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lunes, 20 de junio de 2016

EL ERROR VENCIBLE EN LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

En la responsabilidad disciplinaria, no es fácil tratar un error vencible sobre la ilicitud de su actuar, y mucho menos cuando se trata del actuar de un funcionario público.

El error vencible es la convicción de estar actuando conforme a la Ley, y en definitiva, no es fácil lograr su reconocimiento en el derecho disciplinario que maneja la Procuraduría General de la Nación.

En el presente caso, se exploraron varias causales de ausencia de responsabilidad contenidas en el Derecho Disciplinario, como son el estado de necesidad, la colisión de deberes, el error, y la ilicitud sustancial. A pesar de todos los argumentos expuestos, la sala solo reconoció el error vencible.

A continuación transcribo un fallo en el cual se logró que la Procuraduría General de la Nación le reconociera a un procesado, que había actuado bajo un error vencible, y con base a ello, degradó la falta de dolosa, como se había calificado inicialmente, a una falta culposa, con la respectiva disminución de la sanción:



RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Irregularidades al asumir la reestructuración de la planta de personal de CORPOGUAJIRA con cargo a los recursos de regalías.

GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Utilizar indebidamente rentas de destinación específica provenientes de la compensación del carbón.

RECURSOS DE REGALÍAS-La ley se encargará de determinar las condiciones de explotación y los derechos de las entidades territoriales sobre estas y las compensaciones/RECURSOS DE REGALÍAS-La ley se encarga de lo referente a la distribución y destinación de estos ingresos/RECURSOS DE REGALÍAS-Competencia del legislador para regular lo relativo a la distribución y compensaciones a las entidades territoriales/RECURSOS DE REGALÍAS-Marco legal.

La Sala observa que éste se refiere a que la ley se encargará de determinar las condiciones de explotación y los derechos de las entidades territoriales sobre las regalías y las compensaciones, lo cual se entiende que también debe atender el tema de la distribución de los recursos producto de las explotaciones de recursos naturales no renovables y la forma de su utilización.

Más tarde, con la modificación que introduce el art 1º del Acto Legislativo 05 de 2011 al artículo 360 de la Constitución Nacional, el nuevo texto, en su inciso segundo expresamente indica que la ley se encargará de lo referente a la distribución y destinación de dichos ingresos, además de las condiciones de participación de sus beneficiarios, así:

Entonces, de cara al texto del artículo 360 de la Constitución Política, tanto el vigente para la época de los hechos como el modificado, no puede predicarse inconstitucionalidad alguna del artículo 20 del Decreto 416 de 2007, ya que ambos, se refirieron a la competencia del legislador para regular lo relativo a la distribución de las regalías y compensaciones a las entidades territoriales, lo cual fue desarrollado, entre otras, por la Ley 141 de 1994, la Ley 756 de 2002 y la Ley 781 de 2002, en las que se establecen criterios de distribución de las regalías y compensaciones, las cuales fueron reglamentadas por el Decreto 416 de 2007.

Recordemos que por virtud del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el presidente de la república tiene facultades para: « Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes» y fue fundamentado en este precepto constitucional que el presidente de la República expidió el Decreto 416 de 2007 por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 141 de 1994, la Ley 756 de 2002 y la Ley 781 de 2002.

INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE-La Corte Constitucional expresa como se presenta/PRINCIPIO DE APLICACIÓN INMEDIATA-Conlleva efectos frente a los hechos sucedidos con anterioridad y con posterioridad a su entrada en vigencia/RECURSOS DE REGALÍAS Y COMPENSACIONES-Destinación/ RECURSOS DE REGALÍAS Y COMPENSACIONES-Limitaciones acerca de su distribución con relación a las CARs.

Es conveniente anotar que frente a la modificación o cambio de una norma constitucional, se puede presentar la inconstitucionalidad sobreviniente.

A punto de la inconstitucionalidad sobreviniente, la Corte Constitucional ha expresado que para que ella se presente debe haber una contradicción manifiesta entre el contenido material de la norma posterior superior frente a la anterior de menor rango, al indicar que:

En todo caso, pese a que de cara a los cambios constitucionales, su aplicación tiene efectos frente a los hechos sucedidos con anterioridad y posterioridad a su entrada en vigencia, como ya hemos visto, la misma Corte Constitucional en sentencia C-579 de 2001, justificó la limitación genérica del gasto de las Entidades Territoriales, mediante las normas orgánicas de presupuesto y así mismo señaló que las limitaciones sobre el uso que estas le pueden dar a sus recursos, son racionales y proporcionales, exhortando a que no se desconociera lo establecido en los artículos 13, 114, 150, 287 y 360 de la Constitución Política, en materia de destinación de los recursos de regalías y compensaciones producto de la explotación de recursos naturales no renovables, por esa misma razón tampoco encuentra la Sala una manifiesta incompatibilidad entre el contenido material o el espíritu de la modificación del artículo 360 de la Constitución Nacional y la del artículo 20 del decreto 416 de 2007, al referirse a la destinación de los recursos  que son administrados por las corporaciones autónomas regionales y asignados directamente por la Ley 141 de 1994 a éstas, para que estén obligadas a invertirlos en proyectos relacionados con la naturaleza de su objeto y funciones, así como aquellos que en virtud de lo previsto en el segundo inciso del parágrafo 5° del artículo 16 de la Ley 756 de 2002, deban ser utilizados en la financiación o cofinanciación de proyectos de inversión de impacto regional en los municipios de su jurisdicción.

En ese sentido, ante la justificación de las limitaciones que acerca de la distribución de los recursos se le hace a las CARs y ante la constitucionalidad de las leyes que reglamentó el Decreto aludido, la Sala encuentra que las normas que contienen estas limitaciones no contrarían el artículo 360 de la Constitución Política, salvo que la misma Corte se pronuncie en sentido distinto de cara a una norma en especial, lo cual frente al artículo 20 del Decreto 416 de 2007, no ha ocurrido.

Dijo la defensa que el actuar de su apadrinado fue producto de los ajustes que debía hacer para atender las exigencias que le imponía a las CARs el Decreto 416 de 2007, por lo que la Sala extraña que, por un lado, pretenda justificar el accionar de su apadrinado, precisamente por acatar lo que le imponía a la Corporación el Decreto 416 de 2007, y por el otro lado ataque su constitucionalidad.

En cuanto a que el presidente de la República se excedió en sus competencias al expedir el Decreto 416 de 2007, es materia que debe ser debatida en el escenario judicial competente.

Visto lo anterior, para la Sala, no es acertado lo propuesto por el recurrente frente a la inconstitucionalidad del artículo 20 del Decreto 416 de 2007, consecuencialmente será tenido en cuenta como norma que sustente el cargo, al momento del análisis del mismo.

En esta forma se resuelve la solicitud de excepción de inconstitucionalidad presentada por el impugnante.

FALTA GRAVÍSIMA-Autorizar o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley/COMPENSACIÓN-Su porcentaje o cuantía no está resuelto por la ley como sucede con las regalías/ RECURSOS DE REGALÍAS Y COMPENSACIONES-Correspondientes al carbón tienen destinación específica.

Para la concreción de este tipo disciplinario, se hace necesario establecer qué rentas tienen destinación específica en la Constitución o en la ley.

En el concepto del DNP (), se señaló que los recursos que por compensación son girados a las CARs, no pueden ser considerados como recursos propios de esas entidades, tal como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-580 de 1999, donde concluyó que los recursos de regalías son propiedad del Estado y no de las entidades territoriales en las cuales se encuentre localizados los recursos, fundamentándose en los artículos 332 y 333 de la Constitución Nacional, y su inversión debe obedecer a programas y proyectos que se ejecuten en la región de influencia de las Corporaciones, en concordancia con las Leyes 141 de 1994, 756 de 2002 y el Decreto 416 de 2007.

En tratándose de las compensaciones, su porcentaje o cuantía no está resuelto por la ley como sucede con las regalías, dado que las compensaciones son estipuladas en los contratos, así lo dijo la Corte Constitucional en sentencia C-251 del 25 de marzo de 2003: « el origen, el objeto y el ámbito de las compensaciones es el acuerdo de voluntades, dentro de los parámetros fijados por la Constitución y la Ley»; sin embargo la utilización de éstas por las entidades territoriales está señalada en los artículos 13 y 14 de la Ley 756 de 2002, modificatorios de los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, señalando que el 90% debe ser destinado a inversión en proyectos prioritarios que estén contemplados en planes generales de desarrollo, un 5% debe ser destinado para la interventoría técnica de los proyectos que se ejecuten con estos recursos, y el 5% restante, para gastos de funcionamiento u operación.

Así las cosas, está plenamente establecido que los recursos correspondientes a regalías y compensación del carbón tienen destinación específica.

Entonces, lo que se reprocha en el cargo endilgado al disciplinado, no es la forma, ni la suscripción del convenio 010 de 2009, en sí mismo; sino el haber ordenado el pago de éste con cargo a recursos de destinación específica como lo son las regalías y las compensaciones, en este caso, la compensación al carbón.

Entonces sobre el punto del pago del convenio 010 de 2009 con recursos de la compensación del carbón, no existe controversia en el proceso, ya que el mismo recurrente admitió en su escrito de apelación que como la ley se refiere a proyectos de inversión y el capital humano es quien pone en marcha los proyectos, CORPOGUAJIRA decidió invertir los recursos de la compensación del carbón en el plan de reestructuración para garantizar la mejor ejecución de proyectos a futuro; por lo que donde existe la impugnación es en considerar que los estudios técnicos contratados con ASOCARS, hacen parte de un plan de mejoramiento y fortalecimiento institucional para el control y vigilancia de los proyectos ambientales, lo cual equipara a gasto de inversión y no a gastos de funcionamiento.

FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL-Fundamento/CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES-Alcance/CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES-Capacidad de gestión corporativa/CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES-Propósitos para los cuales fueron creadas.

En todo caso, el fortalecimiento institucional debe fundamentarse en la preparación e implementación de las medidas que permitan aumentar la capacidad de las organizaciones para desarrollar su objeto social, a fin de entregar un conjunto completo de servicios y productos.

En el caso concreto de las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible (CAR), como entes corporativos de carácter público, integrados por las entidades territoriales, su encargo por ley es el de administrar -dentro del área de su jurisdicción- el medio ambiente y los recursos naturales renovables, y propender por el desarrollo sostenible del país.

Del formato implementado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, para medir la capacidad de Gestión Corporativa de las CARs, en el numeral 3.2.2. denominado «Índice de Fortalecimiento Interinstitucional-(IFI)», se establece que este corresponde a los aportes de la Corporación a procesos de planificación ambiental de la región a través de la firma de convenios, los cuales pueden comprender : i) Aporte porcentual de la CAR en convenios suscritos para la formulación de procesos de planificación regionales, departamentales y municipales, ii) Aporte porcentual de la CAR en convenios suscritos para la formulación de procesos de educación, capacitación y cultura ambiental, iii) Aporte porcentual de la CAR en convenios suscritos para la formulación de procesos de control de la contaminación, iv) Cumplimiento porcentual de Convenios de Producción Más Limpia (PML), proyectados por la CAR.

Es inminente que para cumplir los propósitos para los cuales fueron creadas las CARs se requiere una planta de personal, la cual debe ser financiada con recursos propios, bajo la figura presupuestal de gastos de funcionamiento, que como su nombre lo indica sirve para que la Corporación funcione.

Cosa distinta son los proyectos de inversión encaminados a la preservación del medio ambiente, de los recursos naturales renovables, y que buscan el desarrollo sostenible del país, para los cuales se han destinado unos recursos, los cuales no pueden ser reservados para los gastos de funcionamiento.

CONVENIO-Suscrito entre CORPOGUAJIRA y ASOCARS para tomar decisiones acerca de la reestructuración administrativa de CORPOGUAJIRA/DISCIPLINADO- Utilizó indebidamente recursos que por disposición legal tiene destinación específica.

Para la sala es claro que el convenio 010 del 22 de mayo de 2009 suscrito entre CORPOGUAJIRA y ASOCARS para la realización de los estudios técnicos que servirían para tomar decisiones acerca de la reestructuración administrativa de CORPOGUAJIRA hacen parte de los gastos de funcionamiento y no de los convenios suscritos para la formulación de proyectos de inversión para la preservación del medio ambiente, de los recursos naturales renovables, y que pretenden el desarrollo sostenible del país.

Consecuencialmente como quiera que el convenio 010 de 2009 fue financiado con recursos de la compensación al carbón, el disciplinado utilizó indebidamente este recurso que por disposición legal tiene destinación específica.

NORMAS DE DERECHO DISCIPLINARIO-Son de tipo abierto.

En cuanto a las normas de derecho disciplinario se ha dicho que estas son de tipo abierto, en esencia, por lo que necesitan de otra norma para complementarse, es por ello que la norma contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, requiere para su estructuración, en este caso, que el sujeto disciplinado realice objetivamente la conducta contenida en el artículo 399 del Código Penal.

PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE-Elementos para que se configure.

a. Está demostrado que el disciplinado es un servidor público, pues el señor ejerció en calidad de director general de CORPOGUAJIRA, vinculado desde el 5 de septiembre de 2008 y designado por el acuerdo 011 de 2008, según certificación de la Oficina de Talento Humano de la entidad (), y en ejercicio del cargo ordenó el pago de sueldos, primas de navidad y otros gastos generales.

b. El disciplinado tenía la disponibilidad jurídica y material sobre los recursos que ingresaban a la Corporación dado que el Manual de funciones de ésta estableció que el director de la entidad era el facultado para ordenar los gastos e inversiones necesarias para el normal desarrollo del objeto social de CORPOGUAJIRA (), por lo que los dineros recibidos por concepto de la donación que hizo el gobierno holandés, los cuales constituían transferencias corrientes, con los que se complementaron los recursos de la restructuración administrativa de la CAR de la Guajira al ser utilizados para el pago de indemnizaciones (), así como los recursos provenientes del Fondo de Compensación Ambiental que fueron distribuidos para el pago de sueldos de nómina, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, primas de navidad e indemnización de vacaciones (), estaban dentro de la órbita de la disponibilidad jurídica y material del encausado.

c. En el presente caso, la conducta reprochada en el segundo cargo no encuadra dentro de la descripción «Que se les dé a los bienes del Estado, (…), una aplicación diferente a la que estaban destinados…».

CONVENIO-Su objeto era la realización de un estudio técnico para la reorganización administrativa de la CAR de la Guajira.

Nótese que el hecho concreto de la conducta señalada en el segundo cargo es usar indebidamente rentas de destinación específica al ordenar el pago de sueldos, primas de navidad, aportes patronales a la seguridad social, aportes parafiscales y otros gastos generales que debieron sufragarse con recursos corrientes de libre destinación durante la vigencia del año 2009, y no se hace mención al pago del convenio 010 de 2009, que como se fijó, su objeto era la realización de un estudio técnico para la reorganización administrativa de la CAR de la Guajira, razón por la que no nos referiremos a ese convenio, por no hacer parte del hecho concreto del cargo analizado.

GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Se realizaron con recursos provenientes de la donación del gobierno holandés.

Pues bien, como ya lo hemos anotado en precedencia los pagos de los gastos de funcionamiento señalados en el cargo, no se realizaron con recursos de destinación específica, sino con recursos provenientes de la donación del gobierno holandés y los recibidos del Fondo de Compensación Ambiental que corresponden a recursos corrientes de libre destinación, los cuales sí pueden ser usados para sufragar gastos de funcionamiento.

CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES-Pueden utilizar los recursos propios asignados por la Ley 99 de 1993 para gastos de funcionamiento/RECURSOS DE REGALÍAS Y COMPENSACIONES-No pueden ser usadas en gastos operativos o de funcionamiento.

Visto de esta manera, tal como lo expresó el recurrente, del contenido del artículo 25 de la Ley 344 de 1996, los numerales 2, 3 y el parágrafo del artículo 46 de la Ley 99 de 1993, se concluye que, las Corporaciones Autónomas pueden utilizar los recursos propios asignados por la Ley 99 de 1993 para gastos de funcionamiento; sin embargo no ocurre así con las rentas de destinación específica, señaladas en la ley, ya que no en vano el artículo 26 de la Ley 344 de 1996, dejó claro que el Fondo Nacional de Regalías podía financiar los gastos operativos de los proyectos de inversión de protección del medio ambiente ejecutados por las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, sino fuera para distinguir que los recursos provenientes de las regalías y compensaciones, en términos generales, no podían ser usadas en gastos operativos o de funcionamiento, por lo que hace especial claridad que sólo dentro de los proyectos de inversión financiados con estos recursos se podrá hacer uso de una parte de éstos para los gastos operativos de los mismos, que no, para los gastos de funcionamiento de las CARs.

PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE-Figura que intenta regular particularmente la ejecución del gasto.

Ahora bien, cuando se hace referencia al tipo penal de Peculado por Aplicación Oficial Diferente, estamos refiriéndonos a una figura que intenta regular, particularmente, la ejecución del gasto, así, tal como la doctrina lo ha decantado, lo que protege la norma no es ya ni el patrimonio ni la posibilidad de disposición de los bienes de los cuales es titular la Administración, sino que lo que se tutela aquí es la eficacia, la buena marcha y, en una palabra, la disciplina y organización, no solo en la ejecución del gasto, sino en la utilización de los bienes, por parte de los servidores públicos, a quienes se sanciona, dentro del campo jurídico penal, aun cuando lo hagan en beneficio y para lucro de la propia Administración.

PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE-La conducta atribuida al Director General de CORPOGUAJIRA no encuadra en la descripción típica de este delito.

En este orden de ideas, y como quiera que no se cumplen dos de los elementos del mencionado tipo penal, en el entendido de que utilizó para el pago de los gastos de personal recursos corrientes de libre destinación y con ello no perjudicó la inversión social, la conducta atribuida al señor …, en su condición de director general de CORPOGUAJIRA, no encuadra en la descripción típica del delito de peculado por aplicación oficial diferente, consagrado en el artículo 399 del Código Penal, norma que se indicó para completar la falta disciplinaria del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, de cara al segundo cargo endilgado al disciplinado.

FALTA GRAVÍSIMA-Por parte del disciplinado quedó probada la destinación diferente de los recursos de compensación al carbón que estaban sujetos a una destinación específica/RENTAS DE DESTINACIÓN ESPECÍFICA-Provenientes de las regalías y de la compensación al carbón/RENTAS DE DESTINACIÓN ESPECÍFICA-Objetivo.

Sin perjuicio de lo manifestado en párrafos anteriores, resulta necesario señalar que el a quo tipifica la conductas reprochada, en este cargo, al disciplinado en la falta gravísima consagrada en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por lo que la Sala se atendrá, en este punto, en cuanto a este numeral, a lo expuesto en precedencia, al considerar probada la destinación diferente, por parte del implicado,  de los recursos de compensación al carbón que estaban sujetos a una destinación específica, por lo que su conducta se adecúa a las situaciones descritas en el tipo disciplinario del numeral 20.

Es de anotar que el numeral 20 es un tipo abierto que en el presente caso se remite a las normas que anteceden y que prevén la destinación específica de las rentas provenientes de las regalías y de la compensación al carbón.

No podemos dejar de lado que las rentas de destinación específica tienen como objetivo asegurar la afectación de un porcentaje determinado del recaudo para atender cierto fin que se considera prioritario en el presupuesto público y que la Constitución Política de 1991 en el artículo 359 prohíbe la existencia de rentas nacionales de destinación específica, exceptuando aquellas destinadas a las participaciones previstas en la Constitución en favor de los departamentos, distritos y municipios, las destinadas para inversión social y las que, con base en leyes anteriores, la Nación asigna a entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y comisarías.

RECURSOS DE REGALÍAS Y COMPENSACIONES-Definición.

El artículo 360 de la Constitución Política define los recursos de las regalías y las compensaciones como aquellas rentas en las que las entidades territoriales participan y de las Leyes 141 de 1994, 756 de 2002 y 781 de 2002, y del artículo 20 del Decreto 416 de 2007, se desprende que las regalías y las compensaciones tienen destinación específica.

DISCIPLINADO-Tenía el deber de destinar los recursos de la compensación del carbón a proyectos de inversión.

Se entrevé del auto de cargos que para el sentenciador de instancia los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal, a someter su actuación a las reglas de la administración de los bienes ajenos; obligaciones que le imponían al disciplinado, el deber de destinar los recursos de la compensación del carbón a proyectos de inversión que generaran impacto en el medio ambiente de la región de influencia de CORPOGUAJIRA y no a gastos de funcionamiento.

Así las cosas, es importante solucionar si la conducta reprochada puede tipificarse en la falta gravísima de utilizar indebidamente las rentas de destinación específica.

Para la Sala está claro que el pago del convenio 010 de 2009 debía realizarse con ingresos corrientes, por tratarse este de un estudio para mejorar la estructura administrativa de la Corporación y no de un proyecto de inversión ambiental, por lo que el investigado utilizó indebidamente los recursos de la compensación del carbón para pagar gastos de funcionamiento en contravía de la destinación específica que la ley le había otorgado a estos ingresos.

De lo expuesto en precedencia, la Sala debe concluir que es dable tipificar la conducta reprochada al disciplinado en la falta gravísima dispuesta en el numerales 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

ILICITUD SUSTANCIAL-El Director general de CORPOGUAJIRA incumplió el deber legal de utilizar debidamente las rentas de destinación específica.

En el caso bajo estudio, el señor, en su condición de director general de CORPOGUAJIRA incumplió el deber legal de utilizar debidamente las rentas de destinación específica, bajo el entendido que la compensación al carbón debía ser utilizada por la Corporación Autónoma Regional que dirigía en la  inversión de proyectos relacionados con la naturaleza de su objeto y funciones, esto es para la financiación o cofinanciación de proyectos de inversión de impacto regional en los municipios de su jurisdicción y no para financiar el acompañamiento que la ASOCARS le hacía a CORPOGUAJIRA en el proceso de reorganización y reestructuración administrativa de la Corporación, conducta que no fue justificada y con la cual se omitió la sumisión y cumplimiento de los deberes contenidos en el Manual de Funciones de la entidad respecto a ordenar los gastos e inversiones para el normal desarrollo del objeto social de la Corporación y, además lo llevaron a apartarse de la función pública en cuanto no desempeñó debidamente el ejercicio de sus funciones, de manera acuciosa y efectivamente dentro del marco de los deberes legales del Manual de Funciones y de la función administrativa, encontrándose demostrada la sustancialidad de la ilicitud de la conducta por el desconocimiento de las normas que le obligaban a utilizar las rentas de la compensación del carbón en proyectos de inversión, lo cual resulta en la antijuridicidad sustancial de su actuar.

ILICITUD SUSTANCIAL-Por desconocimiento del deber funcional.

En este caso el disciplinado era consciente de la función que le había sido encomendada: ordenar los gastos e inversiones, por lo que al ejercer esta función debía cumplir lo establecido en la ley respecto de la destinación de las rentas de la compensación del carbón, era una labor que debía realizar con especial cuidado, por lo que la Sala concluye que su conducta no tiene justificación alguna.

La Sala comparte el criterio del fallador de instancia en tanto consideró que el implicado desconoció su deber funcional contenido en el Manual de Funciones y de Competencias Laborales de la Corporación, en cuanto no ordenó los gastos o inversiones de esta, consultando la normatividad vigente

LEY DISCIPLINARIA-No estableció clasificación del error ni distinguió las consecuencias del mismo sólo lo reguló como una causal de exclusión de responsabilidad/DERECHO PENAL-El error es de tipo de prohibición/ERROR DE TIPO-Aquel que se refiere a los elementos estructurales que forman parte del mismo/ERROR DE PROHIBICIÓN-Aquel que versa sobre la valoración de la conducta frente a la norma jurídica.

Contrario a la ley penal, la ley disciplinaria no estableció clasificación del error y tampoco distinguió las consecuencias del mismo, sólo lo reguló como una causal de exclusión de responsabilidad (numeral 6 art. 28 Ley 734 de 2002), por lo que para la Sala este podría recaer en cualquiera de las categorías de la falta disciplinaria (tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad).

También es bueno anotar que para el derecho penal el error es de tipo o de prohibición; pero en el derecho disciplinario le compete al operador disciplinario hacer esta distinción.

Si entendemos el error de tipo como aquel que se refiere a los elementos estructurales que forman parte del mismo y el error de prohibición como aquel que versa sobre la valoración de la conducta frente a la norma jurídica, entonces podemos afirmar que el error del que nos ocuparemos no es del tipo como lo plantea el impugnante sino sería un error de prohibición, ya que en el error de tipo el disciplinado no percibe de forma correcta la realidad de su conducta, pues conoce algunos de sus elementos pero no todos, lo cual no es el caso del disciplinado, en tanto conocía de la existencia del Decreto 416 de 2007, pues para dar cumplimiento a su contenido fue facultado para suscribir el convenio 010 de 2009, también sabía que esa misma norma le obligaba a disponer de los recursos de regalías y de la compensación del carbón de manera específica en proyectos de inversión, así como que de no hacerlo incurriría en los supuestos del numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues de acuerdo al artículo 287 de la Constitución Política, el correcto uso y ejecución de esos recursos, es competencia exclusiva de la entidad ejecutora, la cual debe cumplir con todas las disposiciones legales aplicables.

Así las cosas, estaríamos frente a un error de prohibición, dado que el dicho del impugnante es que el disciplinado actuó con el convencimiento de que su actuar era lícito, por lo que desde esa perspectiva enfrentaremos este asunto.

ERROR-Debe ser abordado desde el terreno de la culpa/ERROR-En materia disciplinaria.

Para la Sala, el error debe ser abordado desde el terreno de la culpa, pues quien actúa por un error vencible está más cercano a un actuar culposo que doloso.

Así que el error en materia disciplinaria, concierne directamente a la culpabilidad y se presenta cuando hay contrariedad entre la conciencia del autor y la realidad; error que puede ser vencible o invencible, dependiendo de si el autor hubiera podido salir de él aplicando razonabilidad o si a pesar de tener la diligencia debida, no hubiese podido salir del error.

ERROR INVENCIBLE-No está justificado el comportamiento del implicado por la razón que invoca la defensa.

Así las cosas, no podemos predicar la invencibilidad del error del tipo que pretende el recurrente que se le reconozca al implicado, ya que claramente las normas antes indicadas le señalan expresamente el destino de los ingresos por compensación del carbón, así como los conceptos de la DNP, que de haber sido consultados por el disciplinado, habría despejado cualquier duda que se le hubiere podido presentar frente al uso de dichos recursos, por lo que el hecho de no ser abogado no lo excusa frente a la infracción disciplinaria, pues pudo recurrir aún al personal de la Oficina Jurídica de la Corporación para recibir asesoramiento de cara a este tema, lo cual no aparece en el expediente que se realizara por el encartado, sin dejar de lado que las normas y el concepto del DNP señalado por la defensa son claros en el manejo de los recursos de la compensación del carbón.

Por lo que, para la Sala no está justificado el comportamiento del implicado por la razón que invoca la defensa del error invencible de tipo, sino en la modalidad de vencible, circunstancia que incide obviamente en la calificación del elemento subjetivo como se anotará más adelante.

COLISIÓN DE DEBERES POR EL ESTADO DE NECESIDAD-Es una de las causales eximentes de responsabilidad disciplinaria.

Como otra de las causales eximentes de responsabilidad disciplinaria alegada por la defensa, trae la existencia de colisión de deberes, frente al estado de necesidad, esto es que su actuación no fue arbitraria ni desproporcionada sino que obedeció a un momento de crisis de la corporación, ante la eminente acción por la supervivencia de la Corporación desde el punto de vista financiero y de gestión administrativa, donde se enfrentaron deberes.

Para el estudio concreto de esta causal, debemos tener claro cuáles son los deberes enfrentados.

El apelante señaló que se utilizó el recurso de la compensación del carbón para el pago del convenio 010 de 2009 por la inminente crisis presupuestal que atravesaba la Corporación, equiparando ésta a un estado de necesidad.

Pues bien, se observa que en efecto, según el diagnóstico para analizar si era viable la reestructuración administrativa de la Corporación realizado por ASOCARS (folios 288 a 303 cuad. Original 2), la situación de CORPOGUAJIRA era critica pues se indicó que: … podría decirse, de una parte, que era deber del disciplinado tomar las medidas necesarias para mitigar la incapacidad financiera que afrontaba la entidad para cubrir su gasto de funcionamiento, de cara a las exigencias del Decreto 416 de 2007 y que frente a ese deber actuó, facultado por el Consejo Directivo de CORPOGUAJIRA, suscribiendo el convenio 010 de 2009 para la realización de los estudios técnicos de la reestructuración administrativa de la entidad, lo cual no se le reprocha al inculpado.

De otra parte, el deber jurídico vigente de disponer de los recursos de la compensación del carbón de la forma señalada en el artículo 20 el Decreto 416 de 2007, el cual fue sacrificado y es motivo del injusto disciplinario reprochado.

No es aceptado por esta dependencia el argumento del apelante en cuanto a que el deber sacrificado fue proporcionado a la crisis financiera que vivía la entidad, ya que el disciplinado tenía otras herramientas financieras para solventar dicha situación y evitar el pago de gastos de funcionamiento, como lo fue el pago de los estudios técnicos de la restructuración administrativa de la Corporación, con recursos que tenían destinación a proyectos de inversión, habida cuenta que  podía acudir al Fondo de Compensación Ambiental (FCA), como instrumento financiero para que le fueran redistribuido recursos para el pago del convenio 010 de 2009, como efectivamente lo hizo para el pago de las indemnizaciones producto de la reestructuración administrativa, aun cuando posteriormente fue apropiada la suma girada por el FCA  al pago del personal de nómina, conforme lo anotamos en el acápite correspondiente al estudio del cargo segundo.

