martes, 22 de agosto de 2017

CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES EN EL DELITO DE PECULADO




El fenómeno social de la corrupción pública, que incluye la apropiación, pérdida o desviación de recursos públicos, puede estar fácilmente relacionados con la comisión de otras conductas punibles que se pueden presentar en la fase preparatoria (cohecho, concierto para delinquir), durante la ejecución de la conducta (falsedad en documento, fraude procesal, celebración indebida de contratos), y en la terminación de la misma (enriquecimiento ilícito). De esta forma, y partiendo de la base que los hechos de corrupción no solo se pueden presentar concurso de personas en un hecho punible, sino un concurso de conductas punibles tanto heterogéneo como homogéneo.

En este trabajo se van a plantear los criterios de conformidad con la Ley y la dogmática penal, deben ser aplicados para una mejor racionalización de la aplicación del derecho penal, en los casos de los concursos de conductas punibles, y evitar en todo caso la vulneración del principio del non bis in ídem.


1.1.                  EL SISTEMA DE CONCURSOS DE CONDUCTAS PUNIBLES EN LA LEY PENAL COLOMBIANA.

De conformidad con el artículo 31 del Código Penal, habrá concurso de conductas punibles cuando:

Artículo 31. Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
Modificado por el art. 1, Ley 890 de 2004.  En ningún caso la pena privativa de la libertad podrá exceder de cuarenta (40) años.
Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.
Parágrafo. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.

De conformidad con el texto legal citado, es posible que una persona realice varias conductas punibles en diferentes momentos, y que ellas, infrinjan varios tipos penales, o varias veces un mismo tipo penal.

En la doctrina si una persona comente varias conductas diferentes, en tiempos distintos, comete un concurso material de delitos[1]. Cuando con varias conductas un mismo autor  infringe un mismo tipo penal, a este concurso de conductas punibles se le denomina concurso material homogéneo[2]; pero si con varias conductas infringe varios tipos penales en tiempos distintos, al concurso se le denomina concurso material heterogéneo[3].

En cambio, si con una sola conducta, se infringen varios tipos penales, el concurso es denominado concurso ideal heterogéneo[4], y si con una sola conducta, se infringe varias veces un mismo tipo penal, el concurso se denomina concurso ideal homogéneo[5].

Igualmente, habrá que tener en cuenta tanto el delito en masa, como el delito continuado, que son unas modalidades que según la doctrina, excluyen los concursos de conducta punibles. El delito en masa en términos generales, se trata de un individuo que con una sola conducta afecta a una cantidad de personas, como ocurre por ejemplo en las estafas masivas, en loterías ficticias, alteración en juegos de azar o apuestas de carrera amañadas[6]. En el delito continuado en cambio, se trata de una secuencia de varias conductas de un mismo o mismos sujetos, que obedecen a un solo plan, diseñado para realizar un delito de manera fraccionada, o en varios actos, como ocurre en el hurto de 200 millones de pesos, llevado a cabo a través de pequeñas transferencias ilícitas de 1 millón de pesos[7].

Además de la anterior clasificación, la doctrina ha trabajado en criterios que eliminan el concurso ideal, denominado el concurso aparente, que no es otra cosa que el planteamiento de varios criterios que excluyen el concurso ideal de conductas punibles. Esos criterios son:

Especialidad: Según el cual, ante la posible aplicación de dos tipos penales a una misma conducta, el operador jurídico debe escoger el tipo penal que tenga la descripción típica que más se adapta a los hechos, es decir, la norma más especial deberá aplicarse con preferencia al tipo más general[8].

