele el delito de abuso de confianza.

Tercero, en España, también se ha una discusión académica entre la jurisprudencia y la doctrina, consistente en definir qué conductas se encuentran demarcadas en el artículo 292 que consagra la apropiación indebida[4] (que es el delito equivalente en Colombia al abuso de confianza), y cuáles en cambio, se encuentran enmarcadas en el artículo 295 de administración desleal[5]. La posición de parte de la doctrina, en este tema en España, es que, si se demuestra la apropiación en la conducta desplegada por el autor, es decir, que se demuestre que el autor incorporó el bien administrado a su patrimonio o al de un tercero, la conducta será la de apropiación indebida[6] (art. 292 del C.P español). Pero si se demuestra que no hubo o no se pudo demostrar el acto de apropiación, sino que se dispuso de un dinero de una forma, que causó unos perjuicios cuantificables económicamente a los socios, la conducta es de administración desleal[7] (art. 295 del C. P. español).  En España, además, se debe tener en cuenta que la apropiación indebida, tiene mayor pena que el delito de administración desleal, y por ello, se aplica el principio de alternatividad, donde en caso de existir un concurso entre dos delitos, se aplicará la conducta que tenga una pena más grave[8]. En Colombia en cambio, el delito más grave es la administración desleal que tiene una pena de 4 a 8 años, mientras que el abuso de confianza tiene una pena de 16 a 72 meses, es decir de menos de 2 años, hasta 6 años.

El debate sobre el delito de apropiación indebida y administración desleal, en España, también se encuentra centrado al significado de los verbos rectores de los dos delitos. Siguiendo el debate español, apropiarse es el acto desplegado por el autor, que busca incorporar a su patrimonio o al de un tercero, los bienes que se encuentran bajo su disposición, con la consiguiente ventaja patrimonial[9]. En cambio, disponer se entiende como valerse de una cosa, tenerla o utilizarla, y se entiende que estos actos son previos a la apropiación[10].  Por lo anterior, en España, conductas, como el uso indebido, o cualquier otra operación comercial en la que no se logre demostrar la apropiación, pero sí el perjuicio económico a los socios, quedan abarcadas por la administración desleal, entendiendo que los actos de disposición son actos previos al de apropiación[11]. Además de lo anterior, la administración desleal contempla la conducta del administrador, que contraiga obligaciones a cargo de la sociedad en perjuicio de ésta, y en favor de otra entidad en la cual, éste, tenga algún interés[12].

Traer el debate español a Colombia, sería complicar un debate jurídico que puede estar solucionando el nuevo tipo de administración desleal, porque la discusión española surgió del caso del Argentia Trust, en el cual se enjuició “la transferencia de 600 millones de pesetas de propiedad del Banco Español de Crédito a la sociedad Argentia Trust, domiciliada en Islas Caimán (…) dicha transferencia se realizó como pago de unos trabajos de carácter jurídico, financiero y de marketing, con objeto de estudiar la aceptaciónpor los mercados internacionales de una colocación privada de acciones de la Corporación Industrial y Financiera de Banesto.”[13] De dicha transacción, no se logró establecer cuál fue el beneficio recibido por el Banco Español de Crédito, pero tampoco se demostró el beneficio que obtuvo la persona que realizó dicha operación, es decir, que no se logró probar, que el dinero girado o parte de él, fuera incorporado al patrimonio de quién realizó la operación o de un tercero. Ante la duda sobre el acto de apropiación, el debate español se centró en establecer si el delito de apropiación indebida, se podía aplicar en este tipo de hechos, en los cuales, es claro el perjuicio hacia el Banco Español de Crédito, pero no se demuestra, que el autor incorporó a su patrimonio el dinero que administraba. Precisamente, fue por ello, que en España se creó el delito de administración desleal, para penalizar, aquellas operaciones comerciales en las que es evidente un perjuicio para el patrimonio de la empresa, pero no se logra demostrar el acto de apropiación.

En Colombia, los componentes del debate son diferentes, pues, el delito de administración desleal tiene una pena mayor a la del abuso de confianza, y además, lo abarca o lo comprende, en la descripción de la conducta[14]. Igualmente, el delito de administración desleal es, de acuerdo con los principios que rigen el concurso de conductas punibles, más especial[15] que el abuso de confianza, en los casos en que un administrador, socio, empleado o directivo se apropie abusando de sus funciones de bienes sociales, causando perjuicio a cuantificable económicamente a los socios de una sociedad mercantil.

