EL ERROR EN EL DERECHO EMPRESARIAL CASO SALUDCOOP

 EL ERROR EN EL DERECHO EMPRESARIAL: CASO SALUDCOOP.

El error en la ley penal colombiana se adhiere a la teoría de la culpabilidad, por lo cual, se tratan por separado el error de tipo y el error de prohibición.

El error de tipo se encuentra regulado en el artículo 32 numeral 10 que dispone:

10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

De esta manera, queda establecido el tratamiento del error de tipo, en el existe una discordancia entre lo que se piensa que se está haciendo y lo que realmente se está haciendo, como aquel que piensa que practica al tiro al blanco y dispara, pero desafortunadamente el proyectil no alcanza el blanco y sigue su trayectoria hasta matar a una persona que se encuentra detrás del objetivo, o del médico que piensa que está operando a un paciente para extraer un tumor maligno, pero realmente es un tumor benigno. En tales casos, se encuentra que el autor de la conducta, piensa que está realizando una conducta sin connotación penal, como lo es jugar al tiro al blanco, o realizar una operación convencido en que se está salvando una vida, pero en realidad no es así.

Ahora bien, el error puede ser vencible o invencible, el primero se presenta cuando quien actúa pudo salir del error mediando un debido cuidado, o teniendo mayor cautela, y el segundo -el invencible- se presenta cuando cualquier persona en la misma circunstancia hubiese incurrido en el mismo error (Velásquez, 2020).

El efecto de un error tipo invencible, que es el que cualquier persona hubiese actuado de la misma manera, es que elimina el dolo y la culpa, y la conducta es atípica por excluirse la tipicidad subjetiva. En cambio, el error de tipo vencible, que es que la persona hubiese podido evitar mediando un debido cuidado, elimina el dolo, y deja subsistente la culpa, y solo será punible si la conducta tiene la modalidad culposa.(Roxin, 1997; Velásquez, 2020; Fernández, 2007; Torres, 2007; Ferré, Juan; et al, 2010; Molina, 2018).

El error de prohibición en cambio, se encuentra en el artículo 32 numeral 11 que establece lo siguiente:

11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad.

Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.

El error de prohibición es una figura especial en el derecho penal que reconoce una eximente de responsabilidad a quién obre en un error invencible sobre la ilicitud de su conducta(Roxin, 1997; Velásquez, 2020; Fernández, 2007; Torres, 2007; Ferré, Juan; et al, 2010; Molina, 2018), esto quiere decir, que la persona conoce bien lo que está haciendo, pero desconoce que es ilegal, como quién sale a cazar y termina cazando unos patos que se encuentran en peligro de extinción, y que, por ello, está prohibido su caza, por lo que se tipifica su conducta en un delito ambiental. La persona sabe que está cazando patos y si le preguntas, te va a responder que sí los está cazando, lo que no sabe la persona, es que cazarlos estaba prohibido y que por ello estaba incurriendo en un delito ambiental.

De esta forma, en el ejemplo, toca valorar la conducta desde el error de prohibición y no desde el error de tipo. Y para valorar un error de prohibición hay que apreciar también, si este es vencible o invencible, solo que esta valoración debe incluir otros elementos diferentes.

Los errores de prohibición se producen (Roxin, 1996; Velásquez, 2020) cuando el agente desconoce:

1.    La existencia de la norma, cuando ignora completamente que la norma existe, y en ello, puede influir que la norma haya sido divulgada recientemente y no haya tenido suficiente divulgación, o que sea una norma vigente, muy antigua, aplicable a un campo muy poco conocido.

2.    La vigencia de la norma, esto ocurre cuando la norma no entra en vigencia automáticamente, y su texto expone un plazo o una condición para entrar en vigencia, y los ciudadanos no tienen certeza o no tienen presente dicho plazo o condición. También ocurre cuando la norma rige para unas regiones específicas, y no es aplicable para otras.

3.    La interpretación de la norma, cuando la norma no es clara o deja algunos casos sin regular, cuando su interpretación es complicada, y no existe pronunciamiento de las altas Cortes de justicia que unifiquen su interpretación. Cuando hay duda sobre a qué personas se le aplica la norma, como son los casos de grupos o comunidades que tienen ciertos beneficios, o personas que deben cumplir ciertos requisitos.

