Texto: Juan Sorlózano
Pereyra, Política indiana; Tomo I, Libro primero; Libro Segundo; Editorial
Biblioteca Castro
Por: Jorge
Arturo Abello Gual
Mi exposición estará centrada en
el estudio del método del autor estudiado[1] denominado
ius commune, y de la influencia del contexto en sus discursos. El método de
Solórzano, tiene unas características muy interesantes que a primera vista,
hace pensar al lector en la estructura actual de las sentencias judiciales[2], toda
vez que tiene en cuenta los argumentos de dos posiciones contrarias, para
posteriormente plantear su punto de
vista respecto de la discusión. Este método, tiene a su vez un contexto muy
especial que hace que exista una combinación entre las circunstancias políticas
y el estilo; pues el método incluye un estilo particular de la época del
cual Solórzano se encontraba influenciado como es el arte
barroco; y a su vez se utiliza en un contexto muy especial donde existían unas
condiciones políticas especiales en España, que en ese tiempo enfrentaba la
dificultad de aplicar el derecho español en un contexto totalmente diferente
como el del nuevo mundo. Todos estos elementos (método, estilo y contexto),
hacen surgir una relación muy particular entre derecho y poder, y eso es lo que
yo voy a desarrollar en esta exposición dentro de lo que me permita el espacio
de este trabajo.
1.1.
SOBRE EL
METODO
El método utilizado por el autor
estudiado es conocido como ius commune, y tiene dos características
fundamentales, la primera consiste en analizar un caso a partir de posiciones
contrarias sobre un tema; ambas
posiciones serán fundamentadas por los textos de varios autores o fuentes para
enriquecer la discusión –este proceso, depende ciertamente del conocimiento y
capacidad del estudioso, que en el caso de Solórzano es sobresaliente[3]-; de
esta manera, organiza una discusión entre los autores y demás fuentes encontradas, planteando por
un lado los argumentos de los que se encuentren a favor, y en otro, los
argumentos de los que se encuentran en contra; una vez trabada la litis…
perdón… planteada la discusión, Solórzano -cual “juez imparcial”[4]- expone
su posición sobre el tema[5].
De la primera característica se
derivan unos aspectos muy interesantes. En primer término se evidencia la
responsabilidad de un buen académico respecto del saber científico, que
consiste en no solo plantear en un escrito su posición y fundamentarla con
todos los autores que apoyan su tesis –vicio bastante criticado por la actual
comunidad académica-, sino que también
permite el derecho de defensa de la postura contraria, citando los argumentos
de los autores que la sustentan, logrando así que el intérprete tenga una mejor
noción de lo que se esta debatiendo. Aspecto muy útil desde el punto de vista
académico, pues permite a los lectores
ingresar de mejor forma a la discusión, evitando que el lector asuma
acríticamente la postura asumida por autor, dándole la libertad de vincularse
con la postura contraria.
En segundo lugar, evidencia la
importancia de sopesar y decidir, como un método; lo cual es propio de nuestro
razonamiento jurídico, en el cual se representa el fin de la justicia como una
balanza entre dos argumentos, para escoger el más “pesado” y desechar el más
“liviano”. Pero es claro que éste no es un ejercicio fácil, pues no se trata de
colocar los memoriales en cada extremo de la balanza para ver cual pesa más…
no, no, no, ello es sólo una analogía en gran parte “burda” que representa más
a los joyeros y usureros de las casas de empeño, que a los abogados. El tema de
sopesar y decidir surgió de la siguiente explicación que hace Francisco Tomás y
Valiente del método del jurista madrileño que estamos estudiando: “Siempre
compara, mide las diferentes opiniones para elegir la más ajustada al caso,
pero nunca elige la más justa sin sopesar ventajas y desventajas de cada una,
empleando para ello una balanza del razonamiento casuístico.”[6]
La segunda característica del
método consiste en que el razonamiento que se hace, que evita según comenta
Tomás y Valiente establecer conceptos; a diferencia de otros métodos[7] éste se
fundamenta en su mayoría en el casuismo y plantea las soluciones a los casos a
través de la analogía[8], es
decir en este método[9], se
utilizan casos similares del pasado, para establecer las semejanzas entre unos
y las diferencias con otros, para luego adoptar la posición más justa en la
práctica, partiendo de esas semejanzas y diferencias. Y aquí me atrevo a
plantear una correspondencia del método estudiado con el sistema de precedentes
del comom law. Cabe mencionar que fuera de la similitud con el sistema jurídico
anglosajón, el método del ius commune tiene el sello del arte barroco y la
escolástica, es decir, “solo se avanza por comparaciones, contrastes,
diferencias y similitudes casuísticas a lo largo de un recorrido sinuoso y aún
tortuoso…”[10]
–que es propio de los escolásticos-, teniendo en cuenta la mayor cantidad de
argumentos y adornos posibles para no dejar vacío –característica propia del
arte barroca-; por lo tanto, previendo tan estrecha relación con este movimiento
artístico surgido durante la contrarreforma[11], no me
atrevo a afirmar una absoluta correspondencia con el sistema angloamericano
–además ello ameritaría un estudio muy extenso que excede los límites de este
documento-.
