lunes, 13 de noviembre de 2017

CASO DE CORRUPCIÓN VLADIMIRO MONTESIONES: PECULADO.


Por: Jorge Arturo Abello Gual

El caso se presentó en Perú, en el cual Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima condenó al Ex Asesor de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional del Presidente Alberto Fujimori por el delito de Peculado, por la apropiación de $25.000 dólares, que le entregó el 17 julio de 1999, al candidato de ese entonces a la alcaldía de Miraflores para su campaña.

La problemática que se presentó en ese caso es que el señor Vladimiro Montesinos no tenía a su cargo la administración de caudales públicos. Al respecto, el Tribunal Constitucional, al fallar el recurso de hábeas corpus planteada por el señor Bedoya (Exp.2758-2004-HC/TC) mencionó lo siguiente: “Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal”.

La misma tesis la expuso la Corte Suprema, cuando estudió el caso de BEDOYA, el 14 de noviembre de 2003 estableció que: “… ocurriendo los mismo con el dinero remitido por los Institutos Armados (…) [el acusado Montesinos Torres] tuvo una administración de hecho de los Instituto de Ciencia Procesal Penal fondos del Estado por orden expresa de la autoridad competente…”.

Este precedente del Tribunal Superior y del Tribunal Constitucional del Perú, es muy discutible, porque al utilizar la figura del actuar por otro, liberan al funcionario público de tener del deber funcional de administración o custodia  de los bienes exigido por la Ley, y lo convierte en autor de peculado, por el solo hecho de ser servidor público y tener un vínculo material con el bien jurídico, lo cual en todo caso vulnera el principio de legalidad porque el delito de peculado en su descripción típica, exige que los bienes se encuentren bajo la administración, tenencia o custodia en razón o con ocasión de sus funciones. Por ello, no sería posible aplicar la figura del actuar por otro para imputar peculado cuando el funcionario no tiene el deber funcional sobre los recursos públicos, pues en estos casos se debería imputar un delito contra el patrimonio económico. Y en los eventos en que algunos participantes en el hecho sí tengan el deber funcional de administrar los recursos públicos, a éstos se les puede imputar peculado como autores, y a los restantes que no tienen la relación funcional se les debe imputar el delito de peculado pero en calidad de intervinientes.

Sobre este tema, el profesor Eduardo Alcócer Povis critica la sentencia en los siguientes términos:

“Considero que dado que el tipo del 387 del Código Penal exige que el sujeto activo sea un funcionario o servidor público que posea los fondos públicos en cumplimiento de un deber de administración, percepción o custodia, no es posible atribuir la calidad de autor de este delito a Vladimiro MONTESINOS, entre otros motivos, por el hecho concreto de que en diciembre de 2002 fue condenado a 9 años de pena privativa de libertad por haber cometido el delito de usurpación de funciones (artículo 361 del Código Penal), es decir, según el propio sistema judicial peruano, el señor Vladimiro MONTESINOS no ejercía formalmente el cargo de jefe del Servicio de Inteligencia Nacional y, por tanto, no tenía la capacidad funcional para la administración del dinero del Estado. Así, la Sala consideró que Vladimiro MONTESINOS: “ejercía de hecho las funciones de Director de la Oficina Técnica de administración del SIN y como tal se constituyó en custodio del presupuesto y de los dineros desviados por el Ministerio de Defensa, del Interior, los Institutos Armados y otras dependencias públicas...”.

(…)

(…) la figura del administrador de hecho se ha basado principalmente en el dominio efectivo, en ese poder de facto que el sujeto ejerce y que le permite, por tanto, situarse en una posición privilegiada con respecto al bien jurídico protegido y en condiciones necesarias para llevar a cabo las conductas típicas. Considero que este concepto no resulta aplicable a los delitos que, como el peculado, aluden a la infracción de un deber y no al dominio de hecho.

Tal como se ha delimitado el delito de peculado, entre el administrador de hecho y los caudales o fondos públicos no existe alguna relación jurídica o vínculo funcional de administración, precisamente porque la función del primero se basa no en un nombramiento formal, sino en un poder de actuación material, por tanto, no le será exigible –por no contemplarlo el ordenamiento jurídico – ese deber de lealtad y fidelidad en el ejercicio de la función pública.

Como anoté, el delito de peculado constituye un caso paradigmático de delitos de infracción de deber “positivizado”, en el que las expectativas normativas se encuentran directa y formalmente dirigidas a aquellos sujetos que ocupan un status especial y su defraudación reside en el incumplimiento del deber institucional de fomentar el funcionamiento de la administración pública. En cuanto la posición jurídica de Vladimiro MONTESINOS fue la de un administrador de hecho, no pesó sobre él algún deber hacia el patrimonio estatal que gestionó por lo que no puede imputársele la comisión del delito de peculado.
Si bien es cierto, el tipo del 387 del Código Penal exige un acto de apropiación, esto no puede llevar a pensar que el dominio sobre dicho constituye el criterio de imputación, pues ello sólo se refiere al modo en que se infringe el deber especial, el disvalor por el resultado se basa en la infracción de deberes institucionales al que se encuentra vinculado de iure el titular de ese deber.”[1]

