Por: Jorge Arturo Abello Gual
El primer problema que se presenta a la política
criminal desde una óptica garantista es determinar un modelo de causalidad
adecuada con una perspectiva de las garantías a favor del individuo. Así
entonces, se enfrenta a dos posturas respecto de la acción, esto es, una que se
define como mera causalidad naturalista y otra que se define como la causalidad
normativa o valorativa. La primera opción parte de la idea “de que el delito es
igual a acción, y la acción es igual a causalidad; por lo tanto, el acento está
puesto en un elemento de carácter natural, que se puede observar desde las
ciencias de la naturaleza, (…) y desde ahí, entonces, se construye toda la
teoría del delito.”[1]
En tanto que el segundo, implica que para el derecho penal, lo primordial es la
finalidad de la norma, “por tanto, es desde la finalidad de la norma que
tenemos que considerar los hechos que se dan, y es por eso que (…) (se) plantea
que el resultado será imputable en la medida en que nosotros podamos pensarlo
desde el objetivo, es decir, desde la finalidad de la norma, esto es, desde
aquello que invalida la norma, que invalida su cumplimiento.”[2]
Esta posición es la expuesta por los pensadores normativistas o funcionalistas,
para quienes el ordenamiento jurídico es “un sistema cerrado, en el que la
norma es un modelo de acción, que asigna roles. De acuerdo con ello, el
individuo ya no es tal sino que es solamente el rol; por lo que dentro de ese
rol el modelo tiene que cumplir con el fin de la norma, con la validez de la
norma.”[3]
Para el
profesor JUAN BUSTOS, ninguno de los dos modelos es sostenible de manera
absoluta, pues si se acepta totalmente la teoría de la causalidad se admitirían
como típicas conductas, que no tienen relevancia para el derecho penal, o por
el contrario quedarían como atípicas conductas cuyo nexo de causalidad no se
encuentra demostrado plenamente por la ciencia, y que son situaciones en que
sin duda se hace necesaria la intervención del derecho penal, como en el caso
del aceite de Colsa en Barcelona, en donde realizadas las pruebas científicas
necesarias para determinar la potencialidad del aceite para producir la muerte
de seres humanos, los resultados de las pruebas mostraron que de todas las
personas que lo consumieron no todas murieron.[4]
Tampoco, puede admitirse totalmente los resultados de la teoría normativa, pues
terminan creando un subsistema paralelo al mundo real, a partir de las normas
de carácter virtual con fundamento en la finalidad o el rol que le asigna la norma
a una persona, haciendo entonces una confusión entre lo real y lo virtual, y
concluyendo absurdamente, que la realidad no existe, que sólo existe lo
normativo.[5]
En relación con la postura normativa, advierte ZAFFARONI lo siguiente:
“Pero
igual que en intervenciones quirúrgicas complejas o en el armado de ingenios
industriales, la mayor precisión la alcanza el robot, dado que no se distrae ni
se olvida. Una sociedad que aspire a la seguridad respecto de la conducta
posterior de cada uno de nosotros como valor prioritario, proyectada al futuro
y hasta sus últimas consecuencias, aspiraría a convertir en una sociedad
robotizada y, por ende, despersonalizada. Por supuesto, esta distropía por
fortuna es y será falsa, por que la seguridad respecto de nuestra conducta
futura –como se sabe- no es otra cosa que un pretexto más para legitimar el
control social punitivo.”[6]
De esta
forma, para JUAN BUSTOS[7],
uno de los correctivos que debe hacerse a la teoría de la imputación objetiva,
es precisamente como lo sostiene ROXIN se debe integrar el sistema social[8]
y el sistema valorativo para entonces llegar a la conclusión de que el
resultado que le interesa al derecho penal ya “no es el resultado natural, sino
el resultado jurídicamente valorado: es decir la lesión del bien jurídico.”[9]
Sin embargo, el sistema integrador de ROXIN, se identificó por combinar lo
social con lo valorativo, pues, “el bien jurídico surge de lo social, está en
la vida social, pero a su vez es integración con la valoración que implica
justamente esa vida social”[10]
Es decir, no se puede apartar la realidad del derecho, pues el derecho es una
simple descripción de la realidad, pero a su vez, en el mundo jurídico se deben
hacer valoraciones específicas sobre la realidad, pues no todo lo que nos
muestra ella es relevante para el derecho.
