lunes, 4 de septiembre de 2017

¿QUIEN RESPONDE POR EL DELITO DE PECULADO EN LOS TRÁMITES FRAUDULENTOS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL?



Por: Jorge Arturo Abello Gual.

En el caso de la función de disposición de los bienes del Estado, que son los casos en los que un funcionario público tiene la función de ordenador del gasto, esto es, la posibilidad de transferir los recursos públicos a otras personas, previo el cumplimiento del procedimiento y unos requisitos legales, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,  en Sentencia del 23 de Septiembre de 2003 ha explicado, que en dichos casos, la imputación del delito de peculado se extiende a todos los funcionarios que participan en la elaboración de dicho acto complejo:

“La teoría compleja de la disponibilidad jurídica sobre el presupuesto aceptada pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, incluida la de esta Sala, implica que no solo el ordenador del gasto puede ser autor de peculado por apropiación, sino también el titular de la iniciativa en materia de gasto, y otros funcionarios como por ejemplo el auditor, el revisor fiscal, el pagador, siempre que hubieren tenido el deber de actuar en algún eslabón del acto complejo y que hubiesen sustituido por su voluntad dolosa los postulados de la Ley decreto, resolución , reglamento, manual de funciones, procedimientos institucionalizados no escritos, etc., que contemplen tal deber.
No se debe confundir la disponibilidad material o física sobre el presupuesto (…) posibilidad que puede recaer en un funcionario exclusivo y determinado, como el ordenador del gasto y el almacenista, entre otros, con la disponibilidad jurídica del mismo, pues éste concepto amplio no solo involucra a los anteriores sino que se extiende a todos aquellos que deben intervenir de manera imprescindible para que el compromiso de la erogación nazca a la vida jurídica.”
La sentencia antes transcrita, genera un problema, pues en principio enumera a una cantidad de funcionarios que podrían responder por un delito de peculado, inicialmente bajo la condición de que participen en el acto complejo que produce la disposición de un recurso público, sin embargo, en cada caso concreto, se debe hacer un análisis sobre el procedimiento que se debe seguir para realizar un acto de disposición de recursos públicos, y los funcionarios que deben intervenir para que dicho acto surta sus efectos jurídicos.

Ahora bien, incluso con esta sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema, se deben revalidar los criterios ya señalados de la legislación y la doctrina colombiana, para diferenciar entre autores y partícipes en el delito de peculado. Por tanto, no es cierto como lo plantea la sentencia antes citada, que todo aquel que participe en el acto administrativo complejo que dispone de un recurso público debe responder como coautor, pues esa afirmación no se compadece con los criterios de autoría y participación contenidos en el Código Penal para diferenciar entre autores y participes.

Tomemos un ejemplo para aplicar los criterios contenidos en los artículos 29 y 30 del Código Penal, y así desvirtuar la afirmación de la Corte Suprema. En una entidad pública requieren contratar a una persona a través de un contrato de prestación de servicios, para lo cual, debe haber una solicitud de la necesidad para contratar; posteriormente se debe hacer una solicitud a tesorería para verificar la disponibilidad presupuestal para que se confirme que la entidad sí tiene el presupuesto para contratar; luego debe hacerse la apropiación presupuestal por parte de tesorería, para que los recursos queden comprometidos al cumplimiento de esa obligación; luego, debe verificarse por parte de recursos humanos que el aspirante cumpla con los requisitos para el cargo; una vez hecho esto, el departamento de jurídica debe elaborar el contrato, para que por último, lo firme el Director de la entidad y el aspirante. En el mismo contrato, se asigna a un interventor para que vigile y controle el cumplimiento del trabajo del contratista, de esta forma, una vez el contratista presente un informe de gestión, debe ser aprobado por el interventor, y luego de ello, deberá pasar una cuenta de cobro junto con otros soportes, como el pago de seguridad social, a tesorería. En la tesorería, se estudia si la cuenta de cobro reúne con todos los requisitos para ser pagada, y de ser así, la incluye dentro del plan de pagos, que se le pasa mes a mes al director de la entidad para su aprobación. El director que tiene la función de ordenador del gasto, revisa y aprueba el plan de pagos, y los recursos los gira tesorería de las cuentas de la entidad, a través de cheques o giros electrónicos.