Como pudimos analizar, el profesor Alcócer aboga por una versión formalista de la teoría de los delitos de infracción a deber planteada por Roxin, en la cual, si la persona carece del deber funcional o la posición especial de protección hacia el bien jurídico, no es posible considerarlo como autor, sino como un cómplice. Algo similar expone Jakobs con su teoría sobre del ámbito de competencia. En estas posturas sería imposible aplicar la figura del actuar por otro, que se fundamenta en la prevalencia del dominio material, sobre la formalidad exigida en el tipo. Precisamente, de no existir un deber funcional que cumplir o que omitir, en la teoría de Roxin, se debe aplicar la teoría del dominio del hecho. La problemática entre los delitos de dominio del hecho y los delitos de infracción al deber, es que la teoría del actuar por otro (artículo 29 inciso 3 C.P.)[2], convierte a los delitos que son inicialmente de infracción al deber, en delitos de dominio del hecho, al transferir “los elementos especiales que fundamentan la penalidad”, como lo sería transferir los deberes funcionales de un empleado público a un administrador de derecho o de hecho,  o a un representante de derecho o de hecho. Sin embargo el actuar por otro y por tanto la tesis del administrador de hecho sostenida por el Tribunal, no podría admitirse en el delito de peculado por los siguientes argumentos:
      
    a)     Porque de acuerdo con el principio de legalidad que rige la función pública, no puede existir un funcionario público de hecho, pues nadie puede ejercer función pública que no esté prevista en la Ley.
    b)    Que el funcionario o persona que ejerza una función pública sin ser competente incurre en el delito de usurpación de funciones públicas.
    c)     Solo se permitiría la aplicación del actuar por otro en la figura de la delegación, donde el delegado sería o un administrador o representante de derecho, a quién por la delegación legal se le transmiten los elementos especiales que fundamentan la penalidad.
    d)    La persona que no tenga las cualidades exigidas en el tipo penal, que en el caso del peculado es el deber funcional de administrar los recursos públicos, incluso siendo funcionario –pero sin deber-,  terminaría siendo un interviniente (artículo 30, tercer inciso C.P.[3]), pero nunca autor de peculado. Y es precisamente la figura del interviniente establecida en nuestro código penal, la que propende por el respeto de los delitos de infracción al deber, y restringe la teoría del actuar por otro en este tipo de delitos como el peculado.

Otra posición diferente sobre el caso de Vladimiro Montesinos la expresa el profesor Salinas, quien sostiene que es correcta la posición del Tribunal Constitucional Peruano, por considerar que al probarse incluso por declaración del mismo procesado:

“… que por orden del ex presidente de la República Alberto Fujimori participó en la administración y custodia de los fondos correspondientes a las partidas de reserva uno y dos desagregadas de la partida del Régimen de Ejecución Especial, destinada en el presupuesto para gastos de inteligencia y contrainteligencia, versión ratificada por los testigos Julio Salazar Monroe, Rozas Bonuccelli y José Villalobos Candela, quienes han señalado que una vez que se cobraba el cheque correspondiente al Régimen de Ejecución Especial, el dinero se entregaba a Montesinos…”[4]

A partir de lo probado, el Profesor Salinas considera lo siguiente:

“… el funcionario o servidor público que asume de facto o de hecho las funciones de administrar los bienes o caudales del Estado con anuencia de otros funcionarios o en su caso, por orden de otro funcionario competente como en el caso de Montesinos del nada menos Presidente de la República, al tener bajo su administración efectos o caudales que sabe bien pertenecen al Estado, asume en forma automática la obligación o mejor, asume el deber de manejar, administrar, proteger y custodiar los bienes públicos en forma debida dándole la aplicación al destino que tienen fijados al interior de la administración pública. Por el contrario, si este funcionario o servidor público se apropia o usa en su beneficio personal o de tercero los efectos o caudales que administra de hecho, en forma evidente infringe su deber de lealtad y fidelidad para con el Estado a quien se debe y representa.”[5]

Sobre la posición del profesor Salinas habría que analizar que el mismo establece como los presupuestos del peculado los siguientes:

      a)     “En el delito de peculado es condición sine qua non que el bien jurídico objeto de la apropiación o utilización esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempaña al interior de la administración estatal.”[6]
     b)    Que el deber funcional restringe por un lado el círculo de autores solo a aquellos que tienen la relación funcional con los caudales públicos; y por otro, limita por el principio de legalidad, la posibilidad de los jueces y fiscales procesen por el delito de peculado a una persona que carece de dicho deber funcional, por un límite objetivo de ese delito[7].
    c)     También argumentó que las “simples delegaciones o encargos temporales o coyunturales de los bienes del Estado a funcionarios o servidores públicos de modo alguno configuran la relación funcional que exige el tipo penal en análisis.”[8]
    d)    Por último aclara, y parece ser el preámbulo a su posición respecto del caso Montesinos que “no obstante, si los encargos o delegaciones al funcionario o servidor público son permanentes y por disposición o anuencia de autoridad competente, hasta el punto que cualquier persona toma conocimiento que tal funcionario o servidor es el encargado de administrar, percibir o custodiar los bienes del Estado, es factible tenerlo como autor del delito de peculado, siempre y cuando las leyes o reglamentos internos no prohíban de manera expresa aquellas delegaciones o encargos.”[9]