Por otro lado, la discusión española entre los verbos rectores de apropiación y el de disposición, aún no se ha presentado en Colombia al interior de la jurisprudencia, actualmente sólo existe algunos tímidos pronunciamientos de algunos autores sobre el significado del verbo rector de la administración desleal, que es disponer. Por ejemplo, para el profesor Suárez disponer significa, “realizar actos de señor y dueño sobre bienes, derechos de crédito, valores y capital que pertenecen a la sociedad; ejercitar en aquéllos facultades de dominio, apropiándose de los mismos o enajenándolos o gravándolas o permitiendo que otros se adueñen de ellos.”[16] Obsérvese que el profesor Suárez, entiende disponer, como un acto de señor y dueño, que debe ser fraudulento, es decir, debe ir “acompañado de engaño, falacia o mentira”[17] y además debe realizarse con el abuso de sus funciones “mediante la infracción de los deberes de lealtad y fidelidad.”[18] En efecto, la facultad dispositiva, es decir, la acción de disponer de un bien, no significa necesariamente un acto previo a la apropiación como lo exponen en España, sino una acción de señor y dueño, incluso, así lo define real academia de la lengua española, cuando menciona que disponer significa, “ejercitar en algo facultades de dominio, enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y disfrute.”[19] En este sentido disponer es una conducta muy similar a la conducta contenida en el abuso de confianza:

“La conducta consiste en apropiarse de la cosa de la cual el sujeto agente tiene la posición a nombre de otro (mera tenencia), o sea en incorporar al dominio del sujeto activo la cosa que es del pasivo; es transformarse de poseedor a nombre de otro a poseedor en nombre propio. A través de la acción se convierte arbitrariamente en dominio lo que es una mera tenencia, para transformar una relación posesoria legítima (mera tenencia), en ilegítima (dominio o posesión).”[20]

Sin embargo, el delito de administración desleal se diferencia del abuso de confianza, por los demás elementos típicos que describen la conducta, como son, que el autor debe disponer de los bienes con abuso de sus funciones, a través de un medio fraudulento, con el fin de obtener un beneficio propio o de un tercero, y por último, con la intención de causar un perjuicio económicamente evaluable a los socios. Es decir, no cualquier acto de disposición que realice el autor, se puede enmarcar en este tipo penal. Por esta razón, si no se cumple alguno de los requisitos exigidos, existe la posibilidad de que se trate de un acto de apropiación del tipo penal de abuso de confianza, que en estos casos operaría de una forma subsidiaria.

Pero este proceso de diferenciación de los dos delitos, no es tan sencillo, pues al parecer, el abuso de confianza es el género, y la administración desleal, es una especie. En España en cambio, se dice lo contrario, se dice que la administración desleal es el género y la apropiación indebida es la especie, al considerar, que cuando en un caso se demuestre la apropiación, el Tribunal Supremo español, en el caso de Argentia Trust afirmó, que por tratarse de distracción de dinero, el tipo de apropiación indebida era la norma más especial, frente al delito de administración desleal[21].

El profesor Fernández, critica la posición del Tribunal, por considerar que este no sería un criterio de especialidad, pues dentro de los bienes que se pueden disponer en el delito de administración fraudulenta se encuentran los bienes de la sociedad, dentro de los cuales se encuentra también comprendido el dinero[22]. El mismo autor considera, que dada la descripción de los tipos penales de apropiación indebida y de administración desleal, en este último delito se encuentran abarcadas conductas de uso indebido de bienes, conductas en las que no se pueda demostrar la apropiación y las de contraer obligaciones en perjuicio de la empresa, y se explica: “Desde un punto de vista –podríamos decir- temporal la disposición debe entenderse como un momento previo a la apropiación (o distracción) con lo que no cabe apropiación (o distracción) sin previa disposición. La disposición, a diferencia de la apropiación, no implica, o mejor dicho, excluye la incorporación de la cosa al patrimonio del disponente.”[23]  

Como mencioné anteriormente, esta discusión a Colombia no parece ser una buena idea, porque el delito de administración desleal está destinado a solucionar el debate existente entre el abuso de confianza y el hurto agravado por la confianza, en los casos que se presente apropiación de dineros en las empresas, pues a diferencia del abuso de confianza que depende de la existencia de un título no traslaticio de dominio, en la administración desleal, solo se requiere que el autor, abuse de sus funciones, por ello, no importa, que quien se apropie de los recursos sea un empleado que no tenga el título no traslaticio de dominio, para que se le aplique la administración desleal. Por el contrario, si el bien, se lo apropia un empleado que dentro de sus funciones no tiene ningún tipo de vínculo con el bien, la conducta aplicable debe ser la del hurto calificado por la confianza.