Por último quiero destacar que
este método de “hacer derecho”, implica una estructura abierta; es decir al
tratarse de un método casuista, no intenta agotar la materia en unas reglas
genéricas en un código, sino que espera a la realidad para ser juzgada[12]; y con
ello caemos en cuenta de la importancia de
tener presente que el derecho no se acaba con una ley, pues la realidad
y la ciencia muchas veces la superan en mucho[13]. Sin
embargo, un planteamiento como el propuesto por Solórzano, de que esperemos a
la realidad para juzgarla[14], da al
traste, con toda la seguridad jurídica y el principio de legalidad –principio
rector en materia penal, límite para la función pública, e imperio al que están
sometidos los jueces-. Muy a pesar de lo anterior, es decir que exista el
artículo 230 de la Constitución[15], el
método de Solórzano sigue teniendo vigencia, cuando vemos la estructura de una
sentencia –que garantiza el principio de defensa-; pero su vigencia se puede
observar en mayor medida en el ejercicio del poder de la Corte Constitucional,
que al ser el intérprete y protector de la Constitución, en ocasiones –cuando
la ley es oscura, incompleta o imprecisa- parece crear derecho, luego de
comparar y contrastar diferentes posiciones –y haciendo mil peripecias-, cuál
Solórzano, termina adoptando una decisión, que luego de algunos “íres y
veníres” termina cambiando, con una nueva sentencia -“alías” SU-. En mi
concepto, el método casuístico basado en precedentes, analogías y contrastes,
tiene plena vigencia –pues se asemeja en mucho a algunas actuaciones de la Corte
Constitucional- jalonando consigo todos sus inconvenientes, como son el abrir
la puerta a la arbitrariedad y el despotismo judicial o legislativo al servicio
de un régimen político específico que es el tema que a continuación
desarrollaré.
2.
CONTEXTO Y POLITICA
En el tiempo de Solórzano
existían muchas pugnas sociales, en el ámbito religioso se encontraba la
contrarreforma de la iglesia Católica, que buscaba contrarrestar a la iglesia
protestante (Lutero); en lo político se presentaba la decadencia de España, por
la corrupción y la guerra contra otras potencias de Europa[16], que
comenzaban a objetar los títulos de dominio de la Corona Ibérica sobre América[17]; y en
lo jurídico, el debate sobre los derechos de los indios, y dificultad para la
aplicación del derecho español en las colonias, por problemas geográficos, de
cultura –“acato pero no cumplo”-, y por el choque de dos mundos diferentes.
Respecto de esos tres temas, el autor toma una postura muy “parcializada”, pues
al haber sido favorecido por el Rey para la ocupación de importantes cargos
públicos, su posición ante su Majestad es incondicional y fastidiosamente
reverencial – y en esto comparte con Hobbes[18] su
culto por la Monarquía, pero creo que es más por conveniencia que por
convencimiento-; posición que lo lleva a justificar una concepción política,
que termina contaminando todas sus posturas[19].