La exposición del Profesor Salinas al contrario de la expuesta por Alcócer, es una posición material que favorece la teoría del “actuar por otro”, al aceptar que Vladimiro Montesinos incurrió en el delito de peculado, porque era un administrador de hecho de los fondos públicos. Sin embargo, sus argumentos no dejan de ser contradictorios, por los siguientes motivos:

     a)     En primer lugar se plantea que el deber funcional es una condición esencial para la configuración del delito de peculado, y es claro que Montesinos no tenía ese deber funcional, tanto así, que terminan tratándolo como un administrador de hecho.
     b)    En segundo lugar, a pesar de que argumenta que existe una delegación por parte el mismo Presidente de la República Alberto Fujimori al señor Montesinos, de la función de administrar las partidas de reserva uno y dos desagregadas de la partida del Régimen de Ejecución Especial, destinada en el presupuesto para gastos de inteligencia y contrainteligencia, se continúa en la tesis de que Montesinos es un administrador de hecho, muy a pesar que dicho acto de delegación lo podía convertir en un representante o administrador de derecho, si tal acto de delegación se encontraba dentro de las competencias del ex Presidente Fujimori.
    c)     Por último, el supuesto encargo de administrar los recursos de inteligencia y contrainteligencia no podría ser un acto de delegación legal, si su objeto desde un inicio era la de desviar recursos de las partidas destinadas para gastos de inteligencia y contrainteligencia, a la financiación de campañas políticas, y ello obviamente como lo manifestó el profesor Salinas[10], no permite configurar el delito de peculado por ser una delegación manifiestamente prohibida en cualquier ley o reglamento.  

Ahora bien, la discusión que plantea este caso no deja de ser muy interesante por dos razones y por ello se hace necesario tomar una postura frente a los dos problemas más grandes que propone el caso.

El primero se trata de la posibilidad de aplicar la figura del administrador de hecho en el Delito de Peculado. La postura al respecto es negativa pues transgrede abiertamente la Carta Política en razón a que no puede existir cargo público sin una función asignada, y por el principio de legalidad que rige tanto el derecho administrativo como el derecho penal. La función pública no se crea por la costumbre, ni por la clandestinidad, ni por el fraude, ni por el engaño, por tanto, la asignación de funciones solo puede darse por la Ley, los reglamentos o por la delegación, y si ello no existe nos encontramos no ante un funcionario sino ante un usurpador.

El segundo problema trata de la delegación de funciones, entonces se debe establecer si el ex Presidente Fujimori efectivamente delegó la función a Montesinos de administrar los recursos de inteligencia y contrainteligencia, si ello fue así, pues Montesinos no era un administrador de hecho, sino un administrador de derecho, y a pesar de que se hayan desviado los recursos a fines distintos a los establecidos por la Ley, el acto de delegación se presentó y con ello, el acto de disposición ilegal que realizó Montesinos configura el delito de peculado. El fin de la delegación en sí era ilegal, pero ello no quita que el ex Presidente Fujimori era competente para asignar esa función a Montesinos, lo único que produce esa orden de delegación abiertamente ilegal para Montesinos, es que no se podría defender diciendo que obraba en estricto cumplimiento de una orden legal de un superior, pues de partida dicha orden implicaba la desviación de recursos a fines diferentes a los establecidos en la Ley.

Ahora bien, si el ex Presidente Fujimori no era competente para asignar la administración de determinados recursos a otro funcionario, porque dicha función estaba asignada a un cargo público creado por la Ley, Fujimori y Montesinos de acuerdo con la Ley colombiana, serían determinadores del delito de peculado al determinar al funcionario encargado, para que desviará los recursos públicos a fines diversos a los establecidos por la Ley.

Igualmente de acuerdo con la Ley colombiana, si el acto de corrupción implicaba que el funcionario competente le diera el dinero al señor Montesinos, para que este luego lo aportara a la campaña de determinado candidato de elección popular, Montesinos dejaría de ser un determinador para convertirse en un interviniente, debido a que participa en el acto con acuerdo común, división de trabajo y la entidad de su aporte lo convierte en un coautor, sin embargo, por carecer de las calidades exigidas en el tipo que como se dijo no solo es el ser servidor público, sino también de tener la función de administración, tenencia o custodia del bien apropiado, terminaría siendo un interviniente del delito de peculado.

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[1] ALCÓCER POVIS, Eduardo. Autoría y participa en el Delito de Peculado, comentarios a partir del caso Montesinos-Bedoya. Instituto de Ciencia Penal. Págs. 8-10.
[2] “También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.”
[3] “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”
[4] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública. Grijley.2009. pág. 305.
[5] Ob. Cit. Pág. 307.
[6] Ob. Cit. Pág. 302.
[7] Ver Ob. Cit. Pág. 303.
[8] Ob. Cit. Págs. 303-304
[9] Ob. Cit. Pág. 304
[10] Ob. Cit. Pág. 304

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