Entonces, frente a la posibilidad de realizar el pago del convenio con recursos distintos a la compensación del carbón, no es posible señalar que debía anteponer el pago del convenio 010 de 2009 con recursos de destinación específica, al cumplimiento del deber de realizar dicho pago con ingresos corrientes de libre destinación.

Así las cosas, para la Sala no prospera esta causal de eximente de responsabilidad esgrimida por el contradictor, en cuyo caso ha de continuar con el estudio de culpabilidad de la conducta del disciplinado.

DISCIPLINADO-Desatendió sus deberes toda vez que no debió utilizar las rentas de la compensación del carbón para sufragar gastos de funcionamiento.

Conforme a las pruebas allegadas al proceso la Sala vislumbra que el disciplinado, desatendió sus deberes ya que no actuó con diligencia, pues debió tener el cuidado de no utilizar las rentas de la compensación del carbón para sufragar gastos de funcionamiento, al pagar el convenio 010 de 2009 con recursos de destinación específica, siendo el objeto de éste la realización de estudios técnicos para la reestructuración de la planta de personal, cuando para la Sala es claro que ese hace parte del concepto de gasto de funcionamiento y no de inversión; por lo que el disciplinado debió  atender este deber, actuando en forma diligente desplegando una actividad de verificación y revisión del manejo de las rentas de la Corporación, para tener la claridad suficiente en la utilización debida de las mismas, ya que tal como lo indicó la primera instancia , el manejo de los recursos provenientes de las regalías y las compensaciones o participaciones no es de manejo discrecional del titular de las CARs, pese a la autonomía de las mismas, conforme se analizó en precedencia.

CULPA GRAVÍSIMA-Por haber violado manifiestamente una regla de obligatorio cumplimiento.

Contrario a lo indicado por el apelante frente a que la primera instancia calificó la falta como dolosa, la Delegada indicó que la culpabilidad de las conductas del disciplinado la estimaba como culpa gravísima por haber violado manifiestamente una regla de obligatorio cumplimiento.

DEBER OBJETIVO DE CUIDADO-El implicado no actuó con la diligencia y el cuidado necesario en el ejercicio de sus funciones.

Es bueno recordar que la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, tiene como soporte el que el deber objetivo de cuidado es reglado; sin embargo, como para la Sala el disciplinado actuó bajo un error vencible imputará la conducta a título de Culpa Grave por no haber tenido el cuidado de consultar los conceptos de la DNP, las normas vigentes o al personal de la Oficina Jurídica de la Corporación para recibir asesoramiento frente a la normatividad a aplicar frente al tema del manejo de los recursos de la compensación del carbón, modificando así la imputación de culpa gravísima por violación manifiesta de regla de obligatorio cumplimiento efectuada por el a-quo en el fallo de instancia al disciplinado.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015).

Aprobado en Acta de Sala N°. 2

Radicación No.:

161 – 5358 (IUS 398176 – 2009)

Disciplinado:

ARCESIO JOSE ROMERO PEREZ

Cargos y Entidad:

Director general CORPOGUAJIRA

Origen:

Presidencia de la Republica- Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción. Oficio DEN 09-00009177/AUV33300

Fecha del informe:

26 de noviembre de 2009

Fecha de los hechos:

Vigencia fiscal año 2009

Asunto:
Apelación fallo de primera instancia

P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

La Sala Disciplinaria, en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por el doctor Jorge Arturo Abello Gual, en representación del señor Arcesio José Romero Pérez, contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, decisión que tras declararlo responsable de los cargos imputados, le impuso la sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de diez (10) años.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

El 26 de noviembre de 2009, la Presidencia de la Republica- Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción, mediante Oficio DEN 09-00009177/AUV33300, remitió a la Procuraduría General de la Nación la queja instaurada por la señora Miriam De Luque el 22 de octubre de 2009, en la cual daba cuenta de las presuntas irregularidades de la administración de CORPOGUAJIRA al asumir la reestructuración de la planta de personal de la entidad con cargo a recursos de regalías, según lo aprobado en el Acuerdo 013 del 6 de agosto de 2009 (folio 1 cuad. Orig. 1).

El 27 de enero de 2010, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública ordenó abrir indagación preliminar en averiguación (folios 4 a 7 cuad. Orig. 1)

El 22 de abril de 2010, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública dispuso iniciar indagación preliminar contra el señor Arcesio Romero Pérez, en su calidad de director general de CORPOGUAJIRA (folios 53 a 56 cuad. Orig. 1), etapa que fue prorrogada ordenando práctica de pruebas el 27 de enero de 2011 (folios 244 a 246 cuad. Orig. 2).

El día 30 de mayo de 2011, luego de adelantada la etapa de investigación disciplinaria, le fueron formulados cargos al disciplinado (folios 599 a 614 cuad. Orig. 3). Se notificó personalmente al apoderado del investigado (folio 622 cuad. Orig. 3), quien el 22 de julio de 2011 presentó descargos (folios 623 a 634 cuad. Orig. 3).

El 22 de noviembre de 2011 el apoderado del disciplinado presentó alegatos de conclusión (folios 711 a 731 cuad. Orig. 4)

Las acusaciones formuladas en el pliego de cargos se declararon probadas mediante la expedición del fallo de primera instancia el día 13 de febrero de 2012, decisión que después de declararlo responsable le impuso la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de diez (10) años (folios 732 a 751 cuad. Orig. 4).

Una vez notificada la providencia de primera instancia el 23 de febrero de 2012, el apoderado del sancionado interpuso recurso de apelación el 28 de febrero de 2012 (folios 756 a 782 cuad. Orig. 4), recurso que fue concedido por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, en el efecto suspensivo, para que fuera desatado por la Sala Disciplinaria (folios 783 cuad. Orig. 4).

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Las razones que sustentaron el fallo sancionatorio expedido por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, se pueden sintetizar de la siguiente manera (folios 732 a 751 cuad. Orig. 4):

Primer cargo.

Atendió primeramente la solicitud de excepción de inconstitucionalidad del artículo 20 del Decreto 416 de 2007, expresando que no es el escenario para debatir la constitucionalidad de esa norma y que a la fecha del fallo ésta no se ha retirado del ordenamiento jurídico, por lo que está vigente su aplicación y debe ser acatada tanto por las autoridades como por los beneficiarios de los recursos.

El a quo se refirió a la naturaleza de las Corporaciones Autónomas Regionales, sustentándose en la sentencia C-424 del 1994 de la Corte Constitucional, así mismo al tema de los recursos de esas entidades de conformidad con el artículo 46 de la Ley 99 de 1993 y al establecimiento, organización o reforma de estas, según lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1768 de 1994, para concluir que a pesar de su autonomía, no le es permitido al titular de las CARs, de manera discrecional, el manejo de los recursos provenientes de las regalías o participaciones, a la cual acceden por obligación legal.

Sostuvo que los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías deben ser dirigidos a la protección del medio ambiente y de los recursos renovables y no para gastos de funcionamiento, como así lo ha establecido toda la normatividad vigente, en cuanto a su destinación especifica.

Desestimó el argumento de la defensa, en cuanto a que la restructuración de personal se equipara al fortalecimiento institucional, ya que tanto el estudio, la supresión de personal y el pago de indemnizaciones, son gastos de funcionamiento (gastos de personal), que debían asumirse con recursos propios, y el fortalecimiento institucional tenía que ver con la adopción de un sistema de control interno, es decir, una mejora en la prestación del servicio de carácter institucional.

Segundo cargo.

Afirmó el fallador de instancia que el segundo de los cargos atribuidos al señor Romero Pérez contiene la imputación relacionada con la comisión objetiva de una conducta relacionada en el código penal como delito, toda vez que su conducta se ajusta a la descrita en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000 como peculado por aplicación oficial diferente.

Trajo a colación jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal N° 27253 del 22 de julio de 2009. M.P. Julio Socha Salamanca, en la que desarrolla los alcances del tipo penal que complementa la falta disciplinaria endilgada al disciplinado, y explicó que era necesario además de demostrar la destinación oficial diferente de los recursos públicos, acreditar que tal conducta se ejecutó en perjuicio de la inversión social y para ello disertó acerca de la destinación del recurso por compensación al carbón, concluyendo que este, según el artículo 20 del Decreto 416 de 2007, el artículo 47 de la Ley 99 de 1993 y los artículos 13 y 14 de la Ley 756 de 2002, modificatorios de los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, debe asignarse a programas y proyectos que se ejecuten en las regiones para la conservación del medio ambiente, lo cual es un gasto público social  y no deben ser usados para gastos de funcionamiento.

Puntualizó que destinar los recursos provenientes de la compensación al carbón de manera diferente a lo establecido en la normatividad conlleva dificultades ambientales como la conocida crisis invernal que recientemente azotó a Colombia.

En cuanto a la ilicitud sustancial consideró que el implicado desconoció su deber funcional contenido en el Manual de Funciones y de Competencias Laborales de la Corporación, en cuanto no ordenó los gastos o inversiones de ésta, consultando la normatividad vigente.

La culpabilidad de las conductas del disciplinado la estimó como culpa gravísima, por haber violado manifiestamente una regla de obligatorio cumplimiento.

Las faltas las calificó como gravísimas, por estar contempladas en los numerales 1 y 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cometidas a título de culpa gravísima.

Graduó la sanción conforme lo establecido en el artículo 44 ídem, respecto de las faltas gravísimas realizadas con culpa gravísima, imponiéndole la sanción de destitución e inhabilidad general para ocupar cargos públicos por diez (10) años.

III. RECURSO DE APELACIÓN

El recurso de apelación fue interpuesto y sustentado por el apoderado del señor ARCESIO JOSE ROMERO PEREZ, con los siguientes argumentos (folios 756 a 782 cuad. Original 4):

1. Vicio de inconstitucionalidad en el artículo 20 del Decreto 416 de 2007.

Insistió en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 20 del Decreto 416 de 2007, por cuanto consideró que contraría el artículo 360 de la Constitución Nacional, ya que la regulación de los aspectos generales y específicos respecto del aprovechamiento de los recursos naturales no renovables (porcentajes, distribución, destinación, etc), sólo es competencia del legislativo y no del ejecutivo, por lo que el Presidente de la República al expedir el Decreto en mención, se excedió en sus competencias.

Estuvo en desacuerdo con los argumentos del a quo, en tanto no era el espacio para debatir la constitucionalidad o no de la norma, ya que existe la excepción de inconstitucionalidad para que, dentro de un proceso, un ciudadano solicite la primacía de la Constitución sobre otra norma inferior. También rechazó la tesis de la no existencia de demanda ni sentencia de inconstitucionalidad sobre la norma, por cuanto para ello es la excepción de inconstitucionalidad, la cual obliga al funcionario a pronunciarse acerca de la constitucionalidad o no de la norma que pretende aplicar en el proceso, dentro de los parámetros de la Constitución y la Ley.

2. Las Corporaciones Autónomas pueden utilizar los recursos propios asignados por la Ley 99 de 1993 para gastos de funcionamiento.

Sobre las normas citadas en la providencia impugnada, relacionó las sentencias C-424/4 y C-275/98, refiriéndose a que de manera consciente o no, la primera instancia refuerza la tesis que el Decreto 416/07 afecta la autonomía presupuestal de la Corporación, al limitar la destinación de ciertos recursos a proyectos de inversión relacionados con sus funciones. Igualmente reseñó el artículo 11 del Decreto 1768/94, el cual, a su juicio, confirma la autonomía presupuestal y financiera que tienen las CARs en el manejo de los recursos porque son los Consejos Directivos de las Corporaciones los encargados de aprobar el Plan General de Actividades y el Presupuesto Anual de Inversiones, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 99 de 1993. Así mismo advirtió que, en términos del a quo, el literal h del artículo 116 de la Ley 99 de 1993  habilita al Presidente de la República para emitir las normas necesarias para la administración de las Corporaciones; sin embargo, el Decreto 416 de 2007 no se encontraba dentro de esas competencias, pues estas expiraban 18 meses después de la expedición de la Ley 99 de 1993.

Relacionó el contenido del artículo 25 de la Ley 344 de 1996, los numerales 2, 3 y el parágrafo del artículo 46 de la Ley 99 de 1993, para concluir que de acuerdo con esas normas, las Corporaciones Autónomas pueden utilizar los recursos propios asignados por la Ley 99 de 1993 para gastos de funcionamiento, ya que el parágrafo del artículo 46 ídem se refiere a que sólo en las regiones donde no exista una CAR, las rentas ingresarán al Fondo Nacional Ambiental y esos recursos deberán ser utilizados en programas y proyectos que se ejecuten en dicha región.

Así las cosas, consideró que no se vulneró la norma que mencionó la Delegada, en tanto esta regula un aspecto diferente y no existe la posibilidad de una antinomia entre la Ley 99 de 1993 y la Ley 344 de 1996.

3. La restructuración de la planta de personal como un plan de mejoramiento y fortalecimiento institucional.

Explicó que por causa de la expedición del Decreto 416 de 2007, que restringió los recursos de las CARs, la entidad se vio obligada a realizar ajustes necesarios para su supervivencia, y siguiendo las conclusiones del estudio que hizo, por una parte, correspondía disminuir su planta de personal y por la otra, convenía contratar a personas mejor capacitadas para atender eficientemente los programas ambientales de la región, buscando con ello el fortalecimiento institucional y así lograr mayor eficiencia en la ejecución de los proyectos de la Corporación, por lo que efectuó cambios estructurales y el ajuste de su planta de personal, aprobando el Consejo Directivo el Acuerdo 10 de 2009.

La entidad apeló a la colaboración horizontal brindada por ASOCARS, quien aportó $20.000.000.oo de los $140.000.000.oo que costaba la restructuración de la planta de personal y que como la ley se refiere a proyectos de inversión y el capital humano es quien pone en marcha los proyectos, se decidió invertir los recursos de la compensación al carbón en el plan de reestructuración para garantizar la mejor ejecución de proyectos a futuro, ya que el estudió arrojó que no era viable seguir realizando proyectos con la planta de personal con que contaba en ese momento, razón que le lleva a estar en desacuerdo con el Procurador de instancia, quien consideró que la restructuración de la planta de personal no se puede comprender como un plan de mejoramiento y fortalecimiento institucional, máxime cuando este fue aprobado y fomentado por el gobierno nacional.

Hizo énfasis en que según el artículo 3 de la Ley 617 de 2000, los gastos de funcionamiento están relacionados con el funcionamiento normal de la administración para actividades y funciones permanentes, lo cual no es del caso pues, luego de una autoevaluación institucional se dio la obligación de implementar un plan de mejoramiento y fortalecimiento institucional para el control y vigilancia de los proyectos ambientales.

4. Causales de eximente de responsabilidad

5. Colisión de deberes

Mencionó los principios de las actuaciones administrativas, para afirmar que la decisión del director de Corpoguajira no fue arbitraria ni desproporcionada sino que obedeció a un momento de crisis de la corporación, donde se enfrentaron deberes y que la decisión tomada obtuvo resultados positivos ya que al restringir y mejorar la planta de personal se disminuyó el costo de funcionamiento y evitó que el monto de las indemnizaciones aumentara.