Consunción: Según el cual, el tipo penal más grave absorbe las consecuencias de los tipos penales menos graves, y que se encuentran ya contenidos en su redacción del tipo penal que absorbe al otro[9]. El profesor Posada lo define este principio de la siguiente manera:

“En otras palabras: cuando la realización de un supuesto de hecho más grave ya incluye por su configuración o amplitud material el juicio social-valorativo que supone la afectación del bien jurídico que protege otro tipo menos grave y vago, se aplica el primero y no el último, siempre que no operen los principios de especialidad (inclusión formal por mayor riqueza descriptiva- o subsidiariedad –primacía de función material por la forma de ataque-.”[10]

Alternatividad: De acuerdo con este principio, la redacción de los tipos penales en conflicto se puede deducir una contradicción abierta entre ellos, de tal forma que si se aplica uno, no puede aplicarse el otro. En este sentido, los tipos penales serían excluyentes[11].

Subsidiaridad: Este principio permite la aplicación subsidiaria de un delito siempre y cuando, no sean aplicables tipos penales con pena mayor, o que se encuentren subordinados a la aplicación de otro tipo penal[12].

Son éstos los principios y criterios que ha desarrollado la dogmática penal para darle un trato más racional al concurso de conductas punibles, y tratar de esta manera respetar el principio del non bis in ídem, evitando con ello, que a los procesados se les realicen imputaciones exageradas y contrarias a la Ley y la Constitución. Sin embargo, con la implantación del sistema penal acusatorio a través de la Ley 906 de 2004, figuras procesales como los preacuerdos y las negociaciones, así como el principio de oportunidad, han permitido que la fiscalía con el ánimo de presionar a los investigados a un preacuerdo y a una aceptación de cargos que permitan terminar los procesos de manera anticipada, han comenzado a inflar con muchos delitos las imputaciones y acusaciones, para luego negociar con los procesados la exclusión de algunos delitos. Así por ejemplo, se imputa un delito de abuso de confianza con un enriquecimiento ilícito, para negociar luego negociar la exclusión del enriquecimiento ilícito, a sabiendas que este último delito es subsidiario, pues si alguien se apropia de unos recursos que tiene bajo un título no traslaticio de dominio, es obvio que va a tener un incremento patrimonial no justificado, y que proviene de una actividad ilícita.  

En el caso del delito de peculado como anteriormente se planteó, es muy frecuente que se presenten concursos de delitos por la complejidad de las operaciones y las labores que deben hacerse para lograr la consumación de los delitos en contra de la administración pública. También es frecuente la participación de varias personas en un acto de corrupción, atendiendo a un plan en común y una división de trabajo, en virtud de los cuales, algunos de los participantes se encargan de realizar unos delitos como varias falsedades en documentos públicos, que permitan encubrir u ocultar un acto de apropiación por parte de otros. En otras ocasiones, algunos sujetos se encargan de proyectar resoluciones o sentencias abiertamente ilegales, para facilitar o  concretar un acto de apropiación a favor propio o de terceros. Igualmente, se pueden presentar varias irregularidades en la celebración, ejecución o liquidación de  contrato público, para permitir la apropiación de recursos públicos.

En este orden de ideas, ante la complejidad de los actos que se requieren para configurar un delito de peculado, el estudio de los criterios que se utilizan para manejar los concursos de conductas punibles es necesario para resolver varios de los problemas en la imputación de varias conductas punibles cuando entre ellas se encuentra el delito de peculado.



1.2.                  CONCURSO ENTRE EL COHECHO Y EL DELITO DE PECULADO.

En este primer caso de concurso, podemos analizar que en efecto se trata de dos conductas que castigan con pena, dos situaciones distintas, pero que pueden concurrir en un mismo hecho.

En el caso del delito de cohecho, se sanciona al funcionario por aceptar promesa remuneratoria o recibir algún tipo de dadiva para realizar un acto contrario a sus funciones. Se establece que en efecto se trata de un delito de conducta instantánea que no requiere como resultado que el funcionario en efecto realice la conducta contraria a sus  funciones para que el delito se configura, pues solo basta que el funcionario acepte o reciba. Esta conducta pone como centro de la antijuridicidad la afectación del bien jurídico, el recto funcionamiento de la administración pública, entendiendo que el sentido central de la función pública es la prestación de un servicio en representación del Estado, que debe ejercerse de conformidad con los principios de objetividad, igualdad y legalidad, y las actuaciones corruptas que contraríen el cumplimiento de estos principios se hacen acreedoras al castigo establecido para el delito de peculado, cuando el funcionario a cambio de una dádiva, realiza un acto contrario a sus funciones.