Igualmente, el verbo disponer[24] fraudulentamente debe ser entendido en un sentido similar al de apropiar[25], pues de acuerdo con la real academia de la lengua, ambos implican la facultad de señor y dueño.  Igualmente, tanto en el abuso de confianza cuando se trata de un encargo fiduciario, como en la administración desleal, el autor, tiene facultad de transferir la propiedad de bienes inmuebles, pero bajo los límites y parámetros del mandato, por lo tanto, aquí tampoco se presenta diferencia alguna, así que de presentarse una apropiación de dineros de una sociedad mercantil por parte de un representante de hecho o de derecho, un directivo, socio o empleado, el tipo penal más especial es la administración desleal. El abuso de confianza se aplicaría en los casos de apropiación de dineros en personas jurídicas diferentes a las sociedades mercantiles,  para el uso indebido de los bienes cuando sobre ellos exista un título no traslaticio de dominio, y de forma subsidiaria, cuando no se logren demostrar los requisitos del tipo penal de administración desleal, y para contratos de administración fiduciaria donde no se presente subordinación. 

A pesar de todo, sí existen diferencias entre los delitos de abuso de confianza y el delito de administración desleal, sobre todo en el alcance de los mismos. El abuso de confianza fue diseñado para punir actos de apropiación, es decir, como se mencionó anteriormente, actos que impliquen la incorporación del bien mueble en el patrimonio del autor o de un tercero. El delito de administración desleal se creó en un sentido más amplio, en el que no solo se castigan actos de apropiación, sino actos mercantiles que significan un alto riesgo, que de acuerdo con la lex artis de la ciencia de la administración, ningún administrador prudente debió realizar, porque es claro que por el alto riesgo de la operación, la sociedad iba a sufrir una grave pérdida. Por ello, en el delito de administración desleal, se castiga la disposición con abuso de sus funciones, es decir, de una conducta infiel a los intereses de la empresa, donde con una actuación se pone en grave riesgo la empresa, de sufrir una pérdida valorable económicamente.

La administración desleal, no solo se trata de un acto de extralimitación de funciones contenidas en un mandato, como puede ocurrir cuando se dispone de recursos por encima de los que se encuentra autorizado, o de no solicitar la autorización para disponer de ellos. En la administración desleal, quedan comprendidos también, todos los actos autorizados, pero que el actor no debió ejecutar por generar riesgos demasiado altos para la empresa, por ejemplo, invertir 500 millones, en acciones sumamente costosas, de una empresa que se encuentra en grave peligro de quiebra y cuyas posibilidades de recuperación, de acuerdo con las ciencias de la administración, son prácticamente nulas. Si la empresa, sufre una pérdida grande por esta operación, el gerente responderá por administración desleal, muy a pesar de estar autorizado para realizar la operación, y muy a pesar de no haber logrado ningún beneficio para sí.

Se trata en todo caso, de un tipo penal, que debe recurrir a la imputación objetiva, para determinar si el autor realizó una operación mercantil, que significaba de conformidad con la lex artis, un riesgo jurídicamente desaprobado, que se realizó en el resultado típico de causar un perjuicio cuantificable económicamente para los socios.
Por lo anterior, es que se considera que el delito de abuso de confianza puede ser subsidiario, cuando no se pueda probar todos los elementos típicos de la administración desleal.

Desde el punto de vista subjetivo, en España, se diferencia la administración desleal de la apropiación indebida de la siguiente forma: “La incorporación de la cosa mueble ajena recibida en virtud de un cierto título jurídico al patrimonio del autor sería la característica principal de la apropiación indebida en sentido estricto. En cambio, en la modalidad de gestión fraudulenta del patrimonio ajeno lo decisivo es (...) el dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.”[26] Es decir, que en caso de que un representante legal realice operaciones comerciales riesgosas, el sujeto activo debe estar consciente de que su conducta genera un alto riesgo de conformidad con la lex artis, y que por ello, somete a la sociedad a sufrir una pérdida económica bastante grave, y no necesariamente, debe tener únicamente la intención de favorecerse o de favorecer a un tercero.


22.  ESTUDIO DE CASOS DE FRAUDES A EMPRESAS.

Con este nuevo panorama legislativo, debe estarse muy atento, porque al presentarse un acto fraudulento en una empresa, donde se pierdan los recursos, sería necesario tener bien presente qué tipos penales se pueden aplicar, porque de acuerdo a las circunstancias del caso se puede presentar un hurto, una estafa, una administración desleal o incluso un abuso de confianza, por ello, en este aparte se va a hacer un pequeño análisis para facilitar la tipificación de las conductas.

Vamos a comenzar con la diferencia entre la administración desleal y la estafa. En la administración desleal que requiere de una disposición fraudulenta, en la estafa, en cambio, se requiere de un engaño o un medio fraudulento para acceder a la posesión del bien, es decir que mientras que en la administración desleal, el bien ya se encuentra en poder del sujeto activo del delito, con una entrega voluntaria en donde se le asignan unas funciones, en la estafa, el bien es entregado por parte de la víctima pero con su voluntad viciada por un error. Por tanto, para que se presente una estafa, el engaño o error debe preceder a la posesión de la cosa por parte del sujeto activo de la conducta. Mientras que en la administración desleal, el medio engañoso se presenta en el acto de disposición, que se produce después de tener la cosa en su poder.