En lo religioso[20], por
ejemplo, considera que los obispos y sacerdotes son representantes del Rey,
sosteniendo de esta manera la supremacía
del poder del soberano frente a la Iglesia. Según comenta Tomás y Valiente,
Solórzano argumenta basándose en dos juramentos de los Obispos, el de fidelidad
al Papa, y el que le hacen al Rey de no usurpar su jurisdicción[21], y más
tarde afirma: “los obispos son, pues,
súbditos y en cierto modo ministros del rey que los nombró y presentó para su
consagración canónica.”[22]
En lo político, justifica los
títulos de la Corona española sobre las tierras americanas descartando los
argumentos provenientes de otras potencias europeas, exaltando la labor de
evangelización cumplida[23] por
España en las Indias; además resaltando los beneficios que han tenido los
indios –por los cuales el autor dice sentir compasión- con una mejor calidad de
vida, tratando con ello decir que, si no es por España, los indios seguirían
siendo unos salvajes, y si la Corona española no los gobiernara, volvería el
anarquismo a esas tierras.
Y en lo jurídico, argumenta que
la Corona ha hecho grandes esfuerzos por proteger los derechos de los
indígenas, pero las dificultades geográficas –las distancias- son las
principales causas del incumplimiento de las normas[24];
sumando a lo anterior las situaciones extremas en que se vivía en esos tiempos
en América – como la falta de caminos y puentes en medio de la selva- hacían
que fueran necesarias algunas excepciones a las normas expedidas por la Corona[25].
Quiero hacer ver con lo anterior
que los compromisos de Solórzano con la Corona, lo hacían justificar muchas
políticas a favor de su País[26] y de su
Monarquía[27], incurriendo en serias contradicciones[28]. Por lo
anterior, no es muy favorable que un académico llegue a un cargo público, pues
muchas veces tiene que ignorar lo que ha escrito en sus libros y lo que ha
estudiado para cumplir los compromisos asumidos. Lo anterior lo expreso reconociendo
lo interesante del método, y las capacidades del autor, pero previendo los
inconvenientes de una justicia politizada.
[1]
Sorlózano, “Nacido en Madrid en 1575, licenciado por la Universidad de
Salamanca (1599), doctor en leyes por la misma Universidad (1608) y catedrático
de Vísperas allí mismo desde 1606 hasta su marcha a Lima para ejercer como
oidor de su Audiencia (1609) a propuesta del conde de Lemos, Don Pedro
Fernández de Castro, a la sazón presidente del Consejo de Indias, es pues, la de
un jurista que desde el conocimiento universitario adquirido y enseñado en
Salamanca da el salto a Lima y vuelve en 1627 para ocupar muy altos cargos
–casi los máximos- en el régimen polisinodal de la corte de Felipe IV” ver más SORLOZANO PEREYRA, Juan, Política indiana;
Tomo I, Libro primero; Libro Segundo; Editorial Biblioteca Castro. En la
introducción de la obra Pág.XXV
[2] Artículo
304 del C.P.C. “En la sentencia se hará una síntesis de la demanda y su
contestación. La motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y
a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios
para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y
citando los textos legales que se apliquen.” (…)
[3] Ver
comentarios de Francisco Tomás y Valiente autor de la introducción de SORLÓSANO
ob. Cit. En la página XXVIII
[4] Coloco
juez imparcial entre comillas, pues debo manifestar en esta exposición que el
autor estudiado se encontraba en gran parte comprometido políticamente con las
causas de la Corona española, aspecto que me permitiré explicar en el numeral 2
de esta exposición, referida al contexto en que vivió Solórzano. Este
compromiso con las causas de la Corona, aparecen –en mi sentir- de forma
“perturbante” en los argumentos del autor citado.
[5] “Quiero
decir que primero plantea el problema (caso, cuestión, duda), ofrece a
continuación las razones a favor de una posible solución como si se tratara de
las alegaciones de la parte demandante en un proceso, y pasa después a exponer
la opiniones en contrario, las de la otra parte, la demandada, para por último
resolver exponiendo su opinión personal a favor de una de los dos partes o la
solución que la Audiencia o el Consejo impusieron en un caso determinado y
semejante. Nunca se argumenta en el vacío, siempre se decide resolviendo la
duda entre alegaciones contradictorias, es decir, se razona a modo de proceso y
se resuelve por sentencia. Así, el lector hará bien en no dejarse seducir por
las primeras opiniones aducidas por Solórzano, que no suelen ser las propias, y
en esperar hasta la sentencia sobre la disputa entre contrarios.” comentarios
de Francisco Tomás y Valiente, SORLÓSANO ob. Cit. En la página XXVII
[7] Aquí
hago referencia específica a Portális y Bethan, que buscan a partir de la
conceptualización dar unidad y coherencia a un texto legal; aclarando que el
método de Solórzano tiene mucho en común con el aprovechamiento de las fuentes
históricas de Savigny. Sin embargo, hay que aclarar que Solórzano le presentó
al Rey su compilación de reglas jurídicas, para ser tenida en cuenta para
buscar soluciones a problemas jurídicos. Pero ello no era un intento de
codificación, más bien era como una compilación de reglas al mejor estilo
romano, a modo de jurisprudencia y doctrina –actuales criterios auxiliares-. Como
fuente de lo anterior me remito, a las discusiones sobre los autores citados en
el seminario.