En el caso de los errores de prohibición, estos pueden ser vencibles o invencibles, pero su valoración no parte de que el agente para salir del error hubiese empleado el mediano cuidado para salir de este, o que, ninguna persona en la misma situación hubiese obrado de la misma manera. Parece que dichos criterios son aplicables, pero no son suficientes para explicar en qué consiste el mediano cuidado que el agente debe tener para superar un error de prohibición. Por lo anterior, se tiene que el artículo 32 numeral 11, segundo inciso, tiene como criterio de valoración el siguiente:

“Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.”

De dicho criterio, se plantea que el agente para que se le pueda reconocer un error de prohibición, en el ámbito de existencia, vigencia o interpretación de la norma, se requiere que tuviese “una oportunidad razonable”, para “actualizar su conocimiento de lo injusto de su conducta”, lo que implica, que si alguien tiene una duda sobre si su conducta es ilícita, debe -y no es opcional- investigar y asesorarse, y si al hacerlo, el error en la existencia, vigencia o interpretación de la norma persiste, se le reconocerá la eximente de responsabilidad (error invencible de prohibición) o se le atenuará la pena a la mitad (error vencible de prohibición).

 CASO SALUDCOOP.

En el caso de Saludcoop, una EPS que administró recursos de la salud que captaba de los afiliados al sistema de Seguridad Social, y cuyos directivos fueron juzgados y sancionados por desviación y apropiación de los recursos de la salud. Uno de los problemas jurídicos que se presentó al momento de que la Contraloría evaluó si la extinta EPS había producido un daño fiscal, desviando los recursos de la salud para otros fines, era si era posible que Saludcoop construyera clínicas y hospitales, y adquiriera equipos de diagnóstico con recursos recaudados de las cotizaciones de los usuarios (Ver Auto Corte Suprema de Justicia Sala Penal del 25 de Julio de 2025 RAD 66175). El problema era el siguiente:

Las EPS tenían unidad de caja, es decir, todos sus ingresos tanto de recursos públicos, como de recursos propios, se manejaban conjuntamente, es decir, llegaban a un fondo común con el cual pagaban toda la operación.

En aquella época se había establecido que la EPS, tenía derecho a un porcentaje de utilidades, pues a pesar de prestar un servicio público, ello no podía significar que en desarrollo de dicha actividad no obtuviera utilidad, por lo cual, se había establecido que el porcentaje de utilidad sobre la operación era el 8%.

Igualmente, se debatió que el servicio de salud implicaba no solo la disposición de médicos, hospitales y medicamentos para la atención de los usuarios, sino que implicaba un servicio integral para la atención de los usuarios en las mejores condiciones posibles, lo cual, en concepto de Saludcoop incluía mejores clínicas y equipos para hacer mejores diagnósticos.

Por su parte la Contraloría exponía, que no era posible ni comprar, ni construir clínicas ni hospitales con recursos de la salud, ni tampoco comprar equipos de diagnóstico, porque ello no era el fin de los recursos de la salud, que debían estar destinados exclusivamente a la atención de los usuarios, y porque, cuando Saludcoop construía una clínica o compraba un equipo, dichos recursos los convertía en activos fijos de patrimonio de Saludcoop, y era una forma de apropiarse de dichos recursos, pues ya no estaban como recursos parafiscales de la salud, sino como propiedades en cabeza de Saludcoop.

Ante esta controversia, Saludcoop alegó, que contablemente, como había unidad de caja, el valor de las clínicas que construyó y de los equipos que compró, corresponden al valor mismo de sus utilidades que le correspondían de la operación, es decir del 8%, y que por tanto, dichas adquisiciones no podían considerarse como una apropiación de recursos de la salud.

Sin embargo, la Contraloría argumentó que Saludcoop estaba sobrepasando el límite de endeudamiento permitido para las EPS, precisamente por invertir los recursos de la salud en Clínicas y equipos, y que en vez de pagarle a sus proveedores, se estaba financiando con ellos, llevándolos a la quiebra por falta de pago.

Ante este cuestionamiento, Saludcoop argumentó que el Estado no podía pretender que Saludcoop renunciara a las utilidades, pues hace parte del derecho de la libertad de empresa, y que no le había pagado a los proveedores, porque el Estado le debía el recobro de los tratamientos no POS (por fuera del plan obligatorio de Salud) y que si el Gobierno le pagaba, el podía cubrir con todas las acreencias con sus proveedores. Saludcoop explicaba que la situación de endeudamiento pasó los límites, porque el FOSYGA no le pagaba los recobros a tiempo, y generaba una situación de iliquidez, pero no de quiebra.