En el delito de hurto, el bien llega a manos del sujeto activo de la conducta, a través del acto de apoderamiento, o el acto de extracción, que el autor realiza sobre el bien, donde lo sustrae del ámbito de protección del sujeto pasivo. Igualmente, también el sujeto activo puede tener el bien, pero no tiene ningún título no traslaticio de dominio sobre éste, ni le ha sido entregado en razón o con ocasión de sus funciones, como ocurre en el caso del comprador que tiene el bien mientras los observa para comprarlo, o del empleado, que se apodera del computador de la oficina de otro compañero. En la administración desleal se integrarían todos los casos de empleados que abusando de sus funciones dispusieran fraudulentamente de los bienes que se encuentran a su cargo, como por ejemplo, el caso del cajero de un banco, que se apropia de dinero de una caja que se encuentra bajo su administración, o el gerente de una seccional de una empresa que dispone de recursos, pero luego no los legaliza o no los integra.

2.1.        CASOS DE AUTOPRÉSTAMOS FRAUDULENTOS.

Así por ejemplo, si un gerente de una empresa, tiene amplias facultades para administrar los bienes hasta el monto de 30 salarios mínimos, y comienza a realizar varios actos dispositivos a su favor con dineros de la empresa, como pagar sus impuestos, pagar arriendos, y comprar bienes por valores inferiores a 30 salarios mínimos legales vigentes, cargando los gastos como préstamos a su favor, sumas que se pagarían con una cuota mínima y sin intereses.

Para que este supuesto encajara en el delito de estafa (Art. 246 C.P.), se requeriría establecer que se trata de un delito continuado, donde el o los contratos de mutuos  constituyen el medio del engaño, de una conducta que se fracciona en varias fases o hechos, tendientes a la obtención ilícita de una suma grande de dinero, y que se pueda establecer, que nunca se tuvo la intención real de devolverla. La estafa también se configuraría en los casos donde el autor paga una parte mínima del dinero sustraído a la empresa, para darle credibilidad al engaño.

Si en el caso, no se presentan los elementos propios de la estafa, tendríamos que acudir al delito de abuso de confianza (Art. 249 C.P.), comprendido hoy en día dentro del tipo penal de la administración desleal (Art. 250B C.P.), entendiendo que el administrador ejerce un encargo fiduciario sobre los dineros de la empresa. El hecho de desviar los recursos a fines diferentes del objeto social de la empresa, como pagar sus cuentas y comprar bienes a su nombre, implica una apropiación de esos recursos, pues no solo, está incorporando los bienes a su patrimonio, sino que les está dando un uso diferente del establecido en su encargo fiduciario. El problema de este caso, es cómo interpretar el contrato de mutuo, porque si bien, los recursos fueron desviados, sí existe contablemente un soporte, en el cual se establece que los dineros siguen siendo de la empresa, ya no en efectivo, sino como un préstamo a su favor, y existe una obligación del deudor de restituirlo. En este evento, habría algunas variantes que se deben analizar:

La primera, surge cuando  en la empresa desde el punto de vista estatutario, existe la prohibición de otorgar préstamos al representante legal o a sus empleados. En este caso, la constitución del préstamo es ilegal y haberla adelantado a pesar de ello, constituye una apropiación y se configuraría un abuso de confianza, comprendida en la administración desleal, es decir, se configura un acto de apropiación, que por asimilarse a la disposición fraudulenta de los bienes, con abuso de sus funciones y con la finalidad de causar un perjuicio cuantificable económicamente a la empresa, por el principio de especialidad, tendríamos que aplicar el delito de administración desleal. Ahora bien, si existe razonablemente la intención de devolver los dineros, y si la cuantía no genera un riesgo de causar un perjuicio grave a la empresa el patrimonio de la empresa, parecería más apropiado aplicar el abuso de confianza en forma subsidiaria, por el mero hecho de realizar una transacción claramente prohibida en los estatutos. La idea en todo caso, es que se pueda valorar el hecho, de tal forma, que si los dineros desviados son representativos, se aplique el delito de administración desleal, pero se mire la posibilidad de aplicar subsidiariamente el delito de abuso de confianza para cuantías menores.

La segunda, en los estatutos se permite los préstamos de la empresa al representante legal, pero con la autorización de la junta directiva o de la asamblea de accionistas. Si no existió la autorización, el préstamo también es ilegal y por ello también, se configura en una conducta de apropiación, y como consecuencia en un abuso de confianza, que también se encuentra comprendido dentro de la administración desleal. Si por el contrario, existió la autorización por parte de la junta directiva de la empresa para realizar los préstamos, si el representante legal no paga, no habría apropiación sino un incumplimiento de una obligación civil. Ahora bien, si la cuantía es razonable y si además era notoria la incapacidad del representante legal para responder con la suma prestada, la autorización de la junta directiva en esas condiciones, se tipifica en el delito de administración desleal, por el alto riesgo que podía implicar esa operación para la empresa.