6. El estado de necesidad

Consideró que el estado de necesidad motivó la actuación administrativa reprochada, ante la eminente acción para la supervivencia de la corporación desde el punto de vista financiero y de gestión administrativa.

7. Error invencible de tipo

Reprochó la calificación de culpabilidad como dolosa, ya que su defendido actuó con el convencimiento de que su actuar era lícito, al estar autorizado por el DNP para la implementación de un plan de fortalecimiento institucional, sin que existiera ánimo de favorecerse a sí mismo o a terceros, pues es claro que la destinación de los dineros fue para la restructuración del personal como plan de fortalecimiento institucional, por lo que consideró que actuó bajo un error invencible de tipo, ya que el disciplinado no es abogado y se requería la actuación desplegada.

Solicitó que si se considera que el error fue vencible la graduación de la culpa sería culposa leve, ya que fue diligente en su actuar al despedir personal no capacitado, contrató personal capacitado y disminuyó los gastos de operación, mejoró el servicio y evitó pagar cuantiosas indemnizaciones por pago tardío de liquidaciones.

Finalmente, pidió se revoque la providencia impugnada y en consecuencia se exonere a su apadrinado de los cargos que se le imputaron por no encuadrar estos en una falta disciplinaria.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

COMPETENCIA DE LA SALA DISCIPLINARIA-.

Al tenor del numeral 1° del artículo 22 del Decreto ley 262 de 20001. la Sala Disciplinaria es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del sancionado, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia fue proferido por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública.

DE LA CONCESIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El recurso de apelación fue interpuesto y sustentado por el apoderado del implicado el 28 de febrero de 2012 (folios 756 a 782 cuad. Original 4), teniendo en cuenta que el apoderado del disciplinado se notificó personalmente del fallo impugnado el 23 de febrero de 2012 (folios 755 cuad. Original 4), el término para la interposición del recurso de apelación expiraba el día 28 de febrero de esa misma anualidad.

Por lo tanto, el auto proferido por la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública, el 12 de marzo de 2012, por medio del cual se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio del 13 de febrero de 2012 (folios 783 cuad. Original 4), se encuentra ajustado a derecho.

DEL ESTUDIO DEL ASUNTO OBJETO DEL RECURSO

Es pertinente señalar que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación.

Hechas las precisiones anteriores, se entra a resolver el recurso, así:

El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, reza: «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado »; de ello se desprende que después de realizado un análisis valorativo de las pruebas arrimadas al proceso no se presenten dudas acerca de la existencia de la falta ni de la responsabilidad del implicado en su cometido, sino que conduzcan al juez, en grado de certeza, al establecimiento del reproche.

La Sala advierte que la inconformidad del recurrente gira en torno a: i) La inconstitucionalidad del artículo 20 del Decreto 416 de 2007, ya que consideró que contraría el artículo 360 de la Constitución Nacional ii) La posibilidad de utilización de los recursos propios asignados a las CARs por la Ley 99 de 1993 para gastos de funcionamiento, según jurisprudencias de la Corte Constitucional y normas que señalan la autonomía presupuestal y financiera de las Corporaciones y iii) La existencia de causales de eximentes de responsabilidad, teniendo en cuenta la existencia de colisión de deberes, el estado de necesidad y el error invencible de tipo, por lo que pide a la Sala, revoque integralmente la decisión de primera instancia de fecha 13 de febrero de 2012.

En este orden de ideas, la Sala hará un examen de la realidad o conducta constitutiva de la falta, desde la perspectiva de la norma, la voluntad y conocimiento de esa realidad, así como del conjunto de condiciones externas que sirven de contexto de la misma, en torno a  las imputaciones objeto de los cargos y los argumentos expuestos por el impugnante, buscando determinar la existencia o no de la falta disciplinaria,  así como la responsabilidad en su comisión, en caso que ella existiere, para lo cual se parte por transcribir los cargos endilgados al disciplinado.

1). Cargos confirmados en el fallo de primera instancia.

1.1. Primer cargo.

POR UTILIZAR INDEBIDAMENTE RENTAS DE DESTINACIÓN ESPECIFICA, provenientes de la compensación del carbón para financiar gastos de funcionamiento, por cuanto ORDENÓ el pago del Convenio 010 de 2009 a ASOCARS, en cuantía de $120.000.000 con cargo a recursos de regalías, por concepto de acompañamiento de ASOCARS en el proceso de reorganización y reestructuración administrativa de Corpoguajira, por la vigencia 2009, egresos que no corresponden a proyectos de inversión, de conformidad con el objeto misional de la Corporación, toda vez, que dichos recursos tienen destinación específica de acuerdo con lo previsto en los artículos 13 y 14 de la Ley 141 de 1994, artículos 14 y 15 de la Ley 756 de 2002, y 20 del Decreto 416 de 2007 (folios 605 a 606 cuad. Original 3).

Como normas presuntamente violadas se anotaron:

El artículo 23 y 46 de la Ley 99 de 1993.

El artículo 20 del Decreto 416 de 2007, por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 141 de 1994 y la Ley 756 de 2002 y la Ley 781 de 2002.

El numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

El numeral 5 del manual de funciones y competencias laborales.

1.2. Segundo cargo.

Realizar el tipo penal contenido en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000 usando indebidamente rentas de destinación específica al ordenar el pago de sueldos, prima de navidad, aportes patronales a la seguridad social, aportes parafiscales y otros pagos generales, que debieron sufragarse con recursos corrientes de libre destinación, durante la vigencia 2009 (folio 610 cuad. Original 3).

Como normas presuntamente violadas se citaron:

El artículo 399 de la Ley 599 o Código Penal.

El artículo 20 del Decreto 416 de 2007, por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 141 de 1994, la Ley 756 de 2002 y la Ley 781 de 2002.

El numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

El numeral 5 del manual de funciones y competencias laborales.

La Delegada consideró debidamente probados estos cargos formulados al disciplinado en el pliego acusatorio y sostuvo que con su comportamiento posiblemente pudo incurrir en las faltas disciplinarias de carácter GRAVÍSIMO contempladas en los numerales 1 y 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 a título de CULPA GRAVÍSIMA, por violación manifiesta de una regla de obligatorio cumplimiento como lo es el artículo 20 del Decreto 416 de 2007, la cual era una disposición de obligatorio conocimiento y respeto por parte del disciplinado en su calidad de director de la Corporación, manteniendo el modo de culpabilidad en el fallo de primera instancia.

ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LAS PRUEBAS, LOS ALEGATOS Y LA APELACIÓN

Hechos probados.

Los cargos se relacionan con los siguientes hechos, que se encuentran debidamente demostrados dentro de la presente investigación:

1. Los Estatutos de CORPOGUAJIRA (Resolución 1381 del 23 de septiembre de 2005), establecen como funciones del Consejo Directivo, determinar la planta de personal de la Corporación (literal b del artículo 37) (fl 41 cuad. Original 1).

2. El 19 de diciembre de 2008, del Consejo Directivo de la CAR de la Guajira – CORPOGUAJIRA surgió el Acuerdo 012, por medio del cual expidió el presupuesto de ingresos y gastos de la Corporación, para la vigencia fiscal de 2009 y adoptó el presupuesto de la nación (fls. 11 a 33 Cuad. Original 1).

3. El 4 de febrero de 2009, el Consejo Directivo de la CAR de la Guajira – CORPOGUAJIRA expidió el Acuerdo 01, por medio del cual le concede facultades al director general de la entidad para realizar estudios de restructuración administrativa, dado que los gastos de personal en el presupuesto presentaban una desfinanciación y se debía reducir los gastos de funcionamiento y ajustar la Corporación a los requerimientos del Decreto 416 de 2007 (fls 72 a y 73 cuad. Original 1).

4. El 22 de mayo de 2009, el Consejo Directivo de la CAR de la Guajira – CORPOGUAJIRA expidió el Acuerdo 006, por medio del cual realizó una adición en el presupuesto de ingresos y gastos de funcionamiento de la entidad para la vigencia de 2009, de los recursos provenientes de la Nación por concepto de donación holandesa, en suma de $100.000.000, los cuales estaban dirigidos a gastos de funcionamiento (Decreto 1687 del 13 de mayo de 2009 (fls 191 a 192 y 193 a 199 cuad. Original 1).

5. El 2 de julio de 2009 el área financiera de CORPOGUAJIRA expidió certificado de disponibilidad presupuestal del rubro presupuestal 1.01.1.1, Recurso 15. Sueldos por valor de $100.000.000 (folio 204 cuad. Original 1).

6. El 2 de julio de 2009 el área financiera de CORPOGUAJIRA expidió certificado de disponibilidad presupuestal del rubro presupuestal 3.21.18, Recurso 16. Distribución de Gastos de Funcionamiento FCA, por valor de $500.000.000, recursos del Fondo de Compensación Ambiental, para amparar el pago de indemnizaciones en la vigencia fiscal de 2009 (folio 205 cuad. Original 1), los cuales fueron consignados a la Corporación el 19 de agosto de 2010, según certificación del tesorero de la entidad (fl 207 cuad. Original 2).

7. El 24 de julio de 2009 el Consejo Directivo de la CAR de la Guajira – CORPOGUAJIRA expidió el Acuerdo 011, por medio del cual se hace un traslado en el presupuesto de gastos de funcionamiento con recursos provenientes de donación holandesa para la entidad en la vigencia fiscal de 2009 del rubro  Sueldos Personal de Nómina a Otras Transferencias Corrientes, con el fin de financiar el pago de las indemnizaciones correspondientes al proceso de reestructuración que adelantaba la Corporación (fls 200 a 202 A cuad. Original 1).

8. El 6 de agosto de 2009 el Consejo Directivo de la CAR de la Guajira  CORPOGUAJIRA expidió el Acuerdo 013, por medio del cual se modificó la planta de personal de la entidad, como resultado del estudio técnico  de restructuración administrativa, suprimiendo unos cargos y estableciendo, en el artículo segundo, una planta de personal para que cumpla con las funciones propias de la Corporación, surtiendo efectos fiscales este acuerdo a partir del 14 de agosto de 2009 y empezando a regir a partir de la fecha de su expedición  (fls. 34 a 38 cuad. Original 1).

En el artículo octavo del Acuerdo 013 se estableció: «Los cargos nuevos que se crean según lo previsto en el artículo segundo de este acuerdo, serán provistos en la medida en que exista la correspondiente disponibilidad presupuestal y de conformidad con los flujos de fondos del Plan Anual Mensualizado de Caja – PAC», sin que se indicara de manera específica los rubros que se debían afectar para la implementación de la nueva planta de personal.

El 19 de agosto de 2009 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público , mediante oficio dirigido al disciplinado manifestó la aprobación del traslado presupuestal realizado mediante Acuerdo 011 del Consejo Directivo de la CAR de la Guajira – CORPOGUAJIRA, dejando claro que dicha aprobación se realizaba con el objeto de que la Corporación financiara con la cuenta Transferencias Corrientes el rubro de “Indemnizaciones”, con recursos de la donación del gobierno holandés en suma de $100.000.000, para completar los recursos del proceso de reestructuración administrativa que adelantaba la entidad. (fl 203 cuad. Original 1).

9. El 4 de diciembre de 2009 el Consejo Directivo de la CAR de la Guajira – CORPOGUAJIRA expidió el Acuerdo 019, por medio del cual traslada del presupuesto de Gastos de Funcionamiento con recursos del FCA, del rubro 3.6.3.16 Indemnizaciones, Recurso 16. Fondos Especiales al Rubro 1.01.1. Gastos de personal, Recurso 16. Fondos especiales, la suma de $500.000.000, los cuales se distribuyeron así: sueldo nómina - $ 353.104.358; subsidio de alimentación - $ 1.761.963; Auxilio de transporte - $ 1.812.071; primas de navidad - $ 142.520.108; indemnización por vacaciones- $ 801.500.

10. La calidad de director general de CORPOGUAJIRA del señor Arcesio José Romero Pérez, vinculado desde el 5 de septiembre de 2008 y designado por el acuerdo 011 de 2008, según certificación de la Oficina de Talento Humano de la entidad (fls 48 a 52 y 93 a 98 cuad. Original 1).

11. En ejercicio de la facultad otorgada por el Consejo Directivo de la CAR de la Guajira – CORPOGUAJIRA, mediante Acuerdo 01 del 4 de febrero de 2009 el, el implicado en calidad de director de CORPOGUAJIRA, suscribió el convenio 010 del 22 de mayo de 2009, con la  Asociación de Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible – ASOCARS, con el objeto de que realizara los estudios técnicos de reorganización y restructuración administrativa de CORPOGUAJIRA.

12. El Manual de funciones de CORPOGUAJIRA estableció que dentro de las funciones del director de la entidad estaba el ordenar los gastos e inversiones necesarios para el normal desarrollo del objeto social de la Corporación (numeral 5) (fl 43 cuad. Original 1).

13. El costo de los estudios técnicos para la restructuración administrativa de la CAR de la Guajira – CORPOGUAJIRA ascendió a la suma de $140.000.000, el cual se financió con el convenio de asociación 010 del 22 de mayo de 2009 suscrito con la Asociación de Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible – ASOCARS, en la que esta aportó en especie $20.000.000 y CORPOGUAJIRA, en efectivo la suma de $120.000.000 con cargo al rubro 08.510.900.1 Gestión Administrativa y Financiera, Recurso 01 (Compensación del Carbón), convenio que fue ejecutado en su totalidad en la vigencia 2009, según consta en la certificación suscrita por el Secretario General de CORPOGUAJIRA (folio 39 cuad. Original 1), en el certificado de disponibilidad presupuestal expedido por el área financiera de la Corporación (fl 418 cuad. Original 3), y en el acta de terminación y liquidación del convenio 010/09 (fls 286 a y 287 cuad. Original 2).

Problema planteado por el recurrente.

El centro del debate es: i) si se dio o no destinación diferente a los recursos de la compensación del carbón.

El reproche columna de los cargos.

Se refiere al incumplimiento de lo establecido en los numerales 1 y 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en cuanto a la presunta incursión en el tipo penal descrito en el artículo 399 de la ley 599 de 2000 o Código Penal y por la presunta utilización indebida de las rentas de destinación específica, provenientes de la compensación del carbón, financiando con ellas gastos de funcionamiento.

En orden a establecer la existencia de la conducta señalada en precedencia, la Sala se referirá a los numerales 1 y 20 del artículo 48 señalados en el auto de cargos y confirmados en la decisión de instancia como infringidos por el señor Arcesio José Romero Pérez. Seguidamente analizará las pruebas que sustentan los reproches fundantes de la imputación y su evaluación jurídica, para determinar la existencia de las conductas constitutivas de: i) la utilización indebida de las rentas que tienen destinación específica en la ley, provenida de ordenar el pago del Convenio 010 de 2009 a ASOCARS, en cuantía de $120.000.000 con cargo a recursos de regalías, por concepto de acompañamiento de ASOCARS en el proceso de reorganización y reestructuración administrativa de Corpoguajira, por la vigencia 2009, y ii) la realización objetiva de la descripción típica contenida en el artículo 399 de la ley penal, derivada de ordenar el pago de sueldos, prima de navidad, aportes patronales a la seguridad social, aportes parafiscales y otros pagos generales, que debieron sufragarse con recursos corrientes de libre destinación, durante la vigencia 2009.