Por otro lado, el peculado es un delito que castiga con pena la conducta del funcionario público que en ejercicio de sus funciones, se apropie de los bienes del Estado, cuya administración tenencia o custodia se encuentran a su cargo, en razón o con ocasión a sus funciones[13], o en su defecto los use, los pierda o los destruya o les dé una destinación oficial diferente.

Teniendo claro el contenido de los delitos de cohecho y de peculado, es necesario evidenciar una problemática en relación con el concurso de estos dos delitos. En primera instancia si un particular instiga a un funcionario para realizar una maniobra fraudulenta en la que se van a apropiar de unos recursos públicos, no puede afirmarse que el funcionario público, además del peculado incurrió en un cohecho propio.  En este caso, el particular sería un determinador, y el funcionario sería el autor de una conducta de peculado, si bien, el funcionario actúa bajo el incentivo de un beneficio económico planteado por un particular, este beneficio se deriva de su propio acto de apropiación, que solo configuraría el peculado, pero en ningún momento se podría configurar un cohecho.

En igual sentido, si el funcionario le paga a un contratista por una obra no realizada o realizada de manera deficiente, conociendo previamente el acto fraudulento del contratista, y motivado por un porcentaje del 20% del pago que el contratista le promete, cuando lo reciba, se puede plantear un concurso entre el peculado y el cohecho, sin embargo, hay que mencionar que si el funcionario acepta el acuerdo, está permitiendo una apropiación de recursos públicos en favor de un tercero, y que por lo tanto, también estaría incurriendo en el delito de peculado. En el mismo ejemplo, si el funcionario realiza actos ejecutivos y no logra la consumación por la acción de terceros, como por ejemplo, da la orden de girar los recursos a través de un acto administrativo, pero el tesorero se opone a realizar el giro, y además denuncia el hecho ante la fiscalía, el peculado igual se configura en calidad de tentativa. La pregunta que queda sobre estos ejemplos es  ¿si en ambos casos debemos imputar además de la conducta de peculado, el cohecho propio al funcionario, y al contratista, se debe punir como instigador del delito de peculado y como un autor de un cohecho por dar u ofrecer?

La primera respuesta a la pregunta formulada, es que sí debe imputarse tanto el delito de peculado, como el delito de cohecho por las siguientes razones:
     
     a)   Se trata de dos conductas totalmente diferentes, la primera se refiere a la aceptación o recibo de una promesa remuneratoria por realizar un acto en contra de sus funciones; y el peculado trata de la apropiación de los recursos públicos que se encuentran bajo la administración tenencia o custodia del autor.
     
     b)    El delito de cohecho es un delito de mera conducta, por tanto, la mera aceptación de la promesa remuneratoria configura el delito sin necesidad de que se dé un resultado posterior, que puede ser sin duda una apropiación.
    
    c)     En razón al tiempo, las dos conductas siempre implicarían un concurso material heterogéneo, toda vez que cada conducta, esto es, la aceptación de la propuesta remuneratoria y el acto de apropiación, se dan en momentos y en tiempos necesariamente diferentes.

