Por: Jorge Arturo
Abello Gual.
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Este artículo busca hacer un análisis de un caso de
efectos adversos en una cirugía estética, en el cual solo se abordará los
factores que se deben tener en cuenta para analizar el consentimiento informado en un caso de
responsabilidad penal médica.
Para el análisis de este caso,
no se cuenta con un dictamen pericial de un médico experto, y solo se tiene las afirmaciones del paciente y las fotografías, así que no se
podría llegar a afirmar contundentemente una responsabilidad a pesar de las evidencias mostradas,
por lo cual, la metodología que se plantea es determinar los elementos
jurídicos que deberá tener en cuenta un abogado para el análisis del caso en un posible
juicio.
“Fui sólo para corregirme el abdomen, porque después de mis dos embarazos había quedado muy flácido. Cuando llegué a su consultorio me dijo que me iba a hacer, además de la lipectomía abdominal y la corrección de una hernia que tenía, mamoplastia de aumento y lipólisis láser en todo el cuerpo. En el consultorio, él tenía una biblia y, como yo soy cristiana, eso me dio más confianza. Me dijo que me iba a colocar prótesis Refinex, que son americanas y que duraban para toda la vida. El 23 de abril de 2014, cuando llegó el momento de la cirugía, me pareció que el sitio donde me iban a operar era como el cuarto de una casa; no era la Clínica del Country, pero tampoco un garaje. El doctor me citó a las 7 a.m. y llegó a las 11 a.m., muy afanado porque venía de Villavicencio, de otra operación. Abrió una maleta que traía con todos los instrumentos quirúrgicos envueltos en esparadrapo y eso fue raro, poco profesional. Después de la cirugía me desperté y tenía los senos gigantes, el pezón estaba arrugado, como una tela que se encoge, y sus contornos irregulares y alargados, tenía un seno más grande que el otro, y me sentía los bordes de la prótesis izquierda. Pasaron cinco meses y yo seguía deforme y con mucho dolor en un seno. Con mi esposo decidimos consultar a un cirujano reconstructivo. Cuando él me vio dijo que no había ninguna prótesis de por vida y que las mejores duran máximo 10 años. Le mostré el certificado de las mías y me dijo que no las conocía, que eran chinas, que aguantaban apenas tres años y eran las más baratas del mercado: cada una valía 250.000 pesos. El 8 de enero de 2015 me volví a operar y el nuevo doctor descubrió que el músculo estaba cercenado y una de las prótesis, la que me dolía, estaba al revés. Me dañó las glándulas mamarias, tengo que usar prótesis de por vida y perdí la sensibilidad completa del seno izquierdo”[1].
Desde el punto de vista penal, se
tendría que analizar en primer término, cuál serían los tipos penales
aplicables al caso, porque sin tipicidad no se puede iniciar un proceso penal.
De esta forma, tenemos que ver
los resultados adversos que relata el paciente:
1) Deformidad
en sus pechos producto de la cirugía.
2) Perdida
de sensibilidad en el seno izquierdo.
3) Musculo
del seno cercenado.
4) Glándulas
mamarias afectadas.
En este caso podemos hablar de
una deformidad y una perturbación funcional de carácter permanente, lo primero
por la afectación de la forma corpórea, y lo segundo por la afectación de las
glándulas mamarias y la perdida de sensibilidad. Estos resultados deberán ser
valorados por medicina legal para determinar el grado de afectación y determinar definitivamente el tipo penal que se va a aplicar.
Igualmente, se puede tipificar
un delito de estafa por parte de los médicos por no informarle a la paciente las
características específicas de las prótesis que se le iban a introducir en sus
senos, o si se le informó de manera engañosa, como al parecer ocurrió, que las prótesis que supuestamente le iban a introducir, tenían unas calidades mucho más altas de las que realmente le pusieron. Además del engaño o
ardid, la estafa requiere que exista una afectación al patrimonio económico,
por lo que es necesario probar la diferencia de valor, entre la prótesis
prometida y la realmente utilizada, o demostrar un daño patrimonial por los gastos en que
se incurrió al tener que cambiar las prótesis por su mala calidad o porque
duraron menor tiempo del que los médicos afirmaron.