La tercera, que no existe prohibición alguna de otorgar préstamos a su representante legal, y por tanto, a falta de prohibición se entiende que se encuentra permitido. En este caso, se hace más fuerte el debate, por que el imputado puede alegar que la transacción, se trata de una obligación civil y no de una conducta penal. Pero desde la empresa también se puede argüir, que el hecho de haber desviado los recursos a fines diferentes de su mandato y del objeto social de la empresa, constituye una conducta ilegal y fraudulenta, que constituye un acto de apropiación tipificado en el abuso de confianza, y que causa un perjuicio a la empresa. En este caso, dependiendo del monto del préstamo, y de la capacidad de pago del deudor, se puede procesar a éste por el delito de administración desleal, si es claro, que ese auto préstamo implicaba una operación riesgosa que podía causarle un grave perjuicio a la empresa, de conformidad con el momento financiero y económico.

Existe una cuarta, que se presenta cuando el dinero se extrae, pero no se reporta en la contabilidad como un préstamo, sino como un egreso por servicios que nunca se prestaron, o por la compra de bienes consumibles que nunca se adquirieron realmente, o sencillamente no se legaliza el egreso con ninguna contrapartida. En estos casos, además de la falsedad que se configura con la presentación de las facturas falsas, se configura una apropiación que se encuentra abarcada dentro del delito de administración desleal.

También podría presentarse una quinta variable en la cual, el delito que se configura es el hurto agravado por la confianza. Para ello es necesario, que el representante legal disponga de recursos por montos por encima de sus competencias, que en el caso sería por encima de los 30 salarios mínimos, y además, que el sujeto activo no reportara el valor como un préstamo a su favor en la contabilidad, ni tampoco legalizara los recursos con los respectivos soportes de los egresos. En este caso, existiría un hurto agravado por la confianza, porque el representante legal ya no tiene competencia para disponer de sumas superiores a 30 salarios mínimos, y por ello, dichas cantidades se encuentran por fuera del mandato fiduciario otorgado. Por tal motivo, no tiene título no traslaticio sobre esas sumas de dinero, ni tampoco se encuentran dentro de sus funciones, configurándose así el delito de hurto agravado por la confianza, pues utiliza la confianza que le da su posición de representante legal, para acceder a los recursos y apoderarse de ellos.

En todos los casos planteados, el nuevo delito de administración desleal, requiere para su configuración probar, desde las reglas de la administración de empresas, que el préstamo que se auto - otorgó el gerente, es una transacción que le ocasiona un perjuicio económicamente cuantificable a los accionistas, y que de acuerdo a las  condiciones financieras y económicas de la empresa, no era recomendable otorgarle el préstamo al representante legal, en esos montos y bajo esas condiciones, y que efectivamente, el administrador en un acto de deslealtad dispuso de esos dineros, con el fin de obtener provecho propio. Y al demostrar todos éstos elementos, es irrelevante que el préstamo no esté prohibido por los estatutos, pues si se realiza, pero no es viable de conformidad con las normas de la administración de empresa, se configuraría igual el delito de administración desleal. Es irrelevante, incluso que exista autorización de la junta directiva y de los accionistas, porque dicha autorización se convertiría en ilegal, si el monto y las condiciones del préstamo van en contra de las reglas que rigen la administración de empresa y que además generan un perjuicio para los socios.

En estos términos queda explicada la relevancia del delito de administración desleal, porque el delito de abuso de confianza tiene un contexto diferente, y desde el punto de vista probatorio, debe tener un trato diferente, porque para su configuración, se debe demostrar que el dinero se encontraba en poder del administrador a través de un título no traslaticio de dominio, que él dispuso de los mismos vulnerando las competencias que le confería el mandato, y que a través de una falsedad o de un ocultamiento, nunca retornó los dineros a la empresa, y los incorporó a su patrimonio o al de un tercero. En todo caso, estos serán los parámetros que se deberán seguir utilizando en los actos de apropiación realizados en personas jurídicas diferentes a las sociedades mercantiles, y en los contratos de administración fiduciaria.

También se encuadran dentro del delito de administración desleal los préstamos autorizados, para comprar un bien, que luego se va a arrendar a la empresa. En muchas ocasiones, un socio, un directivo o un empleado solicita un préstamo para comprar un bien, que sabe que posteriormente se lo va a arrendar a la empresa. Desde el punto de vista administrativo, es muy difícil justificar que una empresa teniendo los recursos disponibles, no decida comprar directamente un bien que requiere para su funcionamiento, y prefiera entonces, prestarle el dinero a un directivo, para éste, luego de adquirirlo se lo arriende a la empresa que se lo ayudó a comprar. En estos casos, con los mimos cánones que le paga la empresa al Directivo, éste le paga el préstamo a aquella.