En el
mismo sentido se pronuncia el profesor MARCO ANTONIO TERRAGNI, quien considera
que la relación causal es el umbral para el derecho penal del que hay que
partir, pues el día en que el juez quiera demostrar que sabe medicina, sin
haber cursado la carrera, se transforma en un sujeto peligroso, por los errores
que puede llegar a cometer, en virtud de ello se hace necesario un experto que
determine de acuerdo a las leyes naturales las
causas de lo ocurrido, pero conociendo de antemano que no es suficiente
para imputar un resultado. Sin embargo, hay que tener en cuenta que existen
casos en los cuales resulta infructuosa la constatación mediante la técnica
científica sobre lo ocurrido, pues la ciencia no ha abordado aún el tema o por
que no se han descubierto aún las causas de muchos problemas, como en los casos
llamados mala praxis médica, en donde el juez en últimas terminará haciendo una
valoración normativa para determinar la responsabilidad del agente. Sin
embargo, aclara TERRAGNI, que los criterios normativos solo se deben emplear
luego de comprobada la causalidad natural, pues de lo contrario no se podría
determinar ningún indicio que soportara una hipótesis sobre la relación entre
el deceso del paciente y la conducta del médico. Una vez encontrados esos
juicios naturales, entonces si se procederá a determinar si se ha creado un
riesgo jurídicamente desaprobado que se realizó en el resultado[11].
Igualmente,
al interior de la imputación objetiva sostiene BUSTOS, que un sistema de
garantías aboga por la necesidad de valorar tanto la acción como el resultado
para concluir después, si una conducta es o no relevante para el derecho penal.
Al valorar la acción podemos determinar si el autor se encuentra o no dentro de
un riesgo permitido, por tanto la acción carece de toda relevancia para el
derecho penal, a pesar de producir un resultado descrito en un tipo. Y al
valorar el resultado, podemos encontrar por ejemplo que el resultado típico no
se produjo, o que el resultado no se produjo totalmente, así entonces, no es lo
mismo para el derecho penal, matar, que casi matar.[12]
Por otra parte, para ROXIN el creador de la teoría del
riesgo, la imputación de un resultado al tipo objetivo “presupone la
realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo
permitido dentro del alcance del tipo.”[13]
Dentro de esta estructura, la conducta no puede ser imputada al tipo objetivo
si: a) No se genera un riesgo jurídicamente relevante (no crear un riesgo para
el bien jurídico y no sobrepasar el riesgo permitido)[14];
b) Se realicen actuaciones dirigidas a disminuir un riesgo ya creado[15];
c) La realización del resultado típico con el riesgo creado[16];
d) Que el resultado no se encuentre cubierto por el ámbito de protección de la
norma[17].
En
Colombia, el profesor YESID REYES ALVARADO ha tratado de manera profunda el
tema de la imputación objetiva destacando su papel en el esquema del delito, en
tanto, que ella permite excluir del derecho penal conductas humanas que no son
ni deben ser relevante para el derecho penal, mediante un sistema valorativo
que parte precisamente de la imputación objetiva. Así es que el profesor REYES
establece que “si el delito no es más que una conducta humana desvalorada el
punto de vista del derecho penal, debe admitirse que no estamos en frente de un fenómeno
natural, sino de una creación valorativa. No se trata, desde luego, de sostener
que puede existir un delito sin una acción natural, sino de puntualizar que no
todas las actuaciones reciben el calificativo de delito, el cual se reserva
solamente para aquellas que son negativamente valoradas por el derecho penal.”[18]
Esta concepción se fundamenta en la idea de que en “la vida de relación social
está diseñada de tal manera que continuamente se despliegan conductas que
encajando en descripciones típicas y suponiendo lesiones o puestas en peligro
de bienes jurídicos no le interesan al derecho penal”[19],
toda vez que en la sociedad moderna los bienes jurídicos son sometidos a
constantes riesgos y peligros que siendo necesarios para la vida en comunidad
–como el tráfico vehicular, el tráfico aéreo, las redes eléctricas, las
cirugías médicas-, no pueden ser prohibidos, pero si restringidos o regulados
para evitar en lo posible que ciertas actividades cotidianas produzcan riesgos
insoportables para los bienes jurídicos.