La Contraloría en su momento, mantuvo la posición de que Salucoop estaba sobrepasando los límites de endeudamiento, no le pagaba a sus proveedores, y en vez de pagarle a los proveedores, construía clínicas y compraba equipos para su propia red hospitalaria, generando un monopolio con lo que se llamó la integración vertical:

“Se extralimitó pese a las advertencias que se le hizo por los entes de control y por el propio revisor fiscal, pues se dedicó a crear un emporio económico de carácter multinacional con dineros de la salud, mezclando empresas cooperativas sin ánimo de lucro con sociedades con ánimo de lucro para prestar el servicio a las que les compraba lotes, las dotada de todo el mobiliario, para que le prestara el servicio a los afiliados de Saludcoop como IPS, cuando debía contratar los servicios de salud con esas IPS pero ya construidas y dotadas de todo el mobiliario.

Además, pretendió monopolizar o crear un monopolio de la salud, ejerciendo el control de otras EPS, pese a no tener recursos propios y que la liquidez la obtenía con dineros de la salud.

(…)

Adicionalmente, se debe destacar que la Contraloría General, en el fallo del 13 de noviembre de 2003, determinó que Saludcoop no solo desvió recursos del SGSSS para realizar gastos administrativos sin relación de causalidad con el gasto médico así como actividades de inversión y financiación no autorizadas, sino que con esta práctica sistemática entró en mora en el pago de las cuentas con los proveedores de servicios de salud diferentes a su red propia, apalancándose en estos proveedores de manera injustificada y postergando el cumplimiento de sus obligaciones con el SGSSS.”

Como puede verse, en esta controversia jurídica y política, se dieron argumentos en contra y a favor, y los argumentos que expuso Saludcoop en su momento se encontraban sustentados en concepto jurídicos de sus propios abogados, y de firmas asesoras externas.

Este es un buen caso para establecer si en verdad se trató de un fraude a la Ley, o por el contrario, se trató de una controversia legal producida por un vacío jurídico. Si aceptamos que la controversia presentada por Saludcoop es válida y no es un fraude a la Ley, tendríamos que establecer los siguientes puntos:

a)   El delito que se tendría que analizar es el de peculado por apropiación, ya que se trata de una posible apropiación de recursos públicos en ejercicio de una función pública, como es la administrar recursos parafiscales.

b)   Aquí se aplicaría la figura del actuar por otro para transferirle la condición de servidor público de la EPS, al representante legal, y se aplicaría la figura del interviniente para imputar responsabilidad a los demás implicados.

c)    Si se considera que se actuó bajo un error invencible, porque cualquier persona hubiese actuado de la misma manera, y con el convencimiento de que su actuar se encontraba acorde con la Ley, eliminándose el dolo y la culpa, quedando la conducta atípica.

d)   Si se considera que actuó bajo un error vencible, porque mediando mayor cuidado en la actualización de su conocimiento sobre la antijuridicidad de su conducta, hubiese salido de su error, se eliminaría el dolo, quedando subsistente la responsabilidad por un peculado culposo.

Otro de los problemas que presentó el caso Saludcoop fue en el caso de los recobros. El caso de los recobros se generó por que Saludcoop había recobrado tratamiento no POS al FOSIGA, sin haberle pagado a los proveedores y la Ley, exigía que se pagara primero, antes de recobrar.

El problema se presentó por un error en la coordinación de varios departamentos al interior de Saludcoop, así por ejemplo, la operación de recobros desde el punto de vista jurídico, se encontraba tercerizada a un contratista que realizaba el recobro al FOSIGA de las facturas No POS. Este contratista solicitaba los documentos soportes, y verificaba en el sistema si la factura que iba a cobrar, ya se encontraba pagada, y así lo hizo. El problema es que en el Departamento de contabilidad se hacía una operación que se llama sobregiro contable, esto es que se giraba un cheque a favor del proveedor para pagarle una factura, y se dejaba en contabilidad sin entregar, esperando que llegaran los recursos para entregar el cheque, y ello, podía durar días o incluso meses, pero con el giro del cheque, se colocaba pagado en el sistema, a pesar de no haberse entregado el cheque. Una vez llegaban los recursos se llamaba al proveedor y se le entregaba el cheque. Mientras que el cheque estaba en contabilidad y no se entregaba al proveedor para el pago de su factura, el sistema lo reportaba como pagado, y el departamento de sistemas, no tenía dentro del sistema la opción “pagado-no entregado”, sino solo dos que eran pagado o pendiente, así entonces el contratista que hacía los recobros, solo veía que se había pagado la factura, y entonces iniciaba el proceso de recobro, desconociendo que el cheque no había sido entregado para su cobro, incumpliéndose así la exigencia de que todo recobro debía haberse pagado, antes de iniciar el respectivo trámite.