En el caso planteado, existen muchas variantes para aplicar un delito de peculado. Por ejemplo, si el contratista no cumple con su trabajo o lo realiza de forma defectuosa, pero se pone de acuerdo con el interventor para que este apruebe el informe de gestión de todas formas, y el contratista con dicha aprobación, pasa la cuenta de cobro respectiva, que es posteriormente pagada. La respuesta penal al caso anterior,  debe darse de la siguiente manera: El contratista de conformidad con la Ley 80, se asimila a un servidor público, y lo mismo ocurre con el interventor, por esta razón, el contratista se apropiaría de recursos públicos, y el interventor permite que otro se apropie de los mismos. El problema con esto, es que el contratista no tiene bajo la administración, custodia o tenencia de los recursos públicos que se está apropiando, porque su conducta busca recibir el pago de un trabajo que no ha realizado. Sin embargo, si tiene un deber funcional sobre los recursos que está cobrando, y es de actuar legalmente, y cumplir con sus obligaciones contractuales, de tal forma que, con su conducta no genere una apropiación indebida de recursos públicos, y este deber se concreta, en no cobrar hasta que cumpla las condiciones establecidas en el contrato. De esta manera, en el caso del contratista, el deber de no cobrar cuando no se cumplan las condiciones del contrato, se asimilaría a la del ordenador del gasto, de no pagar hasta que no se cumplan las condiciones del contrato, de esta forma se concreta un deber de administración y custodia sobre los recursos públicos que debe cobrar. El interventor por su parte, también tiene una función de control y vigilancia sobre el pago de un trabajo, y la evitación de la apropiación de los recursos por parte del contratista, su deber entonces, se concreta en confirmar que el contratista cumplió con las condiciones contractuales, que es la condición principal para proceder al pago. Así las cosas, el interventor tendría un deber de custodia sobre el pago de los recursos públicos, de conformidad con las obligaciones contractuales. Así las cosas, desde el punto de vista de la imputación objetiva, ambos crean un riesgo jurídicamente desaprobado, pues uno infringe sus obligaciones contractuales y el otro incumple sus obligaciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento de dichas obligaciones, que posteriormente se concretan en el resultado de apropiación ilícita de los recursos públicos.

De esta forma, se plantearía una coautoría de un delito de peculado entre el interventor y el contratista, pues para que se configure la apropiación se requiere que el contratista presente el informe de gestión falso, que el interventor lo apruebe, y que luego el contratista presente la cuenta de cobro con todos los soportes, para que la tesorería, lo incluya dentro del plan de pagos que le va a presentar al Director de la entidad. Así las cosas, se puede verificar que entre el contratista y el interventor, existe acuerdo previo, una división de trabajo, y debido a la importancia de los aportes que hicieron ambos al hecho punible, los dos  tienen el dominio funcional del hecho, además que los aportes fueron realizados en la etapa ejecutiva del acto. En el caso planteado, ni el director que aprueba el pago, ni el tesorero que gira posteriormente los recursos, podrían responder por el delito de peculado doloso, porque a pesar de haber intervenido en el acto complejo de la disposición, no tenían ni el conocimiento de que el contratista no había cumplido con su trabajo, ni  que el interventor mintió al aprobar el informe de gestión, por esta razón, tanto al Director como al tesorero, se les debe aplicar el principio de confianza para excluirlos de responsabilidad penal, porque es claro que confiaban  que tanto el contratista como el interventor actuaron legalmente.

Igualmente, desde la figura de la coautoría, ni el Director, ni el tesorero, pueden ser coautores a pesar de participar en el acto complejo de disposición, pues no participaron en el acuerdo común para la realización de la conducta punible, y además, hay que darle aplicación a la teoría de la autoría mediata, en la cual, son autores mediatos del delito de peculados, el contratista y el interventor, mientras que el interventor y el tesorero fueron unos meros instrumentos, y no responderían por el delito de peculado doloso.

De esta forma, queda claro que no es cierto que todos los que intervienen en el acto de disposición de los recursos públicos, sean responsables del delito de peculado, pues de acuerdo con las reglas de la imputación objetiva y subjetiva de un hecho punible, es posible encontrar criterios de exclusión de responsabilidad, y evitar los tan perversos efectos de la responsabilidad objetiva y la autoría unitaria, que a veces parecen filtrarse en los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales colombianos.