El
juicio de imputación objetiva permite según el autor citado, “establecer si
alguien atacó de forma indebida un bien jurídico, en cuyo caso la conducta ingresará al ámbito de interés
del derecho penal, o si ese comportamiento no supone una indebida forma de
ataque al bien jurídico evento en el que permanecerá totalmente al margen del
derecho penal.”[20]
En este orden de ideas, la imputación objetiva es un juicio de valoración que
consiste “en determinar si hubo o no un ataque indebido al bien jurídico objeto
de protección, lo que puede ser establecido con la verificación de si se creo
un riesgo jurídicamente desaprobado y, en caso positivo, si él se puede
considerar realizado en un resultado entendido desde un punto de vista
normativo.”[21]
En todo caso se aclara que el resultado
que se exige en este esquema “no son meras consecuencias
naturalísticas sino lesiones a las
reglas de vida de relación social (quebrantamiento de la validez de las
normas), por manera que, tanto en los delitos consumados como en las
tentativas, debe existir un resultado jurídico-penal.”[22] Así
las cosas, tenemos nuevamente una valoración de la acción (determinación del
riesgo jurídicamente desaprobado) y del resultado (concreción del riesgo
jurídicamente desaprobado en el resultado normativo) similar al esquema de
imputación objetiva propuesto por BUSTOS.
Debo decir por otra parte, que respetando los aportes
realizados por la teoría de la imputación objetiva en el campo de la dogmática
penal a través de sus criterios normativos, y que la doctrina mayoritaria y los
operadores judiciales han utilizado como herramienta esencial para resolver los
casos de responsabilidad médica, también hay que tener en cuenta las críticas
que se le formulan a esta teoría.
ZAFFARONI plantea que la teoría de la imputación objetiva,
no es apropiada para imputar un resultado a una conducta desplegada por el
autor, pues en principio la teoría del riesgo de ROXIN, con tantos correctivos
y variaciones ha terminado convirtiéndose en algo indeterminado y casuístico.
Respecto de la teoría de JACKOBS, considera que los roles no pueden ser
normatizados so pena de crear delitos a partir de la costumbre. Adicionalmente,
la teoría de los roles de JACKOBS, se fundamentan en la estructura omisiva, que
se fundamenta en el deber de garante, pero ello no es así pues la posición de
garante surge de un deber jurídico de actuar, y los roles no crean ese deber,
por tanto, una omisión general de socorro, lo convierte en una comisión por
omisión dolosa. JACKOBS cambia el objeto de protección del derecho penal del
bien jurídico al rol, y con el agravante de que el rol no puede estar
establecido por una norma, en caso tal lo establecería el funcionario judicial
con toda la arbitrariedad que ello significa[23].
Por su parte el profesor ALFONSO CADAVID, critica en la
teoría del riesgo de ROXIN, de que al plantearse que todo aumento del riesgo
permitido se configure en una infracción al deber de cuidado constituye la
punición más de un peligro en abstracto, que de un peligro efectivo, “pues la
comparación estadística con los procesos derivados de una actuación lícita,
impide establecer lo específico del riesgo permitido para el caso concreto”[24]
Es decir que con el criterio de que con el aumento del riesgo se infringe el
deber de cuidado, no se exige la certeza de que con el aumento del riesgo se
produzca el resultado, sino que exista una gran probabilidad de producirlo,
esperando con la estadística acercarse a los márgenes de certeza, sin embargo,
el profesor CADAVID critica que la estadística no es confiable, pues hay
ocasiones en que la ciencia desconoce el nivel de peligro concreto de
determinados comportamientos, por lo que quedaría el asunto al arbitrio del
juez[25].
Y a su vez critica duramente, la posición de ROXIN sobre no reconocer el in
dubio pro reo en los casos donde efectivamente se haya comprobado la infracción
al deber objetivo de cuidado, pero que este no de certeza de haberse realizado
en el resultado, sino que se plantee una alta posibilidad, pues según CADAVID,
esta situación “grava al ciudadano con los efectos de las limitaciones del
Estado para acreditar las condiciones que determinan o no el desarrollo del
riesgo permitido”[26],
y por tanto, conduce a la absolución en algunos casos en los que se debería
condenar, y a la inversa[27].