De la excepción de inconstitucionalidad.

Dentro de las normas presuntamente violadas por el inculpado en el primer cargo se trae el artículo 20 del Decreto 416 de 2007.

Expresó la defensa que se hace necesario en el presente proceso aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 20 del Decreto 416 de 2007, por cuanto consideró que contraría el artículo 360 de la Constitución Política, ya que la regulación de los aspectos generales y específicos respecto del aprovechamiento de los recursos naturales no renovables (porcentajes, distribución, destinación, etc), sólo es competencia del legislativo y no del ejecutivo, por lo que el Presidente de la República al expedir el Decreto en mención, se excedió en sus competencias, en tanto a que la habilitación recibida por ministerio del literal h del artículo 116 de la Ley 99 de 1993 para emitir normas necesarias para la administración de las Corporaciones, expiraban en 18 meses después de la expedición de dicha ley, por lo que el Decreto 416 de 2007 no se encontraba dentro de esas competencias.

La excepción de inconstitucionalidad, también denominada control de constitucionalidad por vía de excepción, encierra su soporte en el artículo 4º de la Constitución Política, que instituye que «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…»; esta figura jurídica puede ser ejercitada por cualquier juez o autoridad administrativa, siendo, en esos casos, sus efectos inter partes.

Dijo el contradictor que  de manera consciente o no, la primera instancia fortaleció la tesis que el Decreto 416 de 2007 afectó la autonomía presupuestal de la Corporación, al limitar la destinación de ciertos recursos a proyectos de inversión relacionados con sus funciones cuando el artículo 11 del Decreto 1768 de 1994 confirmó la autonomía presupuestal y financiera que tienen las CARs en el manejo de los recursos; porque son los Consejos Directivos de las Corporaciones los encargados de aprobar el Plan General de Actividades y el Presupuesto Anual de Inversiones, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 99 de 1993.

Sobre este tema, encontramos que la Corte Constitucional en sentencia C-579 de 2001, justificó la limitación genérica del gasto de las Entidades Territoriales, mediante las normas orgánicas de presupuesto y así mismo señaló que las limitaciones sobre el uso que estas le pueden dar a sus recursos, son racionales y proporcionales, es por esto que las entidades territoriales beneficiadas con los recursos de regalías y compensaciones, no pueden desconocer lo establecido en los artículos 13, 114, 150, 287 y 360 de la Constitución Nacional, en materia de destinación de tales recursos producto de la explotación de recursos naturales no renovables, tal como lo indicó la Dirección de Regalías del DNP en oficio DR 20081500135241 del 13 de febrero de 2008 al enviar concepto a la CAR de los Valles del Sinú y San Jorge y que obra en el proceso (fls 264 a 271 cuad. Original 2).

La Sala, no está de acuerdo con el fallador de instancia en cuanto a que en un proceso disciplinario no es aplicable la excepción de inconstitucionalidad, habida cuenta que las instituciones deben sujetarse a los mandatos constitucionales,  de tal suerte que en el evento que una norma contraríe en forma clara  y ostensible  un  presupuesto superior, el servidor público competente estará en la obligación  de no aplicar la norma para el caso concreto, dando primacía a los principios y garantías constitucionales; para el caso concreto no encuentra esta dependencia justificación para el estudio de la misma por la potísima razón de que existen otras normas aplicables al caso, distintas al numeral 20 del Decreto 416 de 2007, que dejan claridad acerca de la destinación específica de las regalías y de la compensación al carbón, las cuales también están señaladas en el pliego de cargo, tales como los artículos 13 y 14 de la Ley 141 de 1994, artículos 14 y 15 de la Ley 756 de 2002, siendo el Decreto 416 de 2007, reglamentario de las leyes antes anotadas, las cuales han superado los estudios de constitucionalidad y están por encima del Decreto cuestionado por el impugnante, el cual las reglamenta, y de suyo no son violatorias del artículo 360 de la Constitución Nacional, por lo que la censura formulada por el accionante deviene inane.

Pese a lo anterior, es de anotar que los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994 han sido objeto de periódicas reformas legislativas, en su orden: i) los artículos 11 y 12 de la Ley 619 de 2000 reemplazaron los textos originales, pero esta ley fue luego declarada inexequible en su integridad mediante sentencia C-737 de 2001 (M. P. Eduardo Montealegre Lynnet), por vicios de trámite, fallo que surtió efectos a partir del 20 de junio de 2002; ii) los artículos 13 y 14 de la Ley 756 de 2002, vigente a partir del 23 de julio de 2002 subrogaron nuevamente los textos originales; y finalmente iii) los artículos 1° y 2° de la Ley 1283 de 2009 sustituyeron una vez más esos textos.

Ahora bien, si miramos el texto del artículo 360 de la Constitución Política, vigente para la época de los hechos objeto de este proceso, esto es, antes de la modificación que le hiciera el artículo 1° del acto Legislativo 05 de 2011, encontramos el siguiente tenor:

La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.

La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.

Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones.

Del texto anterior, la Sala observa que éste se refiere a que la ley se encargará de determinar las condiciones de explotación y los derechos de las entidades territoriales sobre las regalías y las compensaciones, lo cual se entiende que también debe atender el tema de la distribución de los recursos producto de las explotaciones de recursos naturales no renovables y la forma de su utilización.

Más tarde, con la modificación que introduce el art 1º del Acto Legislativo 05 de 2011 al artículo 360 de la Constitución Nacional, el nuevo texto, en su inciso segundo expresamente indica que la ley se encargará de lo referente a la distribución y destinación de dichos ingresos, además de las condiciones de participación de sus beneficiarios, así:

[…]

Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías.

Frente a las diferencias entre lo consignado en el artículo 360 de la Constitución Política, antes y después de la modificación introducida con el Acto Legislativo 05 de 2011, la Corte Constitucional2 dijo:

Estas materias que, a juicio de la Sala se mantienen inalteradas, versan sobre (i) la competencia del legislador para regular lo relativo a la distribución de las regalías y compensaciones a las entidades territoriales; (ii) el reconocimiento de un derecho de participación de dichos entes beneficiarios; y (iii) la correlativa inexistencia de derechos de propiedad de las entidades territoriales productoras y portuarias respecto de dichas regalías y compensaciones.

En contrario, se advierte que el aspecto central de la reforma constitucional demandada fue la extensión del margen de configuración legislativa sobre la distribución de las regalías y compensaciones, el cual sufrió una drástica reducción, merced que el constituyente derivado fijó destinaciones particulares y específicas para esos rubros. Por ende, se observa que la intención del acto legislativo 5 de 2011 no es otra que prever diversas finalidades a esos recursos, de naturaleza constitucional, todas ellas alternativas a su reparto a los entes territoriales productores y portuarios.

Uno de los cambios centrales en la reforma es el modo de reparto. Bajo el anterior régimen, las regalías y compensaciones se transferían, de acuerdo con los mandatos que previera la ley, a las entidades territoriales productoras y portuarias, en los términos fijados por la versión original del artículo 360 C.P. Luego, los recursos que no fueran asignados a dichas entidades territoriales entraban a hacer parte del Fondo Nacional de Regalías. Conforme con el artículo 361 C.P., esos recursos se destinarían a las entidades territoriales en los términos que señalara la ley. A su vez, esos fondos debían aplicarse a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales.

En cambio, de acuerdo con lo previsto en el acto legislativo 5 de 2011, los ingresos que recibe el Estado como contraprestación económica por la explotación de recursos naturales no renovables integran el Sistema General de Regalías - SGR. A su vez, se difiere en el Congreso, previa iniciativa gubernamental, la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de dicha explotación.

Entonces, de cara al texto del artículo 360 de la Constitución Política, tanto el vigente para la época de los hechos como el modificado, no puede predicarse inconstitucionalidad alguna del artículo 20 del Decreto 416 de 2007, ya que ambos, se refirieron a la competencia del legislador para regular lo relativo a la distribución de las regalías y compensaciones a las entidades territoriales, lo cual fue desarrollado, entre otras, por la Ley 141 de 1994, la Ley 756 de 2002 y la Ley 781 de 2002, en las que se establecen criterios de distribución de las regalías y compensaciones, las cuales fueron reglamentadas por el Decreto 416 de 2007.

Recordemos que por virtud del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el presidente de la república tiene facultades para: « Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes» y fue fundamentado en este precepto constitucional que el presidente de la República expidió el Decreto 416 de 2007 por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 141 de 1994, la Ley 756 de 2002 y la Ley 781 de 2002.

Es conveniente anotar que frente a la modificación o cambio de una norma constitucional, se puede presentar la inconstitucionalidad sobreviniente.

A punto de la inconstitucionalidad sobreviniente, la Corte Constitucional ha expresado que para que ella se presente debe haber una contradicción manifiesta entre el contenido material de la norma posterior superior frente a la anterior de menor rango, al indicar que:

La derogación tácita por inconstitucionalidad sobreviniente, es, además, un principio de interpretación legal avalado por la centenaria norma contenida en el artículo 9° de la Ley 153 de 1887. No obstante, la Corte resalta que la contradicción determinante de la derogatoria tácita por inconstitucionalidad sobreviniente, debe ser una manifiesta incompatibilidad entre el contenido material o el espíritu de la nueva norma superior y la antigua norma de menor rango.

[…]

El principio de aplicación inmediata de la nueva Constitución conlleva también efectos frente a los hechos sucedidos con anterioridad y con posterioridad a su entrada en vigencia

En todo caso, pese a que de cara a los cambios constitucionales, su aplicación tiene efectos frente a los hechos sucedidos con anterioridad y posterioridad a su entrada en vigencia, como ya hemos visto, la misma Corte Constitucional en sentencia C-579 de 2001, justificó la limitación genérica del gasto de las Entidades Territoriales, mediante las normas orgánicas de presupuesto y así mismo señaló que las limitaciones sobre el uso que estas le pueden dar a sus recursos, son racionales y proporcionales, exhortando a que no se desconociera lo establecido en los artículos 13, 114, 150, 287 y 360 de la Constitución Política, en materia de destinación de los recursos de regalías y compensaciones producto de la explotación de recursos naturales no renovables, por esa misma razón tampoco encuentra la Sala una manifiesta incompatibilidad entre el contenido material o el espíritu de la modificación del artículo 360 de la Constitución Nacional y la del artículo 20 del decreto 416 de 2007, al referirse a la destinación de los recursos  que son administrados por las corporaciones autónomas regionales y asignados directamente por la Ley 141 de 1994 a éstas, para que estén obligadas a invertirlos en proyectos relacionados con la naturaleza de su objeto y funciones, así como aquellos que en virtud de lo previsto en el segundo inciso del parágrafo 5° del artículo 16 de la Ley 756 de 2002, deban ser utilizados en la financiación o cofinanciación de proyectos de inversión de impacto regional en los municipios de su jurisdicción.

En la sentencia C-219/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), que se cita a continuación: «...ha sido criterio constante de esta Corporación, considerar ajustada a la Constitución, la intervención del legislador al momento de definir las áreas a las cuales las entidades territoriales deben destinar los recursos provenientes de rentas de propiedad de la nación, siempre que se trate de aquellas áreas que, constitucionalmente, merecen especial atención», observamos cómo la Corte Constitucional justifica la intervención del legislador, para definir la distribución de aquellos recursos como las regalías o las compensaciones al carbón, que son propiedad del Estado, especialmente para que sean destinadas en proyectos de inversión para preservar el medio ambiente, tal como fue reglado en la Ley 141 de 1994, la Ley 756 de 2002 y la Ley 781 de 2002.

En ese sentido, ante la justificación de las limitaciones que acerca de la distribución de los recursos se le hace a las CARs y ante la constitucionalidad de las leyes que reglamentó el Decreto aludido, la Sala encuentra que las normas que contienen estas limitaciones no contrarían el artículo 360 de la Constitución Política, salvo que la misma Corte se pronuncie en sentido distinto de cara a una norma en especial, lo cual frente al artículo 20 del Decreto 416 de 2007, no ha ocurrido.

Dijo la defensa que el actuar de su apadrinado fue producto de los ajustes que debía hacer para atender las exigencias que le imponía a las CARs el Decreto 416 de 2007, por lo que la Sala extraña que, por un lado, pretenda justificar el accionar de su apadrinado, precisamente por acatar lo que le imponía a la Corporación el Decreto 416 de 2007, y por el otro lado ataque su constitucionalidad.

En cuanto a que el presidente de la República se excedió en sus competencias al expedir el Decreto 416 de 2007, es materia que debe ser debatida en el escenario judicial competente.

Visto lo anterior, para la Sala, no es acertado lo propuesto por el recurrente frente a la inconstitucionalidad del artículo 20 del Decreto 416 de 2007, consecuencialmente será tenido en cuenta como norma que sustente el cargo, al momento del análisis del mismo.

En esta forma se resuelve la solicitud de excepción de inconstitucionalidad presentada por el impugnante.

Primer cargo.

Análisis y valoración jurídica de las pruebas y del recurso de apelación

Como primer cargo enrostrado al inculpado se trae la utilización indebida de las rentas que tienen destinación específica en la ley, emanada de ordenar el pago del Convenio 010 de 2009 a ASOCARS, en cuantía de $120.000.000 con cargo a recursos de regalías, por concepto de acompañamiento de ASOCARS en el proceso de reorganización y reestructuración administrativa de Corpoguajira, para la vigencia 2009.

La norma disciplinaria presuntamente violada por el implicado es el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la cual indica lo siguiente:

El numeral 20 del artículo 48  de la Ley 734 de 2002, establece como falta gravísima de todo servidor público: «Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley» (Subrayas de la Sala)

Para la concreción de este tipo disciplinario, se hace necesario establecer qué rentas tienen destinación específica en la Constitución o en la ley.

En el concepto del DNP (fls 264 a 271 cuad. Original 2 ), se señaló que los recursos que por compensación son girados a las CARs, no pueden ser considerados como recursos propios de esas entidades, tal como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-580 de 1999, donde concluyó que los recursos de regalías son propiedad del Estado y no de las entidades territoriales en las cuales se encuentre localizados los recursos, fundamentándose en los artículos 332 y 333 de la Constitución Nacional, y su inversión debe obedecer a programas y proyectos que se ejecuten en la región de influencia de las Corporaciones, en concordancia con las Leyes 141 de 1994, 756 de 2002 y el Decreto 416 de 2007.