2.2.        INVERSIONES RIESGOSAS.

La función empresarial implica unos riesgos inherentes a la actividad, como se dice en este sector, quién no arriesga no gana. Pero existen operaciones que rebasan esos riesgos que puede asimilar la empresa, de acuerdo con el momento económico y financiero que atraviese. De esta forma, un préstamo de 100 millones de pesos para un empleado, en una empresa próspera y cuyo capital exceda de los 100 mil millones de pesos, no tendría tanto impacto económico, como el que le generaría a una empresa cuyo capital se encuentre en 100 millones de pesos.

Así por ejemplo, si el representante legal de una empresa  ordena la compra de unas acciones por un valor 30% superior, al precio por el que se encuentran cotizadas en el mercado, es una operación riesgosa, pero puede estar justificada por el potencial de crecimiento de la empresa, y por ello, en este caso, no se podría endilgar el delito de administración desleal. Pero si se compran las mismas acciones con sobrecosto del 30%, de una empresa prácticamente quebrada y sin posibilidades de recuperación, se podría configurar el delito de administración desleal, por considerarse ésta operación, como una disposición de recursos fraudulenta, que claramente ocasiona perjuicios a los socios. Para que esta conducta ingrese al tipo penal de administración desleal, se requiere de un análisis administrativo que compruebe que no existe ningún tipo de beneficio en la operación, y que cualquier administrador hubiese desistido de realizarla por ir en contra de la lex artis. El abuso de confianza no tendría muchos elementos de juicio frente a un caso como éste, porque habría que demostrar que no se cumplió con el mandato, y los riesgos de la operación, no se encuentran comprendidos dentro del análisis para definir si existe apropiación o no.

2.3.        LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN EL CASO DE INTERBOLSA.

En uno de los casos de Interbolsa, en el cual, los comisionistas de ésta empresa,  realizaron sin autorización de sus clientes, operaciones de Repo, para sostener el precio de las acciones de la empresa Fabricato, a las cuales Interbolsa, estaba ayudando a alterar fraudulentamente su valor en el mercado, pues destinó el dinero de varios de sus clientes, para comprar acciones de Fabricato y hacer que éstas, conforme a la demanda subieran de valor, sin que ese valor representara la productividad de las mismas acciones[27].

Ante el desplome del precio de las acciones de Fabricato, todas las empresas inversionistas que habían comprado estas acciones, perdieron muchísimo dinero, porque compraron a un valor muy superior, al que ahora se pueden vender dichas acciones.

Este caso es muy interesante para el delito de administración desleal, pues el dinero que administraban los comisionistas de Interbolsa, pertenecientes a las empresas inversionistas, lo tenían bajo un encargo de administración, estipulado en un contrato celebrado entre Interbolsa y la empresa inversionista. Las operaciones realizadas sin autorización por parte de los corredores de Interbolsa, generaron un perjuicio para los inversionistas, que era previsible desde las reglas de la administración de recursos en la bolsa de valores. Las operaciones eran claramente riesgosas, y se realizaron con un ánimo fraudulento, que efectivamente produjo muchos damnificados.

El problema de este caso, es precisamente qué delito se le debe aplicar a los corredores y a los Directivos de Interbolsa. En primer lugar debemos plantear, que las operaciones no autorizadas, y la maniobra fraudulenta en el mercado de valores, para inflar el precio de una acción sin justificación alguna, nos permitiría descartar una estafa, toda vez que los recursos los tenía Interbolsa en administración antes del hecho fraudulento, a través de un contrato comercial, por tanto, existe una entrega voluntaria del dinero, sin que medie ningún engaño. Sin embargo, se puede presentar una estafa, si, como efectivamente ocurrió en algunos casos, los comisionistas  engañan a sus clientes, para invertir su dinero en unas acciones de Fabricato, ocultándoles, que al realizar dicha operación, se iba a producir una pérdida inminente del valor de dichas acciones, y que por ello, se iba a perder mucho dinero. En otras palabras, la estafa se configuraría por el  acto de asesoría engañosa, que hubiera permitido la transferencia de los recursos con la autorización viciada del cliente, para obtener un provecho ilícito.

En segundo lugar, si bien es cierto, Interbolsa administraba grandes sumas de dinero de sus clientes a través de un contrato, que asemeja a una clase de mandato de administración fiduciaria, el delito de abuso de confianza tendría problemas para configurarse, pues si bien, las operaciones de comprar acciones de Fabricato eran riesgosas, el comisionista, no tenía la intención de incorporar a su patrimonio o al patrimonio de un tercero, los capitales de sus clientes. Es decir, si en una operación de bolsa, se crean pérdidas debido a los movimientos normales del mercado, no podría existir nunca un delito, pues todos los participantes en estas operaciones, saben y asumen los riesgos propios de la bolsa de valores. Sin embargo, se puede afirmar, que al realizar operaciones sin autorización, dispusieron como señores y dueños de un recurso, violando los límites expresos del mandato de administración, realizando con esta conducta, un acto de apropiación que configura el abuso de confianza. En resumen, podría configurarse un abuso de confianza, por haber vulnerado los límites para la administración de los recursos, en este caso, haber realizado las operaciones en la bolsa, sin la autorización del cliente, pero en todo, caso habría que demostrar la intención de, perjudicar el patrimonio del cliente, y la apropiación a favor del agente o de un tercero.