Sobre el mismo punto se pronuncia el profesor SILVA
SANCHEZ, quién considera que en el momento de valorarse negativamente la
conducta, se incurren en varios errores: “en primer lugar, que el que enjuicia
no se coloca en el lugar del agente; en segundo lugar, que se aumentan las
exigencias de diligencia en el comportamiento, al conocerse ya obviamente, las
consecuencias del hecho; y, en fin, que en ocasiones se afirma la infracción o
no del deber expresado en la norma, en función de la gravedad de las
consecuencias resultantes. En definitiva se tergiversa el sentido de la noción
de infracción al deber de cuidado.”[28]
Y a su vez comenta que la solución que le ha dado la jurisprudencia no deja de
ser preocupante:
“Como puede advertirse, el tema de la definición del
límite inferior de la imprudencia, esto es, del límite entre los riesgos
relevantes e irrelevantes para el Derecho penal, es altamente complejo. Se
trata de decidir en qué nivel de peligrosidad de la conducta puede empezar a
hablarse, si es que el sujeto la percibe o la debía percibir, de una infracción
del deber de cuidado. Para determinar dicho nivel de peligrosidad es obviamente
necesario atender, en primer lugar, tanto a la probabilidad del daño cuanto a
la magnitud de dicho daño. El producto de ambos factores nos dará un índice
cuantitativo de peligrosidad de la conducta. Pero ello todavía no es indicativo
de la infracción del cuidado. En efecto, a continuación se necesita una
decisión valorativa, cultural, en virtud de la cual afirmamos que la relevancia
penal de la conducta comienza con una peligrosidad X, esto es, que un sujeto
comienza a comportarse descuidadamente cuando percibe o debía percibir una tal
peligrosidad X. Es ésta una decisión de orden culturalvalorativo, que puede
cambiar en función de variables espaciales y temporales. Sobre todo, por que tal
juicio valorativo no (o, desde luego, no siempre) establece el punto
cuantitativo de peligrosidad en el que puede comenzar la imprudencia de modo
aislado de otras consideraciones, sino que ha de ponderar dicha peligrosidad de
la conducta para bienes jurídicos con eventuales propiedades positivas para
bienes jurídicos de esa misma conducta genérica22 (es la ponderación específica
del riesgo permitido). A la existencia de estos supuestos de riesgo permitido
alude la misma sentencia de 22 de abril de 1988, antes citada, cuando indica
que es "asimismo notorio que en las operaciones efectuadas 'a vida o
muerte', es decir, en aquéllas motivadas por dolencias agudas o por graves
heridas y traumatismos, podrá ser disculpable no sólo la falta de éxito de una
intervención que constituye remedio postrero y urgente, sino la no adopción de
muchas de las cautelas que se toman en una operación que no urge". La
referencia a la norma socio-cultural cuya infracción constituye un elemento
esencial del concepto de imprudencia es, por lo demás, una constante de la
doctrina del TS que con ello, a mi juicio, viene a poner de relieve la aludida
relativización de la noción de infracción del deber de cuidado.”[29]
Sin
embargo, más que ser esta una crítica a la imputación objetiva, es un llamado
de atención sobre un problema que afecta todo el sistema penal, y esto es
establecer por política criminal algo que tanto la ciencia, como la valoración
normativa permite un alto grado de subjetivismo en contravía del principio del
indubio pro reo, precisamente por razones de política criminal. Esta situación
es expuesta por el profesor SCHUNEMANN cuando explica en qué consiste la creación
de un riesgo jurídicamente no permitido de la siguiente manera:
“Este
consiste en que la acción que se causa del resultado debe ser objetivamente
contraria al deber de cuidado al valorar objetivamente la infracción del deber
de cuidado de un modo ex ante en el momento de la acción, considerando los
conocimientos y capacidades especiales del autor. A esta comprobación de la
infracción del deber objetivo de cuidado se agrega como otro paso el análisis
de la imputación objetiva, que es realizado considerando todas las
circunstancias que fueron reconocibles ex post. La imputación objetiva será
afirmada cuando la norma de cuidado infringida, considerando también todos los
hechos que han sido conocidos posteriormente, debe ser calificada aún como
una medida razonable política-criminalmente para impedir ese resultado.