Ahora bien, para terminar con las diferentes variables del caso, se puede decir que el Director y el tesorero podrían responder dolosamente como coautores, solo si se prueba que existió acuerdo previo con los demás coautores del delito, pues no basta con afirmar, que ha debido saber o debió conocer de los hechos, porque estos argumentos, solo podrían fundamentar si acaso, una responsabilidad culposa, del Director y el tesorero, quienes, de presentarse un hecho evidente del incumplimiento del contratista, como ocurriría en el caso del contratista que fue contratado para remodelar el baño público de la entidad pública, y a pesar de que todos, incluido el Director de la entidad, se pudieron dar cuenta que no se inició ninguna obra en el baño, se ordena el pago al contratista por un trabajo que no realizó. Sólo en estos eventos, el Director y el tesorero responderían cada uno, como autor accesorio de un delito de peculado culposo, pues al no existir acuerdo previo, es imposible hablar de coautoría, y solo si se puede romper el principio de confianza en el caso planteado, al afirmar, que no fueron diligentes, y no revisaron la veracidad del informe de gestión del contratista y de la aprobación del interventor, a pesar de que  se tenían serios indicios de su incumplimiento y del actuar fraudulento. Precisamente sobre este punto ha surgido una posición según la cual, el servidor público que administra recursos públicos, tiene una posición de garante sobre ellos, y que por tanto, no le es aplicable el principio de confianza, sobre este particular planteamiento, debemos exponer nuestro absoluto rechazo, pues de acuerdo con el principio de buena fe del artículo 83 de la Constitución, y el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 29 de la Carta, en un juicio penal, se debe presumir que el indiciado parte del principio de confianza, y es la Fiscalía la que debe desvirtuarlo, pues lo contrario, sería una presunción de culpabilidad y una inversión de la carga de la prueba, figuras que no son aplicables en el derecho penal por prohibición constitucional (Art.29 de la Constitución).

Ahora bien, se deben tener presente dos eventos adicionales, y para ello, vamos a utilizar el mismo caso incluyendo dos variantes. La primera variación del caso, consiste en que el Director se concertó junto con el contratista y el interventor para favorecer al contratista, pero para no verse comprometido con el hecho, delega a un tercero, quién no es consciente de la situación. En este caso, si el gerente da la orden a su delegado para aprobar el pago, el gerente se convierte en un determinador del peculado si el delegado era consciente del fraude o en un autor mediato, si el delegado no podría darse cuenta de la maniobra fraudulenta.

En el caso de que el gerente guarda silencio, y el delegado aprueba el pago,  en todo caso engañado, el interventor y el contratista serían coautores mediatos, y el gerente sería un cómplice, pues si bien realizó un aporte al hecho, en tanto que delegó la función en otra persona para facilitar el fraude, permaneció en silencio, y no se opuso ante la actuación engañosa del contratista y del interventor, el delito en este caso, no se hubiese consumado con las solas acciones u omisiones del Director, pues nada hubiese ocurrido, si el contratista no hubiese presentado la cuenta de cobro con el visto bueno del interventor; además, que el delegado tuvo toda la posibilidad de estudiar el caso y de negar el pago, sin ninguna intervención del Director. La solución que se propone es un poco polémica, pero se encuentra acorde con una imputación en el campo de la acción, donde por regla general, es cómplice quién omite o guarda silencio, y los autores son los que dominan el curso causal y son los protagonistas del hecho delictivo, por esta razón, en esa línea argumentativa se considera que a pesar de ser el Director, de conocer la maniobra engañosa y de realizar algunos actos dirigidos a facilitarla, no tiene el dominio funcional del hecho como sí lo tienen el contratista y el interventor. Sin embargo, en el mismo supuesto de hecho, existe otra forma de imputación de responsabilidad, que se da a través de la figura de la comisión por omisión contemplada en el artículo 25 del C.P. En esta otra forma de imputación, se podría argüir que el Director en el caso planteado tiene el deber y la potestad legal de revocar el acto de delegación, reasumir la función e impedir el fraude, negando el pago que fraudulentamente había solicitado el contratista, por esta vía, su conducta se convierte en una comisión por omisión, porque como Director de la entidad tiene una posición de garante, y en virtud de la cual, omitió  cumplir con su deber de custodia de los recursos públicos que tiene a su cargo, infringiendo un deber legal, teniendo la posibilidad y la obligación de impedir dicho resultado. De esta forma, solo a través de la comisión por omisión, se podría configurar una posición de garante al Director y así imputarle un peculado en calidad de coautor.



Más información en: Autoría y participación en el delito de peculado en la siguiente página Web:


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