En tercer lugar, para que se configure la administración desleal, se requiere de unos sujetos activos calificados, esto es, los socios, los administradores de hecho o de derecho, los directivos, los empleados o asesores, de la misma empresa que sufre el perjuicio económico. Los comisionistas de Interbolsa, no tienen en estricto sentido éstas cualidades, pues ellos son, en principio trabajadores de Interbolsa, y no de la empresa perjudicada. Ahora bien, desde el punto de vista material, los comisionistas de Interbolsa, terminan siendo asesores de las empresas perjudicadas, a través del contrato suscrito entre éstas, e Interbolsa, es decir, Interbolsa es una empresa que a través de un contrato comercial, asesora a las sociedades que quieren invertir sus recursos en la bolsa de valores, y son los comisionistas los que actúan en nombre de interbolsa, para cumplir con esa función de asesoramiento.

De esta forma, a través de la figura del actuar por otro, la calidad de asesor que tiene la empresa Interbolsa, se le transfiere al comisionista, pues al serle asignado un portafolio de una empresa, tiene el deber de asesorar a esa empresa, en nombre de Interbolsa, y por ello, actúa como un representante de derecho o de hecho de ésta última, para efectos de la asesoría y ejecución de las operaciones en la bolsa de valores.

Como se ha explicado, solo a través de la figura del actuar por otro, los Directivos y empleados de Interbolsa, tendrían la calidad de asesores, y en virtud de ello, podrían incurrir en el tipo penal de administración desleal, que a diferencia del abuso de confianza y de la estafa, si castiga con pena, aquellas conductas que impliquen la disposición fraudulenta, que pueda representar un daño al patrimonio a los socios de la empresa, y entre ellas, operaciones altamente riesgosas en la bolsa de valores, que puedan previamente implicar, una grave pérdida de patrimonio, y que ningún administrador diligente hubiese realizado.

Por último, es necesario aclarar, que el tipo penal de la administración desleal solo es aplicable en los casos, en que el inversor sea una sociedad mercantil, pues, este delito, solo contempla como sujeto pasivo a los socios de tales entes colectivos. Por esta razón, cuando el inversor en la bolsa de valores, sea una persona natural o una persona jurídica distinta a una sociedad mercantil, el tipo penal aplicable, sería el del abuso de confianza.
  
2.4.        CONTRAER OBLIGACIONES QUE CAUSEN PERJUICIOS ECONÓMICOS A LOS SOCIOS.

En no pocas ocasiones, y ante una eventualidad, los administradores de las empresas tienen que suscribir contratos a favor de terceros que no ofrecen muy buenas condiciones para la empresa. Estas operaciones muchas veces son motivadas por una urgencia manifiesta, en la que la empresa se encuentra a portas de incumplir con alguna otra obligación, y se ve forzada a suscribir contratos desventajosos para ellas. La ocurrencia de estos acuerdos desventajosos deberá estar suficientemente justificada desde la lex artis de la administración, para no incurrir en el delito de administración desleal.
Son casos de administración desleal, la suscripción de créditos con terceros, con una tasa de interés representativamente superior a la que se puede acceder normalmente con un banco, con el cual se tiene abierta una línea de crédito, y los valores prestados se encuentran disponibles dentro del cupo autorizado.

También podrían incurrir en administración desleal, los casos en los que se contrata un proveedor que ofrece sus productos con un sobrecosto considerable y claramente injustificado, respecto de las condiciones de calidad y cantidad vigentes en el mercado.
En ambos casos, es más clara la administración desleal si con esos contratos desventajosos se pretende favorecer a algún socio o directo, en perjuicio de la sociedad.
Ahora bien, si el servicio o el bien que se contrata para proveer nunca es recibido o nunca se presta, el delito aplicable es una estafa.