Ahora bien, en virtud del principio de prohibición de la doble incriminación, en el caso planteado debería hacerse solo una imputación y es la del peculado, por las siguientes razones:

    a)     De conformidad con el plan de autor, se trata de una sola conducta dividida en varios actos para lograr su consumación, por lo tanto, se debe considerar como un solo hecho delictivo.
    
    b)    Que el principio de especialidad de los tipos penales, permitiría exponer que de acuerdo con los fines del hecho, el objetivo principal de sus conductas es la apropiación de unos recursos públicos, por lo cual podríamos establecer que el delito más especial es el peculado.
    
    c)     De acuerdo con el principio de consunción, también se podría establecer que el delito más grave aplicable al caso, es el de peculado, y que el producto de la apropiación es el ofrecimiento o el incentivo que tienen los participantes de los hechos para realizar el delito, es decir, que la apropiación es en sí la promesa remuneratoria para los intervinientes, por tanto, el peculado tiene inmerso al cohecho. Así mismo, la consunción, como lo menciona el profesor Posada:

“…. no se trata de verificar la tipicidad de dos supuestos de hecho –o tipos penales- que desarrollan igual forma de ataque frente al mismo bien jurídico tutelado en distintos grados y modos de ofensividad material, sino que se trata de dos normas que pueden suponer –en principio- dos formas nucleares diferentes de ataque frente al mismo o diferente bien jurídico, incluso en similar grado de ofensividad –consumación-, que no resultan aplicables de forma conjunta porque el contexto valorativo integral de una de ellas respecto de los bienes jurídicos (tipicidad mono o pluriofensiva) cobija o absorbe la realización de la otra conducta, exista o no mayor riqueza descriptiva típica.”[14]
   
   d)    De conformidad con la estructura de un acto tentado, el cohecho sería un acto preparatorio para la realización de un delito de peculado, por tanto se trata de un solo delito que ha sido consumado o que llegando a la etapa ejecutiva tendría la entidad de un acto tentado.
    
    e)     También es posible plantear que de acuerdo con el principio de subsidiariedad el cohecho no debe ser aplicable, como lo explica el profesor Ricardo Posada:

“… desde el punto de vista material, se trata de eventos que comprenden una forma de ataque idéntica frente al mismo bien jurídico tutelado, pero en distintos grados y modos de ofensividad, de tal suerte que el tipo preeminente o preferente comporte una solución de tutela más completa, amplia o avanzada, que subsume la menor lesión inferida en el caso concreto.”[15]

Desde esta perspectiva parece viable plantear que cuando la promesa remuneratoria implica un acto de apropiación que es el incentivo económico de los autores del hecho, el delito de peculado debe consumir al delito de cohecho, y este solo debe ser aplicado cuando los hechos no lleguen a configurar una tentativa.




1.3.                  CONCURSO ENTRE EL DELITO DE CONCIERTO PARA DELINQUIR Y EL DELITO DE PECULADO.

En el caso del concurso entre el concierto para delinquir y el delito de peculado, habría que hacer una aclaración y es que, en principio el delito aplicable no es el de concierto para delinquir, sino la asociación para cometer delitos en contra de la administración pública, por ser el delito más especial.

De acuerdo con ello, la asociación para realizar delitos contra la administración pública así como el concierto para delinquir son actos preparatorios, que implican una empresa criminal para realizar delitos contra la administración pública, y delitos contra la seguridad pública.

Siguiendo con esta línea argumentativa, de conformidad con las fases de un delito tentado, se entiende que si el delito de peculado se consuma, no debería imputarse actos preparatorios de un mismo delito.

Igualmente, como lo estableció la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la coautoría no puede confundirse con el concierto para delinquir, pues es la primera ya implica un acuerdo común para la realización de un delito, y por ello, existe una causal de agravación que incrementa la pena cuando el delito se realice en coparticipación criminal. En cambio, el concierto para delinquir requiere de un acuerdo para realizar más delitos determinados o determinables.