[8] “No son
el sistema ni la razón abstracta, sino el casuismo y la balanza de opiniones
contrastadas con el fiel de la realidad cotidiana y con el buen sentido
práctico del escritor-gobernante que era Solórzano Pereira, …” Francisco Tomás
y Valiente autor de la introducción de SORLÓSANO ob. Cit. En la página XXIX
[9] “… no
basta su riqueza, pues lo que cuenta es su acertada aplicación: no es adorno,
sino método. Siempre la aplicación se ah de fundar en alguna circunstancia que
diga paridad o semejanza entre el texto erudito y el caso presente. Pues así
como se aplica la erudición por conformidad y semejanza, así al contrario por
la contrariedad y desemejanza. Es el ingenio anfibio, está siempre las dos
vertientes de conveniencia y desconveniencia.
Es el entendimiento
oscilante, progresa moviéndose entre lo viejo y lo nuevo, entre lo ya sabido y
transmitido por los autores y la realidad casuística y cambiante. La erudición
proporciona memoria, la analogía (por semejanza o por contradicción) efectúa la
comparación –el careo, que decía Gracian- y saca consecuencias. Sean éstas
bellas instituciones poéticas o pragmáticas sentencias jurídicas, el método es
el mismo.” Tomás y Valiente Ob. Cit. Pág. XXXII
[10] Ibíd.
Pág. XXXII
[11] “La Reforma Católica o Contrarreforma fue la
respuesta a la reforma protestante de Martín Lutero, que había debilitado a la
Iglesia. Denota el período de resurgimiento católico desde el pontificado del
Papa Pío IV en 1560 hasta el fin de la Guerra de los Treinta Años, en 1648. Sus
objetivos fueron renovar la Iglesia y evitar el avance de las doctrinas protestantes.”
En la siguiente página web http://es.wikipedia.org/wiki/Contrarreforma
[12] “… el
método con que estudia es casuismo, no pretende encerrarla en un sistema
teórico, sino que la prefiere y la reconoce siempre abierta a nuevos supuestos
y a opiniones nuevas.” Francisco Tomás y Valiente Ob. Cit. Pág. XXX
[13]
Téngase presente la presunción de paternidad establecida en el Código Civil
colombiano, por considerar que el nacimiento de un niño sólo se podía producir
entre el mes 6 y el mes 9.
[14] Sin
embargo, es de aclarar que en la época de Solórzano sí existían las cédulas
reales, que eran mandatos imperativos hacia las autoridades, para la ejecución
de las políticas de la Corona, y aunque no sean leyes o actos administrativos
en el sentido moderno, no se puede negar su fuerza vinculante como derecho.
[15]“ Los
Jueces están sometidos al imperio de la Ley”
[16] El
surgimiento de la iglesia protestante dio origen a la guerra de los 30 años, en
la que participaron los países de Alemania, Suecia, Dinamarca, España, Francia,
Italia, Inglaterra, Países Bajos, La actual República Checa, entre otros. Dicha
guerra se desarrollo entre los años de 1618 a 1648, culminando en la paz de
Westfalia y la paz de los Pirineos. Sus efectos en víctimas fueron
catastróficos, por ejemplo en Alemania la población masculina se redujo a la
mitad, y en los territorios de la República Checa la población se redujo a una
tercera parte. En virtud de esta guerra la Corona española se arruinó, perdió
su predominio en Europa cediéndoselo a Francia, y perdió mucho dominio
territorial (Portugal, Países Bajos, Cerdeña entre otros). Ver sobre el tema
en: http://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_los_Treinta_A%C3%B1os
[17] “Lo
cual aún no pueden negarlo muchos autores de naciones extrañas, con ser de
ordinario poco afectos a la nuestra, así lo encarecen en sus libros diciendo
que lo mismo cantan y alaban en el cielo los ángeles en cumplimiento de lo
profetizado por Isaías y san Juana en su Apocalypsi” SOLORSANO. Ob. Cit. Pág. 6
[18]
Ver HOBBES, Tomas, El Leviatán. Editora Nacional Torregalindo. 1979.