Luego de tipificar los efectos de
la cirugía en la paciente, y ser valorados técnicamente por un perito, se debe
analizar desde el punto de vista normativo la conducta del médico.
Como primer paso del análisis de
un caso de responsabilidad médica, se debe estudiar el consentimiento
informado. El consentimiento informado no tiene una simple connotación
contractual, es decir, la finalidad de perfeccionar un contrato con el acuerdo de voluntades.
El consentimiento informado en el caso de la responsabilidad médica, tiene una
connotación constitucional, esto es, se convierte en un derecho fundamental, que consiste en que nadie intervenga o interfiera en el cuerpo otro, sin su
autorización.
Además, el consentimiento
informado es diferente del consentimiento convencional de cualquier contrato,
el consentimiento informado es especial, porque implica que una de las partes que
es un paciente requiere de la información de un especialista en la salud, que
debe explicar en un lenguaje comprensible, todo el acto médico que se va a
realizar, lo que implica que debe explicar los exámenes diagnósticos que se deben realizar y su finalidad; debe explicar igualmente el
diagnóstico; los procedimientos que se deben hacer para recuperar la salud, y
qué pasaría si no se practica el tratamiento recomendado; de la misma forma debe exponerle al paciente cuáles son los
efectos secundarios del tratamiento o de la intervención quirúrgica, así como
de los efectos adversos que se pueden presentar durante el mismo. Por último deberá informar cuál es el plan de
recuperación y en que consisten los cuidados en el post operatorio.
Por lo anterior, del
consentimiento informado se puede derivar el alcance de las obligaciones
médicas, en el sentido de establecer qué riesgos le fueron trasladados al
paciente, y qué riesgos asume el médico.
El consentimiento informado permite
trasladar algunos efectos adversos de la cirugía que pueden considerarse como
daños necesarios e inherentes, por ejemplo, el médico le puede advertir a la
paciente que debido a las características de la piel, se pueden presentar
queloides, por lo que la cicatriz tendrá una apariencia poco agradable. Si el
médico le advierte esta situación al paciente y éste asume estos efectos, no
habría responsabilidad del médico si esto se presenta.
Incluso, en las cirugías
estéticas, el médico puede advertirle al paciente que la forma de una nariz o
la forma de los senos podría no ser la que se planificó, si se explica
que existen ciertas particularidades en la paciente que no permitiría conseguir
el resultado esperado. Es decir que si el médico advierte al paciente, que
existe una complicación que se puede presentar y que por ello no se podría
lograr el resultado, y el paciente da su consentimiento para realizar la
operación asumiendo esos riesgos, no habría responsabilidad por
parte del médico.
Pero si ocurre lo contrario, es
decir, si el médico no advierte los efectos adversos y asegura un resultado, de
presentarse un efecto adverso que el médico previó pero no se lo dijo al paciente,
se generaría la responsabilidad para el médico, porque lo previó y no lo dijo. En estos casos, el paciente tiene todo el derecho de conocer los riesgos que va a afrontar en una cirugía, y al desconocerlos, no podría tomar una
decisión plenamente consciente de los riesgos que iba a correr.
En el caso planteado, al parecer
ninguno de los efectos adversos en la forma de los senos le fueron informados a
la paciente, por lo que ya habría un primer acto antijurídico que generaría el
inicio de la responsabilidad del médico.
Igualmente, al no lograr el
resultado prometido a la paciente en una cirugía estética, también los médicos serían responsables,
debido a que en este tipo de cirugías las obligaciones son de resultado, y la antijuridicidad la daría el incumplimiento del contrato.
Igualmente, el consentimiento
informado no le permite al médico exonerarse de su responsabilidad por mala
praxis. Es decir, nadie puede autorizar a un médico que se equivoque, o que
realice un procedimiento contrario a la lex artis. La paciente pudo haber dado
su consentimiento informado, pero si por la impericia del médico se afectó un
nervio en el seno, este acto negligente, de ninguna manera está amparado por el
consentimiento informado, y el médico deberá responder.