En tratándose de las compensaciones, su porcentaje o cuantía no está resuelto por la ley como sucede con las regalías, dado que las compensaciones son estipuladas en los contratos, así lo dijo la Corte Constitucional en sentencia C-251 del 25 de marzo de 2003: « el origen, el objeto y el ámbito de las compensaciones es el acuerdo de voluntades, dentro de los parámetros fijados por la Constitución y la Ley»; sin embargo la utilización de éstas por las entidades territoriales está señalada en los artículos 13 y 14 de la Ley 756 de 2002, modificatorios de los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, señalando que el 90% debe ser destinado a inversión en proyectos prioritarios que estén contemplados en planes generales de desarrollo, un 5% debe ser destinado para la interventoría técnica de los proyectos que se ejecuten con estos recursos, y el 5% restante, para gastos de funcionamiento u operación.

Así las cosas, está plenamente establecido que los recursos correspondientes a regalías y compensación del carbón tienen destinación específica.

Está demostrado que el 4 de febrero de 2009 el Consejo Directivo de la CAR de la Guajira – CORPOGUAJIRA expidió el Acuerdo 01, por medio del cual le concedió facultades al director general de la entidad para realizar estudios de restructuración administrativa, dado que los gastos de personal en el presupuesto presentaban una desfinanciación y se debía reducir los gastos de funcionamiento y ajustar la Corporación a los requerimientos del Decreto 416 de 2007 (fls 72 a y 73 cuad. Original 1), en ejercicio de esa facultad el implicado suscribió el convenio 010 de 2009 con la ASOCARS, cuyo objeto fue el de acompañar el proceso de reorganización y reestructuración administrativa, como proyecto piloto dentro de la estrategia de sostenibilidad financiera que desarrollaba ASOCARS y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, según acta de inicio de fecha 18 de junio de 2009 (fl 280 cuad. Original 2).

Entonces, lo que se reprocha en el cargo endilgado al disciplinado, no es la forma, ni la suscripción del convenio 010 de 2009, en sí mismo; sino el haber ordenado el pago de éste con cargo a recursos de destinación específica como lo son las regalías y las compensaciones, en este caso, la compensación al carbón.

Tal como consta en la certificación suscrita por el Secretario General de CORPOGUAJIRA (folio 39 cuad. Original 1), en el certificado de disponibilidad presupuestal expedido por el área financiera de la Corporación (fl 418 cuad. Original 3), y en el acta de terminación y liquidación del convenio 010/09 (fls 286 a y 287 cuad. Original 2), el costo de los estudios técnicos para la restructuración administrativa de la CAR de la Guajira – CORPOGUAJIRA, fue pagado por CORPOGUAJIRA, con cargo al rubro 08.510.900.1 Gestión Administrativa y Financiera, Recurso 01 (Compensación del Carbón).

Entonces sobre el punto del pago del convenio 010 de 2009 con recursos de la compensación del carbón, no existe controversia en el proceso, ya que el mismo recurrente admitió en su escrito de apelación que como la ley se refiere a proyectos de inversión y el capital humano es quien pone en marcha los proyectos, CORPOGUAJIRA decidió invertir los recursos de la compensación del carbón en el plan de reestructuración para garantizar la mejor ejecución de proyectos a futuro; por lo que donde existe la impugnación es en considerar que los estudios técnicos contratados con ASOCARS, hacen parte de un plan de mejoramiento y fortalecimiento institucional para el control y vigilancia de los proyectos ambientales, lo cual equipara a gasto de inversión y no a gastos de funcionamiento.

En este punto es bueno, traer a colación la definición que de institución nos deja Alejandro Portes (Portes, 2006)3., quien sostiene que las instituciones son «conjuntos de reglas, escritas o informales, que gobiernan las relaciones entre los ocupantes de roles en organizaciones sociales como la familia, la escuela y demás áreas institucionalmente estructuradas de la vida organizacional», que bien puede ser aplicado a las instituciones del Estado, como las CARs.

Así las cosas, cuando nos referimos al término fortalecimiento institucional, no podemos menos que entender que lo que se pretende fortalecer son ese conjunto de reglas que gobiernan las relaciones entre las personas que ocupan los diversos roles que se ejercen dentro de la misma institución, son aquellas medidas que se toman para mejorar el desempeño de una organización, las cuales tienen efectos no sólo en la estructura administrativa, sino también en los sistemas y en las relaciones entre los individuos.

En el caso materia de estudio, la Sala observa que las facultades concedidas al director de CORPOGUAJIRA, llegaban hasta la contratación de los estudios de restructuración administrativa, motivada por la desfinanciación de los gastos de personal de la Corporación y el ajuste de la entidad a los requerimientos del Decreto 416 de 2007 (fls 72 y 73 cuad. Original 1), lo cual nos aleja de la posibilidad de enmarcar la contratación de estos estudios en un fortalecimiento institucional, ya que este va más allá de unos estudios técnicos, que bien pueden constituir el inicio de un proceso de fortalecimiento pero no el fortalecimiento mismo pues éste se trata de un conjunto de reglas o acciones que se encaminan a mejorar el desempeño de una entidad.

En todo caso, el fortalecimiento institucional debe fundamentarse en la preparación e implementación de las medidas que permitan aumentar la capacidad de las organizaciones para desarrollar su objeto social, a fin de entregar un conjunto completo de servicios y productos.

En el caso concreto de las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible (CAR), como entes corporativos de carácter público, integrados por las entidades territoriales, su encargo por ley es el de administrar -dentro del área de su jurisdicción- el medio ambiente y los recursos naturales renovables, y propender por el desarrollo sostenible del país.

Del formato implementado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible4., para medir la capacidad de Gestión Corporativa de las CARs, en el numeral 3.2.2. denominado «Índice de Fortalecimiento Interinstitucional-(IFI)», se establece que este corresponde a los aportes de la Corporación a procesos de planificación ambiental de la región a través de la firma de convenios, los cuales pueden comprender : i) Aporte porcentual de la CAR en convenios suscritos para la formulación de procesos de planificación regionales, departamentales y municipales, ii) Aporte porcentual de la CAR en convenios suscritos para la formulación de procesos de educación, capacitación y cultura ambiental, iii) Aporte porcentual de la CAR en convenios suscritos para la formulación de procesos de control de la contaminación, iv) Cumplimiento porcentual de Convenios de Producción Más Limpia (PML), proyectados por la CAR.

Es inminente que para cumplir los propósitos para los cuales fueron creadas las CARs se requiere una planta de personal, la cual debe ser financiada con recursos propios, bajo la figura presupuestal de gastos de funcionamiento, que como su nombre lo indica sirve para que la Corporación funcione.

Cosa distinta son los proyectos de inversión encaminados a la preservación del medio ambiente, de los recursos naturales renovables, y que buscan el desarrollo sostenible del país, para los cuales se han destinado unos recursos, los cuales no pueden ser reservados para los gastos de funcionamiento.

Para la sala es claro que el convenio 010 del 22 de mayo de 2009 suscrito entre CORPOGUAJIRA y ASOCARS para la realización de los estudios técnicos que servirían para tomar decisiones acerca de la reestructuración administrativa de CORPOGUAJIRA hacen parte de los gastos de funcionamiento y no de los convenios suscritos para la formulación de proyectos de inversión para la preservación del medio ambiente, de los recursos naturales renovables, y que pretenden el desarrollo sostenible del país.

Consecuencialmente como quiera que el convenio 010 de 2009 fue financiado con recursos de la compensación al carbón, el disciplinado utilizó indebidamente este recurso que por disposición legal tiene destinación específica.

Segundo cargo.

Análisis y valoración jurídica de las pruebas y del recurso de apelación

Como segundo cargo endilgado al imputado se tiene la realización objetiva de la descripción típica contenida en el artículo 399 de la ley penal, derivada de ordenar el pago de sueldos, prima de navidad, aportes patronales a la seguridad social, aportes parafiscales y otros pagos generales, que debieron sufragarse con recursos corrientes de libre destinación, durante la vigencia 2009,

El numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, establece como falta gravísima de todo servidor público: «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo»

En cuanto a las normas de derecho disciplinario se ha dicho que estas son de tipo abierto, en esencia, por lo que necesitan de otra norma para complementarse, es por ello que la norma contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, requiere para su estructuración, en este caso, que el sujeto disciplinado realice objetivamente la conducta contenida en el artículo 399 del Código Penal.

En cuanto al delito de peculado por aplicación oficial diferente objeto del presente examen. De acuerdo con el artículo 399 del Código Penal, el delito de peculado por aplicación oficial diferente se describe así:

Artículo 399. Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, […]. (Subrayas de la Sala)

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia de casación del 6 de febrero de 2008, dentro del Proceso No. 20815, con ponencia del Magistrado Jorge Luis Quintero Milanés, señaló como elementos del tipo de peculado por aplicación oficial diferente los siguientes:

Ahora bien, para que se configure el delito de peculado por aplicación oficial diferente se requiere de lo siguiente:

a). Que sea cometido por un servidor público por razón o con ocasión de sus funciones.

b). Que el funcionario público tenga disponibilidad jurídica o material sobre los bienes del Estado.

c). Que se les dé a los bienes del Estado, o en los que tenga parte, o los que se le hayan entregado al servidor público en tenencia o custodia con ocasión o por razón de sus funciones, una aplicación diferente a la que estaban destinados, o se comprometan sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o se inviertan o utilicen en forma no prevista en éste.

d). Que se produzca perjuicio a la inversión social o a los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos

a. Está demostrado que el disciplinado es un servidor público, pues el señor Arcesio José Romero Pérez ejerció en calidad de director general de CORPOGUAJIRA, vinculado desde el 5 de septiembre de 2008 y designado por el acuerdo 011 de 2008, según certificación de la Oficina de Talento Humano de la entidad (fls 48 a 52 y 93 a 98 cuad. Original 1), y en ejercicio del cargo ordenó el pago de sueldos, primas de navidad y otros gastos generales.

b. El disciplinado tenía la disponibilidad jurídica y material sobre los recursos que ingresaban a la Corporación dado que el Manual de funciones de ésta estableció que el director de la entidad era el facultado para ordenar los gastos e inversiones necesarias para el normal desarrollo del objeto social de CORPOGUAJIRA (fl 43  Original 1), por lo que los dineros recibidos por concepto de la donación que hizo el gobierno holandés, los cuales constituían transferencias corrientes, con los que se complementaron los recursos de la restructuración administrativa de la CAR de la Guajira al ser utilizados para el pago de indemnizaciones (folio 203 cuad. Original 1), así como los recursos provenientes del Fondo de Compensación Ambiental que fueron distribuidos para el pago de sueldos de nómina, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, primas de navidad e indemnización de vacaciones (fls 215 a 218 cuad. Original 2), estaban dentro de la órbita de la disponibilidad jurídica y material del encausado

c. En el presente caso, la conducta reprochada en el segundo cargo no encuadra dentro de la descripción «Que se les dé a los bienes del Estado, (…), una aplicación diferente a la que estaban destinados…».

Nótese que el hecho concreto de la conducta señalada en el segundo cargo es usar indebidamente rentas de destinación específica al ordenar el pago de sueldos, primas de navidad, aportes patronales a la seguridad social, aportes parafiscales y otros gastos generales que debieron sufragarse con recursos corrientes de libre destinación durante la vigencia del año 2009,  y no se hace mención al pago del convenio 010 de 2009, que como se fijó, su objeto era la realización de un estudio técnico para la reorganización administrativa de la CAR de la Guajira, razón por la que no nos referiremos a ese convenio, por no hacer parte del hecho concreto del cargo analizado.

Pues bien, como ya lo hemos anotado en precedencia los pagos de los gastos de funcionamiento señalados en el cargo, no se realizaron con recursos de destinación específica, sino con recursos provenientes de la donación del gobierno holandés y los recibidos del Fondo de Compensación Ambiental que corresponden a recursos corrientes de libre destinación, los cuales sí pueden ser usados para sufragar gastos de funcionamiento.

Visto de esta manera, tal como lo expresó el recurrente, del contenido del artículo 25 de la Ley 344 de 1996, los numerales 2, 3 y el parágrafo del artículo 46 de la Ley 99 de 1993, se concluye que, las Corporaciones Autónomas pueden utilizar los recursos propios asignados por la Ley 99 de 1993 para gastos de funcionamiento; sin embargo no ocurre así con las rentas de destinación específica, señaladas en la ley, ya que no en vano el artículo 26 de la Ley 344 de 1996, dejó claro que el Fondo Nacional de Regalías podía financiar los gastos operativos de los proyectos de inversión de protección del medio ambiente ejecutados por las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, sino fuera para distinguir que los recursos provenientes de las regalías y compensaciones, en términos generales, no podían ser usadas en gastos operativos o de funcionamiento, por lo que hace especial claridad que sólo dentro de los proyectos de inversión financiados con estos recursos se podrá hacer uso de una parte de éstos para los gastos operativos de los mismos, que no, para los gastos de funcionamiento de las CARs.

Ahora bien, cuando se hace referencia al tipo penal de Peculado por Aplicación Oficial Diferente, estamos refiriéndonos a una figura que intenta regular, particularmente, la ejecución del gasto, así, tal como la doctrina lo ha decantado, lo que protege la norma no es ya ni el patrimonio ni la posibilidad de disposición de los bienes de los cuales es titular la Administración, sino que «lo que se tutela aquí es la eficacia, la buena marcha y, en una palabra, la disciplina y organización, no solo en la ejecución del gasto, sino en la utilización de los bienes, por parte de los servidores públicos, a quienes se sanciona, dentro del campo jurídico penal, aun cuando lo hagan en beneficio y para lucro de la propia Administración» (Uriel Franco, página 68, citado en el Código Penal y de Procedimiento Penal, Bogotá, Editorial Leyer, 2008, página 347).

En el caso concreto, está demostrado que los dineros provenientes de la donación holandesa y del Fondo de Compensación Ambiental fueron destinados al pago de indemnizaciones y gastos de personal, producto de la reorganización administrativa realizada en CORPOGUAJIRA, sin que ello permita establecer que se le dio una destinación diferente a estos recursos que al pago de gastos de funcionamiento, lo cual está permitido por la ley.

d. Por último, en cuanto a la producción del perjuicio a la inversión social, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia5. ha sido reiterada al sostener que:

Como se ve, la nueva codificación sustantiva introdujo una importante modificación que integra al tipo un elemento normativo que no es otro que la afectación de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos, lo cual exige establecer la naturaleza de los bienes públicos involucrados con miras a determinar si hacen parte de esa especie.

El juicio de tipicidad, por lo mismo, se torna más exigente frente a la normatividad derogada si se tiene en cuenta que mientras bajo la figura del Decreto 100 de 1980 -que era más amplia- resultaba suficiente comprobar que se diera una destinación oficial diferente a la que estaban destinados los bienes del Estado, o se comprometieran sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o se invirtieran o utilizaran en forma no prevista en éste, ahora se requiere además, acreditar que cualquiera de esas conductas se haya ejecutado en perjuicio de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos.

Sobre este tema la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse para precisar que:

El artículo 399 del Código Penal conserva las mismas modalidades delictivas, esto es, dar a los bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones: ‘aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste’, las que será preciso analizar bajo la nueva tutela establecida, que de proteger en forma amplia y absoluta la planificada apropiación y ejecución del gasto público expresada en el presupuesto anual pasó a un amparo restringido a los rubros destinados a ‘la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales’. Por consiguiente, el delito de peculado por aplicación oficial diferente sólo es imputable cuando cualquiera de dichas conductas afecte la inversión social, los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores.