Aquí no importa si ello fue conocido o reconocible por el autor, de modo tal
que la imputación objetiva será analizada ex post, exclusivamente desde la
perspectiva del juez que valora el caso.”[30]
(subrayado fuera del texto)
Y más
adelante agrega sobre el mismo punto:
“Si la
imputación ex post depende de que la norma de conducta infringida por el autor
siga siendo apropiada desde el punto de vista político-criminal para impedir el
resultado producido, entonces aquí se trata de una valoración jurídica, en la
cual debe ser realizada también especialmente una ponderación entre el interés
en la libertad de actuar y el interés en la protección de bienes jurídicos.”[31]
Sin
embargo, sobre este tema no debe desconocerse dos situaciones específicas
cuando se aplique la política-criminal para resolver los casos complejos: la
primera es la garantía del indubio pro reo, que no puede ser desconocida por
razones de política-criminal, pues cuando se resuelve el caso condenando sobre
una situación que esta definiendo por primera vez la jurisprudencia como
ilegal, nos encontraríamos en presencia de un auténtico error de prohibición
invencible frente al condenado; y en segundo lugar desde el punto de vista
criminológico, el ejercicio de la medicina, es un campo que todos los días va
avanzando de acuerdo al ingenio de los profesionales que la ejercen, por tanto,
aplicar una pena en razón de que político-criminalmente es conveniente, se
constituiría en un verdadero castramiento de la inventiva médica.
Otra
observación que debe hacerse al esquema de la imputación objetiva, es que con
el juicio de valoración propuesto de determinación de riesgo jurídicamente
desaprobado y concreción del riesgo en el resultado normativo, no puede
pretender sustituir la antijuridicidad material, esto es poner en peligro
efectivo o lesionar bienes jurídicos, por los dos elementos que constituyen el
juicio de imputación objetiva, pues si bien las normas jurídicas pueden ayudar
a determinar un riesgo jurídicamente desaprobado y su vez un resultado
jurídicamente desaprobado en el derecho penal, no se puede olvidar que las
normas tienen una validez formal[32]
y una validez material[33],
en consecuencia, pueden existir normas formalmente válidas, pero materialmente
inválidas, de esta manera, una norma penal o extrapenal que adolezca de validez
material no puede determinar la existencia de un riesgo jurídicamente
desaprobado ni el resultado jurídicamente desaprobado para el derecho penal.
Por ello, al determinar si una conducta lesionó o no un bien jurídico debe
seguir siendo un aspecto que se debe valorar bajo el concepto de
antijuridicidad material -o si se quiere así debe incluirse esa valoración
dentro del juicio de imputación objetiva que se pretenda exponer-, en el cual
se determina el bien jurídico tutelado a partir de las pautas que rigen la
interrelación social que éstas guarden un estrecha armonía con un modelo de
Estado Social y Democrático de Derecho, en el que se concreten los derechos
fundamentales de los individuos. De no
ser esto así, existirían deberes o prohibiciones de corte autoritario
imposibles de evadir a pesar de encontrarse abiertamente en contradicción con
los preceptos constitucionales y de los demás instrumentos internacionales que
tratan sobre derechos humanos, como los que autorizaban la comisión de crímenes
contra la humanidad como los del régimen nazi o los del depuesto gobierno
irakí, o en su defecto que se prohíban derechos fundamentales como la libertad
de expresión como ocurrió en las dictaduras instauradas en Argentina y Chile, o
cualquier otro tipo de norma antidemocrática introducida bajo un estado de
excepción.
Por último considero
que dicha teoría sigue ignorando la parte subjetiva del tipo, esto es el dolo y
la culpa, inclusive, la doctrina se ha dividido en considerar darle aplicación
en la estructura dolosa[34],
hay quienes opinan que si, hay quienes opinan que no, e incluso hay posiciones
intermedias al respecto[35].
Igualmente, la aludida necesidad de no inmiscuirse en el fuero interno de la
persona sin antes analizar objetivamente la conducta, se rompe en su inicio por
la necesidad de analizar los conocimientos especiales del sujeto pasivo[36],
en ello, es necesario corroborar si un galeno conocía una técnica más avanzada que
de utilizarse hubiera podido arrojar resultados satisfactorios, lo cual no
basta con los títulos académicos, sino evaluar los conocimientos reales del
galeno en el momento para establecer si su conducta aumento el riesgo de
producción del resultado. Por tanto, no es cierto que en la imputación objetiva
no se tengan en cuenta parámetros subjetivos.