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[1] ARTICULO 249. ABUSO DE CONFIANZA. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa hasta de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero, la pena se reducirá en la mitad.
[2] Principio que evita el concurso de tipos penales, en virtud del cual, la norma especial prevalece sobre la norma general, para no incurrir en una violación al principio del Ne bis in ídem. De esta manera, el tipo penal que regule de manera más completa la conducta realizada, será el tipo aplicable al caso.
[3] El tipo penal de administración desleal, se requiere que el autor disponga de forma fraudulenta de los bienes, para provecho suyo o de un tercero y con el fin de causar un daño valorable económicamente a los socios de la empresa. Todos estos elementos normativos, condicionan la aplicación del tipo penal, en cambio para el abuso de confianza se requiere demostrar una conducta apropiatoria de un bien mueble ajeno, cuya posesión se tenga,  a través de un título no traslaticio de dominio.
[4] Apropiación indebida Art. 252 C. P. Español. Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.
[5] Disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad Artículo 292 del Código penal español: “Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.”
[6] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte Especial. 18ª edición. Tirant lo Blanch. Valencia. 2010. Págs. 545-546; en igual sentido “El delito del artículo 252 debe quedar reservado exclusivamente para los supuestos en que se acredita una auténtica apropiación de bienes (trátese de dinero o de cualquier otro bien), sea en beneficio del autor (modalidad de la apropiación en sentido estricto), sea en beneficio de otra persona (modalidad de distracción). MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ. Derecho Penal Económico. Tirant lo Blanch. Valencia. 2002. Pág. 299.
[7] “… se refiere a la utilización o aprovechamiento por los administradores, en beneficio propio o de un tercero, de los bienes que integran el patrimonio de la sociedad sin que ésta obtenga compensación suficiente por ello y sin que tal disposición implique una actuación inherente al dominio con pretensión de excluir definitivamente al propietario el control sobre los mismos, es decir, sin que implique una apropiación de los mismos. Si la disposición de los bienes comporta tal actuación (apropiación-expropiación) habría que aplicar el delito de apropiación indebida.” ALVAREZ GARCÍA, F. Javier. Director; MAJÓN-CABEZA OMEDA, Araceli. VENTURA PUSCHEL, Arturo Coordinadores. Derecho Penal Español parte especial II. Tirant lo Blanch. Valencia. 2011. Pág.295.
[8] Ob. cit. Págs. 545-546.
[9] FERNANDEZ TERUELO, Javier Gustavo. La nueva interpretación jurisprudencial del delito de apropiación indebida. Análisis crítico. En  Estudios de derecho penal económico. Dikinson. Madrid. 2003. Pág. 127.
[10] Ob. Cit. Pág. 128.
[11] Ob. Cit. Pág. 122.
[12] Ob. Cit. Pág. 128-129
[13] Ob. Cit. Pág. 100.
[14] Según el principio de subsunción, “cuando la realización de un supuesto de hecho más grave incluye la de otro de menos entidad, se aplica el primero y no el último, pues se parte del presupuesto de que el legislador considera esos casos al redactar la descripción típica más severa; por ello el tipo consumiente prefiere al consumido.” VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal, parte general. Quinta Edición. Ediciones jurídicas Andrés Morales. Bogotá. 2013. Pág. 646.
[15] El principio de especialidad se presenta “cuando un supuesto de hecho reproduce los elementos típicos de otro más general y caracteriza de manera más precisa al hecho o al autor añadiendo elementos adicionales, es este el que se aplica y no aquel.” Ob. Cit. Pág. 646.
[16] SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. Delitos contra el patrimonio económico. Segunda edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2013. Pág. 398.
[17] Ob. Cit. Pág. 398.
[18] Ob. Cit. Pág. 397.
[19] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.  En la siguiente página web: http://lema.rae.es/drae/?val=disponer
Consultada el 10 de Noviembre de 2014.
[20] SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. Ob. Cit. Pág. 364-363.
[21] “(…)  o como ha propuesto parte de la doctrina de la especialidad del artículo 8.1, en cuyo caso, tratándose de distracción de dinero, el artículo 295, que se refiere genéricamente a bienes de la sociedad, el hecho que se enjuicia debe calificarse conforme al delito de apropiación indebida del artículo 252.” TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL. Sentencia del 26 de Febrero de 1998. Rad. 1196 de 1998.
[22] FERNANDEZ TERUELO, Javier Gustavo. Ob. Cit. Págs. 134-135.
[23] Ob. Cit. Pág. 122.
[24] “ejercitar en algo facultades de dominio, enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y disfrute.” REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.  En la siguiente página web: http://lema.rae.es/drae/?val=disponer Consultada el 10 de Noviembre de 2014.
[25] “Tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella, por lo común de propia autoridad.” REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.  En la siguiente página web: http://lema.rae.es/drae/?val=apropiarse Consultada el 11 de Noviembre de 2014.
[26] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director). MORALES PRATS, Fermín. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. 9ª edición. Aranzadi. Navarra. 2011. Págs. 998-999
[27] Sobre el tema: SEMANA. El chat con un corredor de interbolsa. Sección de economía. 21 de Enero de 2013. Encontrado en la siguiente página Web: http://www.elespectador.com/noticias/economia/el-chat-un-corredor-de-interbolsa-articulo-397974, consultada el 14 de Noviembre de 2014.

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