La estructuración del delito de peculado por destinación oficial diferente exige, entonces, que se precise cuáles son las partidas del presupuesto, en los diversos niveles de la administración, que pueden ser consideradas como destinadas a inversión social o al pago de salarios o prestaciones de los trabajadores.

Lo anterior ha sido reiterado en varias oportunidades por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Sentencia del 1 de julio del 2009 dentro del Proceso No. 28144, con ponencia del Magistrado Julio Enrique Socha Salamanca; Sentencia del 6 de abril de 2006 dentro del Proceso No. 23084, con ponencia del Magistrado Sigifredo Espinosa Pérez.

Entonces, conforme lo indicado por la Corte Suprema de Justicia para predicar la existencia del nuevo elemento normativo es necesario acreditar cabalmente la naturaleza social de las partidas afectadas, para lo cual, indefectiblemente, se ha de atender lo establecido en los planes de desarrollo económico del ámbito nacional o territorial, según el caso, bajo el entendido que no todos los rubros previstos como gastos de inversión, son inversión social, ya que sólo corresponden a esta categoría aquellos gastos de inversión relacionados con los programas y subprogramas definidos como inversión social por el Plan de Desarrollo respectivo.

En sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 1 de julio de 2009 dentro del Proceso No. 28144, con ponencia del Magistrado Julio Enrique Socha Salamanca, se transcribe el siguiente aparte de otra sentencia de la misma Corte, en el que reitera:

Si el delito de peculado por aplicación oficial diferente sólo es imputable a condición de que cualquiera de las conductas allí relacionadas perjudique la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores, es necesario establecer qué partidas presupuestales responden a dichos contenidos.

(…)

En cuanto a la fijación de los rubros del presupuesto constitutivos de inversión social, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

(…)

Para la Corte es claro, entonces, que son los Planes de Desarrollo –tanto en el ámbito Nacional como territorial—los que definen lo que constituye la inversión social. (…).

De acuerdo con el artículo 36 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional, decreto 111 de 1996, el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones debe componerse de los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión. No todos los rubros previstos como gastos de inversión, sin embargo, son inversión social. Sólo corresponden a esta categoría aquellos gastos de inversión relacionados con los programas y subprogramas definidos como inversión social por el del Plan de Desarrollo respectivo.

La determinación de si la partida presupuestal aplicada diferentemente sin autorización del órgano legislativo corresponde o no a inversión social no es, en conclusión, una labor arbitraria de la justicia penal.

Se hace imprescindible, entonces, y en esto quiere la Corte llamar la atención, que cuando se adelante una investigación por presunto peculado por aplicación oficial diferente, específicamente cuando la conducta tiene que ver con el ámbito territorial, debe sin falta allegarse al proceso –por ser indispensable para el juicio de tipicidad—el Plan de Desarrollo del Municipio, del Distrito o del Departamento, el acuerdo o la ordenanza que contenga el presupuesto anual de rentas y gastos y el reglamento a que se refiere el artículo 31 de la ley 152 de 1994 u Orgánica del Plan de Desarrollo.

En el presente caso no está demostrado que los pagos de sueldos, prima de navidad, aportes patronales a la seguridad social, aportes parafiscales y otros pagos generales que debieron sufragarse con recursos corrientes de libre destinación, se hubiere hecho con cargo a recursos de inversión social, pues, en los certificados de disponibilidad presupuestal, en los de registro presupuestal, en las órdenes de pago y en el Acuerdo 19 de 2009 del Consejo Directivo de CORPOGUAJIRA, el cual dispuso el traslado del rubro de indemnizaciones al de gastos de personal de los recursos provenientes del Fondo de Compensación Ambiental (fls. 222, 225, 212 y 214, 215 a 218 cuad. Original 2), no se advierte tal situación, sin que repose en el proceso otros documentos que den cuenta de ello.

En efecto, en estos certificados se indicó que los pagos de las indemnizaciones y del gasto de personal para la vigencia del año 2009 se celebró con cargo a la siguiente imputación presupuestal, que no hace relación a gastos de inversión y menos adquieren la connotación de social, como lo exige el tipo penal:

PROGRAMA: GASTO DE FUNCIONAMIENTO

RUBRO PRESUPUESTAL: 3.6.3.16. Indemnizaciones

RECURSO: 15. Donaciones

COMPROMISO: X0117. Pago liquidación al personal objeto de restructuración de la planta de personal.

Y del acuerdo 019 del 4 de diciembre de 2009, emanado del Consejo de Dirección de CORPOGUAJIRA (fls 215 a 218 cuad. Original 2), se desprende que se acreditó la suma de $500.000.000, provenientes del FCA, así:

RUBRO PRESUPUESTAL: 1.01.1. Gastos de personal

RECURSO: 16.  Fondos especiales (FCA)

COMPROMISO: Pago sueldo nómina, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad e indemnización de vacaciones.

Consultada la página http://www.minambiente.gov.co encontramos que según los artículos 8, 9 y 10 del Acuerdo 4 de 2010, emanado del MAVDT, los recursos del Fondo de Compensación Ambiental se destinan a la financiación de gastos de funcionamiento (art. 8), de inversión (art. 9) y del servicio de la deuda (art. 10) de las Corporaciones beneficiarias, tal como lo indica el artículo 24 de la Ley 344 de 1996 que crea dicho Fondo, como una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, para que preste apoyo a la financiación de los presupuestos de funcionamiento, inversión y servicio a la deuda a las CARs, constituyéndose estos recursos de libre inversión.

Por tanto, la Sala encuentra que no se tiene la certeza que el pago objeto del cargo se hubiere realizado afectando un rubro de inversión social, y por tanto, no se cumplen dos de los elementos del tipo penal del artículo 399 del Código Penal, que complementa el tipo disciplinario en blanco consagrado en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

En este orden de ideas, y como quiera que no se cumplen dos de los elementos del mencionado tipo penal, en el entendido de que utilizó para el pago de los gastos de personal recursos corrientes de libre destinación y con ello no perjudicó la inversión social, la conducta atribuida al señor Arcesio José Romero Pérez, en su condición de director general de CORPOGUAJIRA, no encuadra en la descripción típica del delito de peculado por aplicación oficial diferente, consagrado en el artículo 399 del Código Penal, norma que se indicó para completar la falta disciplinaria del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, de cara al segundo cargo endilgado al disciplinado.

En consecuencia, se absolverá al disciplinado por este cargo.

TIPIFICACIÓN DE LA CONDUCTA REPROCHADA AL DISCIPLINADO.

En este acápite analizaremos lo referente a la tipicidad de la conducta del disciplinado frente al primer cargo, debido a que, por las razones antes indicadas, se ha de absolver al implicado por la conducta enrostrada en el segundo cargo.

Señala la Corte Constitucional en su sentencia C- 796 de 20046., con relación al principio de tipicidad, que este constituye una concreción o derivación del principio de legalidad, respecto del cual la misma sentencia señala que constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de todos los asociados al permitirles conocer de manera anticipada las conductas que son reprochables y las sanciones aplicables. Expresando además: «Que el ius puniendi del Estado sea reglado y sometido a los controles necesarios, es precisamente uno de los objetivos que persigue el Estado de Derecho, en cuanto representa la forma de garantizar la plena vigencia de los derechos y garantías de los potenciales encartados, erradicando así la arbitrariedad y el autoritarismo».

Sin perjuicio de lo manifestado en párrafos anteriores, resulta necesario señalar que el a quo tipifica la conductas reprochada, en este cargo, al disciplinado en la falta gravísima consagrada en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por lo que la Sala se atendrá, en este punto, en cuanto a este numeral, a lo expuesto en precedencia, al considerar probada la destinación diferente, por parte del implicado,  de los recursos de compensación al carbón que estaban sujetos a una destinación específica, por lo que su conducta se adecúa a las situaciones descritas en el tipo disciplinario del numeral 20.

Es de anotar que el numeral 20 es un tipo abierto que en el presente caso se remite a las normas que anteceden y que prevén la destinación específica de las rentas provenientes de las regalías y de la compensación al carbón.

No podemos dejar de lado que las rentas de destinación específica tienen como objetivo asegurar la afectación de un porcentaje determinado del recaudo para atender cierto fin que se considera prioritario en el presupuesto público y que la Constitución Política de 1991 en el artículo 359 prohíbe la existencia de rentas nacionales de destinación específica, exceptuando aquellas destinadas a las participaciones previstas en la Constitución en favor de los departamentos, distritos y municipios, las destinadas para inversión social y las que, con base en leyes anteriores, la Nación asigna a entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y comisarías.

El artículo 360 de la Constitución Política define los recursos de las regalías y las compensaciones como aquellas rentas en las que las entidades territoriales participan y de las Leyes 141 de 1994, 756 de 2002 y 781 de 2002, y del artículo 20 del Decreto 416 de 2007, se desprende que las regalías y las compensaciones tienen destinación específica.

Se entrevé del auto de cargos que para el sentenciador de instancia los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal, a someter su actuación a las reglas de la administración de los bienes ajenos; obligaciones que le imponían al disciplinado, el deber de destinar los recursos de la compensación del carbón a proyectos de inversión que generaran impacto en el medio ambiente de la región de influencia de CORPOGUAJIRA y no a gastos de funcionamiento.

Así las cosas, es importante solucionar si la conducta reprochada puede tipificarse en la falta gravísima de utilizar indebidamente las rentas de destinación específica.

Para la Sala está claro que el pago del convenio 010 de 2009 debía realizarse con ingresos corrientes, por tratarse este de un estudio para mejorar la estructura administrativa de la Corporación y no de un proyecto de inversión ambiental, por lo que el investigado utilizó indebidamente los recursos de la compensación del carbón para pagar gastos de funcionamiento en contravía de la destinación específica que la ley le había otorgado a estos ingresos.

De lo expuesto en precedencia, la Sala debe concluir que es dable tipificar la conducta reprochada al disciplinado en la falta gravísima dispuesta en el numerales 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

Del contenido de la norma se desprende que la ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.

La Sala Disciplinaria viene sosteniendo en sus decisiones7. (ejemplo: Rad. 161-4914), que:

La figura de la ilicitud sustancial en materia disciplinaria debe leerse en armonía o concordancia con el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan,8. a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma que es concordante con el artículo 209 de la Constitución Política.

En consecuencia, lo que pretende el derecho disciplinario es encauzar la conducta del servidor público, reprochando comportamientos que vulneren la garantía de la función pública en aras de que se cumplan los fines del Estado Social de Derecho, la substancialidad de la ilicitud debe comprobarse cuando el deber exigible al disciplinado implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento.

Debe señalarse además que la ilicitud sustancial viene dada por la afectación del deber funcional exigible del servidor público, deber funcional que posibilita el cumplimiento de los fines del Estado, lo cual refuerza lo consignado en el inciso segundo del artículo 123 de la Carta Política de 1991, según el cual «los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento».

En el caso bajo estudio, el señor Arcesio José Romero Pérez, en su condición de director general de CORPOGUAJIRA incumplió el deber legal de utilizar debidamente las rentas de destinación específica, bajo el entendido que la compensación al carbón debía ser utilizada por la Corporación Autónoma Regional que dirigía en la  inversión de proyectos relacionados con la naturaleza de su objeto y funciones, esto es para la financiación o cofinanciación de proyectos de inversión de impacto regional en los municipios de su jurisdicción y no para financiar el acompañamiento que la ASOCARS le hacía a CORPOGUAJIRA en el proceso de reorganización y reestructuración administrativa de la Corporación, conducta que no fue justificada y con la cual se omitió la sumisión y cumplimiento de los deberes contenidos en el Manual de Funciones de la entidad respecto a ordenar los gastos e inversiones para el normal desarrollo del objeto social de la Corporación y, además lo llevaron a apartarse de la función pública en cuanto no desempeñó debidamente el ejercicio de sus funciones, de manera acuciosa y efectivamente dentro del marco de los deberes legales del Manual de Funciones y de la función administrativa, encontrándose demostrada la sustancialidad de la ilicitud de la conducta por el desconocimiento de las normas que le obligaban a utilizar las rentas de la compensación del carbón en proyectos de inversión, lo cual resulta en la antijuridicidad sustancial de su actuar.

En este caso el disciplinado era consciente de la función que le había sido encomendada: ordenar los gastos e inversiones, por lo que al ejercer esta función debía cumplir lo establecido en la ley respecto de la destinación de las rentas de la compensación del carbón, era una labor que debía realizar con especial cuidado, por lo que la Sala concluye que su conducta no tiene justificación alguna.

Así las cosas la Sala comparte el criterio del fallador de instancia en tanto consideró que el implicado desconoció su deber funcional contenido en el Manual de Funciones y de Competencias Laborales de la Corporación, en cuanto no ordenó los gastos o inversiones de esta, consultando la normatividad vigente.

ANÁLISIS DE CULPABILIDAD

Antes de entrar de lleno en el estudio de la culpabilidad de la conducta descrita en el primer cargo, hemos de referirnos a las causales de eximente de responsabilidad planteadas por el apoderado del disciplinado.

Del error invencible del tipo

El impugnante manifestó que el implicado actuó a favor de la administración al estar convencido de actuar legalmente, dada la autorización del DNP para realizar planes de fortalecimiento institucional, así como al considerar que esta hacía parte fundamental para el mismo, por lo que tendría que aceptarse un error invencible de tipo.

Para los estudiosos del derecho disciplinario9.el error es considerado como una causal subjetiva de inculpabilidad.

Contrario a la ley penal, la ley disciplinaria no estableció clasificación del error y tampoco distinguió las consecuencias del mismo, sólo lo reguló como una causal de exclusión de responsabilidad (numeral 6 art. 28 Ley 734 de 2002), por lo que para la Sala este podría recaer en cualquiera de las categorías de la falta disciplinaria (tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad).

También es bueno anotar que para el derecho penal el error es de tipo o de prohibición; pero en el derecho disciplinario le compete al operador disciplinario hacer esta distinción.

Si entendemos el error de tipo como aquel que se refiere a los elementos estructurales que forman parte del mismo y el error de prohibición como aquel que versa sobre la valoración de la conducta frente a la norma jurídica, entonces podemos afirmar que el error del que nos ocuparemos no es del tipo como lo plantea el impugnante sino sería un error de prohibición, ya que en el error de tipo el disciplinado no percibe de forma correcta la realidad de su conducta, pues conoce algunos de sus elementos pero no todos, lo cual no es el caso del señor Romero Pérez, en tanto conocía de la existencia del Decreto 416 de 2007, pues para dar cumplimiento a su contenido fue facultado para suscribir el convenio 010 de 2009, también sabía que esa misma norma le obligaba a disponer de los recursos de regalías y de la compensación del carbón de manera específica en proyectos de inversión, así como que de no hacerlo incurriría en los supuestos del numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues de acuerdo al artículo 287 de la Constitución Política, el correcto uso y ejecución de esos recursos, es competencia exclusiva de la entidad ejecutora, la cual debe cumplir con todas las disposiciones legales aplicables.