Solo unos pocos han incluido los componentes del dolo y
de la culpa al interior del examen de la imputación objetiva, entre ellos se
encuentra el profesor YESID REYES quien
consideró incluir dentro del juicio de imputación objetiva el dolo y
la culpa, pues “al definir el resultado como quebrantamiento de una norma, se asume que para establecer si
un determinado riesgo jurídicamente desaprobado se ha realizado o no en el
resultado, es necesario identificar la norma objeto del posible
quebrantamiento, para lo cual resulta indispensable (entre otras cosas) el
conocimiento de si el autor desplegó o no su conducta con intención de producir
el resultado obtenido, porque ese es un elemento de la descripción típica.”[37]
De esta manera, propone que la valoración del dolo y la culpa se realicen en el
juicio de imputación objetiva de la siguiente forma: “En un primer nivel del
juicio de imputación objetiva, donde se analiza la creación de riesgos
jurídicamente desaprobados, debe tenerse en cuenta que el autor haya actuado conforme a una correcta
representación de la realidad, es decir, de acuerdo con la representación de la
realidad que se espera de cualquier otra persona en su lugar. A su vez, cuando
se analiza el segundo nivel de la imputación objetiva, esto es, la realización
del riesgo en el resultado, es indispensable tomar en consideración si la
conducta creadora del riesgo jurídicamente desaprobado fue desplegada o no de
manera intencional, con lo cual queda claro que los elementos integrantes del
dolo y la imprudencia forman parte del juicio
de imputación objetiva y no de la culpabilidad.”[38]
De esta manera, logra el autor tratar el error de tipo y la ausencia de los elementos
integrantes del dolo (conocimiento de los hechos constitutivos del injusto y la
intensión) y la culpa (vulneración al deber objetivo de cuidado y la
previsibilidad) en el juicio de imputación objetiva, situaciones que en el
esquema finalista se trataban en el análisis del tipo subjetivo (conformado por
el dolo, la culpa, la preterintención y los elementos subjetivos del tipo).
Así se
explica la necesidad de tener en cuenta el tipo subjetivo comprendido por el
dolo, la culpa, la preterintención, pues haciendo éstos elementos parte de la
descripción típica, es necesario determinar cual es el tipo al que se le va a
imputar una conducta. Además, tanto la teoría del riesgo de ROXIN, como la
teoría de los roles de JACKOBS, parten de la teoría de que todos los ciudadanos
conocen sus roles o los parámetros para medir los riesgos, y en su defecto
tampoco es viable que todos los galenos conozcan las obligaciones y deberes que
surgen de la medicina, toda vez que el contenido de ellos es variable de
acuerdo con cada caso, y esta sometido a las interpretaciones que de ellos haga
la doctrina y la jurisprudencia en todo momento, donde pueden existir
posiciones contrarias que dificultan la certeza en los significados y
aplicación de esos deberes. Pretender que todos los galenos en ejercicio de sus
funciones conozcan con certeza sus deberes en esas condiciones, contraviene el
concepto del conocimiento subjetivo que debe tener sujeto activo de la conducta
para que ella le sea imputada, desconocer ello sería vulnerar el principio de
culpabilidad y aceptar la
responsabilidad objetiva.
La
garantía que implica el principio de culpabilidad la expone el profesor LUIGI
FERRAJOLLI quién se concentra en el debate
existente entre las concepciones deterministas y las que aceptan el libre
albedrío, atacando a las primeras por su tendencia antiliberal y respaldando a
las segundas como visiones que favorecen y reconocen la libertad del individuo.
Para el profesor FERRAJOLLI[39]
los modelos deterministas vulneran la garantía que implica la culpabilidad,
pues parten del hecho de que el criminal al realizar un delito tuvo un impulso
insuperable, de tal manera, que no tuvo otra opción. Para los deterministas
todo fenómeno (el delito por ejemplo) es efecto necesario de causas
absolutamente condicionantes. En cambio, las concepciones que aceptan el libre
albedrío, conciben a la voluntad humana como libre e incondicionada, y parten
de la idea que todos los seres humanos tienen la facultad de autodeterminar su
comportamiento[40].