Págs.278-283 donde expone las ventajas de una monarquía frente a un pueblo
gobernado por una asamblea.
[19] Puede
denotarse lo anterior, en la siguiente cita en la cual limita los poderes de
los Virreyes: “Aunque los virreyes son representantes del rey, en nada pueden
ni deben proceder con potestad absoluta, como algunos con imprudencia se lo
persuaden, sino con la regulada al derecho a los poderes generales y órdenes e
instrucciones particulares o secretas que se le hubiere dado. Los límites del
absolutismo: su intransferibilidad.” Francisco Tomás y Valiente ob. Cit. Pág.
XLIV; Igualmente se infiere la superioridad del poder Monárquico frente a la
iglesia cuando se señala: “el poder es derecho y el derecho se define
jurisdiccionalmente, es jurisdicción, jurisdicción real. De donde se infiere
que todas las dudas y cuestiones sobre el patronato de Indias en sus múltiples
y cotidianas manifestaciones son competencia de la jurisdicción del Rey, no de
la pontificia o eclesiástica.” Ob. Cit. Pág. XL
[20]
Considero ciertamente, que dada la lucha de la iglesia católica con los
protestantes en la contrarreforma, requería del apoyo de los Reinos Católicos
como España. Aprovechando dicha coyuntura, Solórzano en su discurso pretendía
ponerle condiciones a la Iglesia, aminorando su poder en América.
[21] Ver Ob.
Cit. Pág. XL-XLI.
[22] Ob.
Cit. Pág. XLI.
[23] “Yo
quisiera callarlo, descubren la grande y continuada piedad de vuestra Majestad
y de sus pasados tantas y tan bárbaras y fieras naciones reducidas a la Iglesia
de Cristo, tantos templos no menos magníficamente fabricados que con largueza
dotados y enriquecidos.” SOLORZANO. Ob. Cit. Pág. 6
[24] “… los
mandatos de los reyes suelen ser tardos o vanos o llegan flojos, y se descubre
más ancho campo a los que las habitan o gobiernan para juzgar y tener por
lícito todo lo que les pide o persuade un antojo.” SOLORZANO. Ob. Cit. Pág.6;
en igual sentido ver en la introducción de Tomás y Valiente Ob. Cit. pág. XXXVI
[25]
Principalmente prohíbo, que en ninguna manera, ni ocasión, por mucho que inste
la necesidad, consintáis que los Indios se carguen aunque la carga sea ligera,
y voluntaria; (…) pero esto con tres limitaciones: La primera, que la carga se
divida entre diferentes Indios, más o menso, según el peso, o calidad que
fuera, y la jornada sea corta (…). La segunda que se les pague el jornal que
vos señaláredes, tasándoles en justo valor. La tercera que en la Provincia que
esto se tolerara no haya bestias (…), porque habiéndolos, no han de servir los
indios en este ministerio.” SOLORZANO Ob. Cit. Pág. 339
[26] “… se
le manda no consienta que en las provincias de Perú se labren paños por muchas
causas de gran consideración y principalmente por al que llevo apuntada de que
habiendo allá provisión bastante de estas cosas, no se enriqueciese el trato y
comercio con las de España;” Ob. Cit. Pág. 321
[27] Así
argumenta el autor citado “Porque como lo enseña Aristóteles y otros graves
autores, las leyes que en sí y por sí son justas y convenientes, mientras su
razón durare no se han de alterar por cualquier exceso que en su ejecución se
atraviese, sino enmendarle y reprimirle de forma que queden con nueva fuerza y
autoridad.” Ob. Cit. Págs. 316 y 317
[28] “… en
total destruición de esos Reynos, cuyos naturales estimo, y quiero sean tratados
como lo merecen vasallos que tanto sirven a la Monarquía, y tanto la han
engrandecido, e ilustrado.” Ob. Cit. Pág. 7
No hay comentarios:
Publicar un comentario