Ahora bien, si el médico advierte
al paciente que se pueden presentar ciertos efectos adversos que se pueden
presentar como daños inherentes al procedimiento como infecciones o hemorragias
internas, el médico respondería si
habiéndolos previsto, no hizo nada para evitar los desenlaces fatales que
pueden desarrollarse cuando se presentan esos efectos adversos. Es decir, si el paciente sufre una
infección o una hemorragia interna, el médico no es responsable por la mera ocurrencia de los mismos, pero si no
toma las medidas para neutralizar los peligros derivados de ellas, tendrá que
responder en la medida en que de haber actuado diligentemente hubiese evitado
los daños derivados de la infección o de la hemorragia interna.
De acuerdo con todo lo anterior, el consentimiento informado en el ámbito de la responsabilidad penal del médico, se constituye en una causal de ausencia de responsabilidad, donde el médico informa al paciente debidamente el contenido de todas las fases del acto médico, sus consecuencias y riesgos, para que el paciente los asuma, de tal manera, que de presentarse los riesgos informados, no tenga el médico que responder por su ocurrencia. Pero si la información no es clara o completa, todo lo que omita el médico advertirle al paciente y que sea de tal relevancia que de conocerlo no se hubiese practicado el procedimiento, comprometerá su responsabilidad si ocurre.
La falta de consentimiento informado debidamente completo y claro, no se encuentra tipificado expresamente como un delito para los actos médicos, sin embargo, en el derecho penal se toma el consentimiento informado como un presupuesto jurídico para la afectación de la integridad física, es decir, no se configuraría una lesión personal, si el médico cuenta con el consentimiento informado del paciente. El consentimiento informado juega un papel tan importante en las intervenciones quirúrgicas, que debe asimilarse al efecto del consentimiento en los casos de delitos contra la libertad sexual, es decir, que si hay consentimiento, no existe violación.
Ahora bien, cabe anotar que hay ciertas variables que hay que tener en cuenta y son las siguientes:
a) Cuando el médico no toma el consentimiento informado del paciente, y el efecto de la operación es adverso por su negligencia. En este caso la responsabilidad del médico debe afirmarse, y se configuraría una lesión personal.
b) El médico no toma el consentimiento informado del paciente, pero el efecto es positivo. En este caso, es el paciente quien tiene la potestad de iniciar las acciones civiles por faltar el consentimiento informado, y en el derecho penal, consideramos que no se configuraría una lesión personal, sino un delito menor como el constreñimiento ilegal.
c) El médico no toma el consentimiento informado del paciente, se realiza una intervención medicamente recomendable, pero con un efecto muy grande en la vida en relación del paciente, como por ejemplo la amputación de un miembro o la extracción del útero, el delito que se configuraría sería el de lesiones personales. El médico solo podría exonerarse de responsabilidad si demuestra que no pudo obtener el consentimiento informado del paciente, por presentarse un estado de necesidad, esto es que el paciente llegó inconsciente a la cirugía, y no había ningún familiar que autorizara la intervención.
d) Si el médico obtiene el consentimiento informado del paciente, y se produce un efecto adverso imprevisible e inevitable, no habría responsabilidad médica.
e) Si el médico obtiene el consentimiento informado del paciente, y se produce un efecto adverso previsible no informado al paciente, tendría que responder el médico.
Inicialmente, esas serían las consecuencias jurídico penales del consentimiento informado en una cirugía estética.
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EL RIESGO EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA:
[1]BAENA
JARAMILLO, María Paulina. EL ESPECTADOR. Las mujeres que se atrevieron a
mostrar sus cicatrices por cirugías plásticas mal hechas. Que se encuentra en
la siguiente página web:
http://www.elespectador.com/noticias/salud/mujeres-se-atrevieron-mostrar-sus-cicatrices-cirugias-p-articulo-641162,
revisado el 7 de Julio de 2016.
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