Una gran diferencia entre las dos concepciones, es que el libre albedrío parte
de una teoría normativa de la culpabilidad que acepta el principio de la
ignorancia de la ley si excusa[41],
mientras que las concepciones deterministas casi siempre se fundamentan en una
teoría psicológica para la cual la ignorancia de ley no es excusa. Para el
profesor italiano la presunción de conocimiento de la ley es explicable sólo de
dos maneras antiliberales: “o como forma de responsabilidad objetiva en
obsequio a la certeza del derecho o como resultado de la confusión entre
derecho y moral y, por ello, de la idea de que el delito es, también, pecado,
de modo que la ignorancia de la ley penal equivale a ignorancia de ley moral,
esto es, a a-moralidad o a in-moralidad,
en todo caso inexcusables.”[42]
FERRAJOLLI menciona dos modelos deterministas de los
cuales hay que tener mucho cuidado: a) El modelo objetivo puro, en donde el
daño prevalece sobre el resto de circunstancias subjetivas, propiciando una
ventana abierta para la responsabilidad objetiva, toda vez que el elemento
psíquico se concibe como indemostrable. En esta teoría “la conciencia y
voluntad de antijuridicidad son condición no ya sólo necesaria sino suficiente
de la culpabilidad”[43],
constituyéndose en culpable quién le sea infiel a la norma, o sea considerado
como desviado por su modo de ser antijurídico.[44]
Un ejemplo de este modelo fue el Ruso durante la época de Stalin. b) El modelo
subjetivo puro o el derecho penal de autor, en el cual prevalece la
peligrosidad del sujeto, y la acción es
solo relevante en “cuanto expresión de las intenciones y de la
personalidad del autor.”[45]
Aquí la responsabilidad se da por culpa por la conducción de vida, de esta
forma, la maldad interna del reo es solo descubierta por la intuición del juez,
a lo largo del juicio. Un ejemplo de este sistema fue el régimen Nazi.[46]
[1] BUSTOS RAMIREZ, Juan.
Imputación Objetiva y Bien Jurídico. La Ciencia Penal en el
Umbral del Siglo XX II Congreso Internacional de Derecho Penal. Coordinador:
Dr. Moisés Moreno Hernández. Editorial Ius Poenale. 2001. Pág. 1
[6] ZAFFARONI, Eugenio Raul. El enemigo en el derecho penal. Universidad
Santo Tomás. Librería Ibáñez. Bogotá. 2006. pág. 31
[7] El profesor Bustos afirma
que “en la medida en que nosotros consideramos al bien jurídico como, algo
dinámico, algo que surge desde la vida en relación, desde las relaciones
sociales y, por tanto, si nosotros consideramos que el Derecho, y en último
término el Código Penal, como última ratio, lo que me interesa es justamente
organizar las relaciones social, y los bienes jurídicos que surgen justamente
de esas relaciones sociales…” BUSTOS RAMIREZ, Juan. Op. Cit. Pág. 4
[8] Este sistema plantea que
“el problema de la sociedad y de las relaciones sociales ya no era considerado
desde el punto de vista de la causalidad, sino desde el punto de vista de la
función que representaban determinados elementos o procesos dentro de la
sociedad.” BUSTOS RAMIREZ, Juan. Op. Cit. Pág.2
[11] TERRAGNI, Marco Antonio.
La moderna teoría de la imputación objetiva y la negligencia médica punible. En
internet: http:/www.carlosparma.com.ar/terragni.html
[13] Ob. Cit. Pág. 364
[14] Según el profesor citado, “tanto la falta de creación de peligro como
la causación dentro del marco del riesgo
permitido impiden por igual la realización del tipo objetivo.” Ob. Cit. Pág.
372
[15] Expresa ROXIN al respecto: “sería absurdo prohibir acciones que no
empeoran, sino que mejoran el estado del bien jurídico protegido.” Ob. Cit.
Pág. 366
[16] “La imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya
realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por esto
esta excluida la imputación, en primer lugar, si, aunque el autor haya creado
un peligro para el bien jurídico protegido, el resultado se produce, no como
efecto de plasmación de ese peligro.”