Así las cosas, estaríamos frente a un error de prohibición, dado que el dicho del impugnante es que el disciplinado  actuó con el convencimiento de que su actuar era lícito, por lo que desde esa perspectiva enfrentaremos este asunto.

Para la Sala, el error debe ser abordado desde el terreno de la culpa, pues quien actúa por un error vencible está más cercano a un actuar culposo que doloso.

Así que el error en materia disciplinaria, concierne directamente a la culpabilidad y se presenta cuando hay contrariedad entre la conciencia del autor y la realidad; error que puede ser vencible o invencible, dependiendo de si el autor hubiera podido salir de él aplicando razonabilidad o si a pesar de tener la diligencia debida, no hubiese podido salir del error.

Para el caso de narras, se observa que si bien es cierto el inculpado suscribió el convenio 010 de 2009 sujeto a la facultad que le otorgó el Consejo Directivo de la CAR de la Guajira – CORPOGUAJIRA-, mediante el Acuerdo 01 del 4 de febrero de 2009, para la realización de los estudios técnicos de la reestructuración administrativa de la Corporación, también lo es que ello se debió en parte a que se debía reducir los gastos de funcionamiento de dicha entidad, por lo que es poco probable que el disciplinado entendiera que este convenio correspondía a un proyecto de inversión de los que se podían financiar con los recursos de la compensación del carbón que como hemos visto tienen destinación específica, ya que claramente el Consejo Directivo de CORPOGUAJIRA, fundamentó dicha autorización en la reducción del gasto de funcionamiento.

Tampoco es acertado el dicho del recurrente en cuanto a que el disciplinado estaba autorizado por el DNP para realizar un plan de fortalecimiento institucional, para justificar la utilización de recursos de la compensación del carbón al pago de gastos de funcionamiento, ya que al revisar la prueba documental obrante a folio  641 a 643 del cuaderno 3 del expediente, consistente en el oficio SCV-2011152 0163061 del 17 de marzo de 2011 se observa que la Subdirección de Control y Vigilancia de la Dirección de Regalías del DNP informó a este ente de control que «no es competencia de la Dirección de Regalías emitir autorizaciones de uso de los recursos de regalías y compensaciones en proyectos de inversión específicos, pues tal y como se explicó, es autonomía y responsabilidad de cada entidad ejecutora o beneficiaria de los mismos, de conformidad con las atribuciones establecidas en la reglamentación aplicable», dejando claro que no medió ninguna autorización para el uso de los recursos provenientes de las regalías y las compensaciones por parte del DNP a CORPOGUAJIRA, como también deja despejado el asunto de la destinación específica de las compensaciones al indicar, más adelante que «los recursos por concepto de compensaciones que son girados a las Corporaciones Autónomas Regionales no pueden ser considerados como propios de esas entidades y su inversión debe obedecer a programas y proyectos que se ejecuten en la región de influencia de las Corporaciones, en concordancia con las Leyes 141 de 1994, 756 de 2002 y el Decreto 416 de 2007»

Así las cosas, no podemos predicar la invencibilidad del error del tipo que pretende el recurrente que se le reconozca al implicado, ya que claramente las normas antes indicadas le señalan expresamente el destino de los ingresos por compensación del carbón, así como los conceptos de la DNP, que de haber sido consultados por el disciplinado, habría despejado cualquier duda que se le hubiere podido presentar frente al uso de dichos recursos, por lo que el hecho de no ser abogado no lo excusa frente a la infracción disciplinaria, pues pudo recurrir aún al personal de la Oficina Jurídica de la Corporación para recibir asesoramiento de cara a este tema, lo cual no aparece en el expediente que se realizara por el encartado, sin dejar de lado que las normas y el concepto del DNP señalado por la defensa son claros en el manejo de los recursos de la compensación del carbón.

Por lo que, para la Sala no está justificado el comportamiento del implicado por la razón que invoca la defensa del error invencible de tipo, sino en la modalidad de vencible, circunstancia que incide obviamente en la calificación del elemento subjetivo como se anotará más adelante.

De la colisión de deberes por el estado de necesidad

Como otra de las causales eximentes de responsabilidad disciplinaria alegada por la defensa, trae la existencia de colisión de deberes, frente al estado de necesidad, esto es que su actuación no fue arbitraria ni desproporcionada sino que obedeció a un momento de crisis de la corporación, ante la eminente acción por la supervivencia de la Corporación desde el punto de vista financiero y de gestión administrativa, donde se enfrentaron deberes.

Para el estudio concreto de esta causal, debemos tener claro cuáles son los deberes enfrentados.

El apelante señaló que se utilizó el recurso de la compensación del carbón para el pago del convenio 010 de 2009 por la inminente crisis presupuestal que atravesaba la Corporación, equiparando ésta a un estado de necesidad.

Pues bien, se observa que en efecto, según el diagnóstico para analizar si era viable la reestructuración administrativa de la Corporación realizado por ASOCARS (folios 288 a 303 cuad. Original 2), la situación de CORPOGUAJIRA era critica pues se indicó que: «se observa una deficiente programación presupuestal, ya que a partir de la expedición del Decreto 416 de 2007, no se tomaron las medidas contingentes que permitieran mitigar y asumir el riesgo de la falta de capacidad financiera que afronta la entidad», podría decirse, de una parte, que era deber del disciplinado tomar las medidas necesarias para mitigar la incapacidad financiera que afrontaba la entidad para cubrir su gasto de funcionamiento, de cara a las exigencias del Decreto 416 de 2007 y que frente a ese deber actuó, facultado por el Consejo Directivo de CORPOGUAJIRA, suscribiendo el convenio 010 de 2009 para la realización de los estudios técnicos de la reestructuración administrativa de la entidad, lo cual no se le reprocha al inculpado.

De otra parte, el deber jurídico vigente de disponer de los recursos de la compensación del carbón de la forma señalada en el artículo 20 el Decreto 416 de 2007, el cual fue sacrificado y es motivo del injusto disciplinario reprochado.

No es aceptado por esta dependencia el argumento del apelante en cuanto a que el deber sacrificado fue proporcionado a la crisis financiera que vivía la entidad, ya que el disciplinado tenía otras herramientas financieras para solventar dicha situación y evitar el pago de gastos de funcionamiento, como lo fue el pago de los estudios técnicos de la restructuración administrativa de la Corporación, con recursos que tenían destinación a proyectos de inversión, habida cuenta que podía acudir al Fondo de Compensación Ambiental (FCA)10., como instrumento financiero para que le fueran redistribuido recursos para el pago del convenio 010 de 2009, como efectivamente lo hizo para el pago de las indemnizaciones producto de la reestructuración administrativa, aun cuando posteriormente fue apropiada la suma girada por el FCA  al pago del personal de nómina, conforme lo anotamos en el acápite correspondiente al estudio del cargo segundo.

Entonces, frente a la posibilidad de realizar el pago del convenio con recursos distintos a la compensación del carbón, no es posible señalar que debía anteponer el pago del convenio 010 de 2009 con recursos de destinación específica, al cumplimiento del deber de realizar dicho pago con ingresos corrientes de libre destinación.

Así las cosas, para la Sala no prospera esta causal de eximente de responsabilidad esgrimida por el contradictor, en cuyo caso ha de continuar con el estudio de culpabilidad de la conducta del disciplinado.

El artículo 13 de la Ley 734 de 2002, indica que en materia disciplinaria las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

Conforme a las pruebas allegadas al proceso la Sala vislumbra que el disciplinado, desatendió sus deberes ya que no actuó con diligencia, pues debió tener el cuidado de no utilizar las rentas de la compensación del carbón para sufragar gastos de funcionamiento, al pagar el convenio 010 de 2009 con recursos de destinación específica, siendo el objeto de éste la realización de estudios técnicos para la reestructuración de la planta de personal, cuando para la Sala es claro que ese hace parte del concepto de gasto de funcionamiento y no de inversión; por lo que el disciplinado debió  atender este deber, actuando en forma diligente desplegando una actividad de verificación y revisión del manejo de las rentas de la Corporación, para tener la claridad suficiente en la utilización debida de las mismas, ya que tal como lo indicó la primera instancia , el manejo de los recursos provenientes de las regalías y las compensaciones o participaciones no es de manejo discrecional del titular de las CARs, pese a la autonomía de las mismas, conforme se analizó en precedencia.

El apelante dijo que su defendido fue diligente en su actuar por cuanto despidió a personal contratado que no contaba con la capacitación necesaria y por ello contrató a personal mejor capacitado, disminuyó los gastos de operación, se mejoró el servicio en el desarrollo control y vigilancia de proyectos de la Corporación, así como evitó pagar cuantiosas indemnizaciones por pago tardío de las liquidaciones; todo ello, sin estar demostrado en el proceso, correspondería a actuaciones diligentes en el manejo de su gestión administrativa, sin embargo no se le cuestiona al implicado el hecho de haber reestructurado administrativamente la entidad, lo que en el presente asunto se le recrimina es el uso indebido de las rentas que tenían destinación específica al ordenar el pago del convenio 010 de 2009 con recursos de la compensación del carbón cuando ello debía cubrirse con las rentas corrientes, por constituir este un gasto de funcionamiento, como en repetidas ocasiones se ha mencionado tanto por la primera instancia como por esta dependencia.

Contrario a lo indicado por el apelante frente a que la primera instancia calificó la falta como dolosa, la Delegada indicó que la culpabilidad de las conductas del disciplinado la estimaba como culpa gravísima por haber violado manifiestamente una regla de obligatorio cumplimiento.

Es bueno recordar que la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, tiene como soporte el que el deber objetivo de cuidado es reglado; sin embargo, como para la Sala el disciplinado actuó bajo un error vencible imputará la conducta a título de Culpa Grave por no haber tenido el cuidado de consultar los conceptos de la DNP, las normas vigentes o al personal de la Oficina Jurídica de la Corporación para recibir asesoramiento frente a la normatividad a aplicar frente al tema del manejo de los recursos de la compensación del carbón, modificando así la imputación de culpa gravísima por violación manifiesta de regla de obligatorio cumplimiento efectuada por el a-quo en el fallo de instancia al señor Arcesio José Romero Pérez.

NATURALEZA DE LA FALTA Y DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN

Procede la Sala a examinar si la sanción impuesta por el a quo se ajusta al principio de legalidad de la sanción en atención a la naturaleza de la falta, para lo cual es preciso señalar que la conducta atribuida al disciplinado se encuentra consagrada expresamente como falta disciplinaria gravísima en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y como consecuencia de ello, se abstendrá de analizar los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta previstos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

El a quo impuso al señor Arcesio José Romero Pérez la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de diez (10) años; dicha sanción será cambiada, teniendo en cuenta que al ser modificada la culpabilidad a culpa grave, conforme al numeral 9° del artículo 43 ídem las faltas gravísimas cometidas a título de culpa grave, serán consideradas faltas graves, por lo que lo procedente es la aplicación del numeral 3° del artículo 44 ibídem que corresponde a las faltas graves culposas y que contiene la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo.

En ese sentido el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, trae los límites para las sanciones, en tanto la suspensión no será inferior a un (1) mes ni superior a doce (12) meses.

Para efectos de dosificar la suspensión, es imperioso acudir al principio de proporcionalidad reseñado en el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 y a los criterios de graduación contenidos en el artículo 47 ibídem, para lo cual debe mencionarse que el señor Arcesio José Romero Pérez pertenecía al nivel directivo o ejecutivo de la entidad, como quiera que fungía como director general de CORPOGUAJIRA (literal j); no actuó con diligencia y eficiencia en el desempeño de su cargo o función, pues con su actuar afectó la imagen de la administración pública (lit. b); causó grave daño social al sembrar desconfianza en los asociados frente a las garantías que debía brindar la administración municipal en el manejo de los recursos percibidos por la compensación del carbón generando tranquilidad en los asociados (lit. g).

Amén de lo anterior ha de tenerse en cuenta que fue desestimado el segundo cargo endilgado al disciplinado.

Es importante tener en cuenta que el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 consideró que:

Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.

Razón por la cual ha de tenerse en cuenta esta norma al momento de hacer efectiva la sanción al señor Arcesio José Romero Pérez.

Así que, la Sala, al ponderar los criterios para graduar la sanción de suspensión, procederá a imponer la sanción disciplinaria consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de diez (10) meses, conmutada por salarios si a ello hubiere lugar.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DISCIPLINARIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en ejercicio de sus atribuciones legales,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR PROBADO el cargo primero formulado al disciplinado y DESESTIMADO el cargo segundo endilgado al encartado, MODIFICANDO la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, por la sanción de SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE DIEZ (10) MESES, conmutada por salarios si a ello hubiere lugar, por las razones consignadas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR, por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, esta decisión al investigado y a su apoderado de conformidad con lo previsto en los artículos 101 y 107 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndole que contra la misma no procede ningún recurso en la vía gubernativa.

Para tal efecto consultar las direcciones obrantes en el expediente a folio 48 del cuaderno original 1 y folio 755 del cuaderno original 4 del expediente.

TERCERO. Por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, REMITIR las comunicaciones pertinentes a efecto de la ejecución de la sanción, conforme lo reglado en los artículos 172 y 174 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO. INFORMAR, por medio de la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002 expedida por el Procurador General de la Nación y en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

QUINTO. DEVOLVER, por Secretaría de la Sala Disciplinaria, las presentes diligencias a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, previas las anotaciones y constancias de rigor.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Primero Delegado

Presidente

MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

Procuradora Segunda Delegada

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1. Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el Procurador General.

2. Corte Constitucional. Sentencia C-010 de 2013

3. Portes Alejandro, «Instituciones y Desarrollo: Una revisión conceptual», Cuaderno de economía, v.  XXV, n. 45, Bogotá, 2006

4. http://www.minambiente.gov.co

5. Sentencia de única instancia del 16 de febrero de 2005, rad. 15.212.

6. Corte Constitucional. Sentencia C-796-04. M.P. Rodrigo Escobar Gil

7. Radicación N°161 - 4914 (IUC 162 – 149152 – 2006) – Fallo aprobado en Acta N° 05 del 2 de febrero de 2012

8. Moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia, eficiencia, disciplina, entre otros.

9. Jaime Mejía Ossman, Esiquio Manuel Sánchez Herrera y Carlos A. Gomez Pavajeau

10. Los recursos del Fondo de Compensación Ambiental se destinan a la financiación de gastos de funcionamiento (art. 8 del Acuerdo 4/10), de inversión (art. 9) y del servicio de la deuda (art. 10) de las Corporaciones beneficiarias. Para funcionamiento, en casos excepcionales, se pueden asignar recursos a Corporaciones distintas de las 15 de menores recursos (parágrafo 1 art. 7).

Proyectó: Dra. Gilma De Caro Meza

Expediente número  161 - 5358 (IUS 2009-398176)

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