Como puede verse, contabilidad realizaba el sobregiro contable como una operación normal, y reportaba la factura como pagada en el sistema. El departamento de sistemas desconoce la operación de sobregiro contable, y por ello, solo tenía dos opciones, y eran pagado o pendiente. Y el contratista de recobros, solo veía en el sistema si la factura se encontraba pagada, y el número del cheque y la fotocopia del mismo, pero desconocía si el cheque había sido entregado o no. Estos problemas de coordinación no habían sido reportados por ningún departamento, y, por tanto, eran desconocidas por el Representante legal y los demás directivos de la empresa.

De esta manera, todos los recobros al FOSYGA y recibidos por Saludcoop, sin haberle pagado a los proveedores eran ilegales, y fueron interpretados por la Contraloría y la Procuraduría como un fraude o un engaño, primero para financiarse con los proveedores, y lo segundo para no superar los límites de endeudamiento:

«… la práctica que se estableció en SaludCoop, de girar cheques a favor de los proveedores de prestaciones no POS, cuya entrega no se realizaba, o se dilataba en el tiempo, lo que generaba un pago aparente de las facturas que, conforme a los sistemas informáticos de contabilidad y recobros establecidos, permitía proceder al trámite de recobro de los servicios prestados [ante el Fosyga], sin que se hubiera hecho el pago efectivo, con lo que la EPS obtenía un alivio de su estado de iliquidez, apalancándose en los recursos del Fosyga. De paso evitaba, simultáneamente, la pérdida del derecho al recobro generada en la extemporaneidad de la reclamación» (f. 147); de igual modo, demostró que «En calidad de representante legal y presidente ejecutivo de SaludCoop permitió y dio lugar a que la persona jurídica que regentaba se apropiara de los recursos públicos de la salud, […] al generar una estrategia de recobro en la que se desnaturalizaba la figura, puesto que, en lugar de constituirse en un reembolso de los gastos asumidos por la EPS por la prestación de servicios NO POS, lo que hacía era utilizar las facturas de sus proveedores, frente a los cuales generaba una simulación de pago a través del giro de cheques, para lograr un mejoramiento de su flujo de caja con recursos del Fosyga a los que no tenía derecho» (f. 155). (CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Sentencia del once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Expediente : 25000-23-42-000-2014-00161-01 (3921-2022))

Saludcoop debió argumentar que se trataba de un error de coordinación entre los departamentos de contabilidad, sistemas y el contratista de recobros, y que dicho error en los recobros era la excepción y que no representaba un número importante respecto de toda la operación, y que igualmente, era el contratista el responsable de verificar los requisitos para realizar el recobro, entre ellos, confirmar que la factura había sido pagada, antes de iniciar el trámite.

En este caso, encontramos nuevamente la aplicación de un error que debe ser valorado respecto de la verificación de la legalidad de un trámite, que en todo caso, pudo haberse configurado como un error vencible, eliminando el dolo y dejando subsistente la modalidad culposa, el problema es que el detalle del error en el sistema, no podría imputárseles a los directivos, si no tenían forma de conocerlo, tampoco, podía imputárseles el hecho de que el contratista de recobros, estaba recobrando facturas que a pesar de haberse girado el cheque, no se habían entregado para el pago, si no era de su conocimiento.

Ahora bien, el error no fue alegado y no fue objeto de análisis como error de prohibición o error de tipo, pues nuevamente el conocimiento sobre el derecho fue presumido, y la defensa tampoco lo planteó como una causal de atenuación o exclusión de la responsabilidad, precisamente por la dificultad en la práctica de su aplicación o de su alegación.

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