Ver Ob. cit. Pág. 373
[17] Explica ROXIN que “también allí donde el curso causal esté en un nexo
perfectamente adecuado con el riego no permitido, aún quedará excluida la
imputación del resultado si la evitación de tales consecuencias no es el fin de
protección, sino sólo un reflejo de la protección del deber de cuidado.” Ver
Ob. Cit. Pág.378
[18] REYES ALVARADO, Yesid.
Ubicación del dolo y la imprudencia en al teoría del delito. Criminología y política criminal oficiales en la Colombia actual.
Dogmática y Criminología. Libro Homenaje a Alfonso Reyes Echandía. Legis. 2005.
pág. 530
[21] Op. Cit. Pág. 537 “de
manera que la imputación objetiva posee dos elementos que son la creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado y el de la realización de dicho riesgo en el resultado, entendido este último no en
un sentido puramente naturalístico sino como quebrantamiento de las normas.” En
REYES ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva. Tercera Edición. Temis. Bogotá.
2005. Pág.78
[23] ZAFFARONI, Eugenio; ALIAGA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit.
Págs. 390-395
[24] CADAVID QUINTERO, Alfonso. El incremento del riesgo como facto de atribución
de resultados en la imprudencia. Nuevo Foro Penal No. 67.Enero-Junio 2005.
Universidad Eafit. Pág.75
[25] Ibíd. Pág. 77
[26] Ob. Cit. Pág. 81
[27] Ob. Cit. Pág. 81
[28] SILVA SANCHEZ, Jesús María. Aspectos de la responsabilidad penal del
médico anestesista. Perspectiva del tribunal supremo. En internet: http://www.ajs.es/RevistaDS/VOLUMEN%2002/Vol0201-6.pdf.
Pág. 45
[29] Ibíd. Pág.45-46
[30] SCHUNEMANN, Bernd.
Aspectos puntuales de la dogmática jurídico penal. Grupo editorial Ibáñez.
Santo Tomás. 2007. Págs.36-37
[31] SCHUNEMANN, Bernd. Ob.cit. Pág.38
[33] Que guarden coherencia
con las normas, reglas, fines y principios superiores extraídos de la Constitución y de los
tratados internacionales que tratan sobre derechos Humanos.
[34] Entre ellos el profesor YESID REYES, EN REYES ALVARADO, Yesid.
Imputación objetiva. Ob. Cit. Pág. 101 y 102.
[36] Al respecto BERND
SCHUNEMANN ha dicho: “la norma de
conducta, cuya infracción constituye la conducta típica, debe ser formulada ex
ante y debe tomar como punto de partida
la situación como así también los conocimientos del autor. Pues ella no debe
regular caso hipotético alguno, sino la conducta del autor individual en una
situación histórica muy concreta. Como ninguna persona puede hacer uso de otra
cos que de su propio saber y sus propias capacidades de conocer, no tendría
sentida en absoluto construir la norma de conducta partiendo de la base de
conocimientos de algún observador óptimo imaginario, pues ello sería
absolutamente destinado bajo el punto de vista de la prevención general. Ello
depende mucho más de otra cuestión, que consiste en qué conocimientos
adicionales debería haber adquirido el autor al aplicar el uidado requerido”
SCHUNEMANN, Bernd. Ob.cit. Pág. 35; igualmente SILVA SANCHEZ, considera que
para valorar la imprudencia temeraria tanto en la culpa consciente como en la
inconsciente, hay que tener en cuenta el mayor conocimiento del sujeto sobre el
riesgo como factor a valorar. En SILVA SANCHEZ, Jesús
María. Aspectos de la responsabilidad penal del médico anestesista. Ob. Cit.
Pág. 46
[37] REYES ALVARADO, Yesid.
Ubicación del dolo y la imprudencia en al teoría del delito. Libro Homenaje a Alfonso Reyes Echandía. Legis. 2005. Pág. 535
.
. Págs. 492- 499
[40] Ver Ibíd. Págs. 492-493
[41] Ver Op. Cit. Pág. 495
[42] Op. Cit. Pág. 495
[43] Op. Cit. Pág. 495
[44] Ver Op. Cit. 496
[45] Op. Cit. Pág. 493
[46] Ver Op. Cit. Pág. 496
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