Nuevamente, al aplicar los criterios del concurso aparente podemos encontrar lo siguiente:
    
   a)     El delito más especial es el delito de peculado, pues el propósito central de la conducta es la apropiación de recursos públicos. Por esta razón por aplicación del principio de especialidad debe aplicarse preferentemente el delito de peculado por apropiación.
    
    b)    El delito más grave es el delito de peculado, que incluye dentro de su descripción típica dentro de la figura de la coautoría, el acuerdo común para la realización de un delito, y el resultado final que es lograr la apropiación de los recursos públicos, conductas cobijadas por el delito de peculado desde su etapa preparatoria hasta su consumación. De acuerdo con ello, se podría aplicar el principio de consunción, para aplicar el delito de peculado.
   
   c)     Si el delito de peculado se consuma o llega al grado de tentativa, no debería imputarse un delito de concierto para delinquir o la asociación para cometer delitos contra la administración pública, pues se estaría puniendo un acto preparatorio que hace parte de un acto consumado, en resumen se estaría vulnerando la prohibición de la doble incriminación.

En todo caso, es del caso aclarar que se puede configurar el delito de asociación para realizar delitos contra la administración pública, en los casos en que se hayan planificado la realización de varios delitos de peculado en una extensión de tiempo, y que, los autores solo pudieron ejecutar parte de esos planes, y que por ser descubiertos por las autoridades antes de que iniciaran la ejecución de los demás delitos, se podría imputar el delito de asociación para realizar delitos contra la administración pública, respecto de los delitos que no alcanzaron al grado de tentativa, pues aquellos hechos que hayan alcanzado su etapa de ejecución o de consumación, se deben imputar los delitos de tentativa de peculado y de peculado.  Sobre el tema existe aún un fuerte debate que explica el profesor Otálora, al referirse al concurso entre el concierto para delinquir y los delitos de narcontráfico:

“En principio, atribuir el dominio por organización y el concierto para delinquir a los responsables de los delitos de narcotráfico parecería incompatible, pues estaría desconociéndose el principio non bis in ídem, reconocido en el artículo 29 de la Carta. La razón que podría sostenerse para que esta premisa es que se imputa el formar parte de una agrupación criminal por doble partida: una como autor en los delitos de narcotráfico, de acuerdo con la jerarquía que ocupe en la organización dedicada a tales actividades; la otra, como autor por concertarse para cometer delitos de narcotráfico, que en todo caso requieren de una estructura organizativa plural. Pese a ello, en nuestra legislación no es deleznable imputar el concurso de delitos, pues la responsabilidad en cada una de tales conductas puede individualizarse: los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes (arts. 375 y ss C.P.) amparan un bien jurídico diverso al del concierto para el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (inc. 2. Art. 340 C.P.); además, la descripción típica de las conductas es diferente.”[16]

Frente a este debate sobre la violación del principio del non bis in ídem, en estos casos, ya la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia para el caso específico del narcotráfico ha mencionado lo siguiente:

“Resulta suficiente que haya un acuerdo de voluntades para cometer delitos de manera indeterminada, porque no existe la figura autónoma cuando el plan se refiere a un delito concreto o a un delito concreto o a un número determinado de delitos que tiene anticipadamente definidos los lugares, el tiempo, las modalidades y las víctimas, pues en tal caso se hablaría de concurso de personas y de hechos punibles.  Es la indeterminación lo que hace sentir amenazada, en incertidumbre o intranquila toda la comunidad o un grupo significativo de ella, como el ingrediente que pone a trascender la conducta a la seguridad pública, otro bien jurídico e independientemente protegido por la ley.”[17]

Entonces queda claro, que no podría configurarse un concierto para delinquir cuando se trata de hechos determinados, pues ello quedaría cobijado por las figuras del concurso de personas, en especial por la coautoría y la participación en sus diferentes modalidades. Sobre la diferencia entre el concierto para delinquir y la coautoría, ha dicho la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:

“DIFERENCIAS ENTRE EL CONCIERTO PARA DELINQUIR Y LA COAUTORÍA

CONCIERTO PARA DELINQUIR - No se puede confundir con la coautoría
«No necesariamente el simple y llano concurso de personas en la comisión de uno o varios delitos, o el concurso material de dos o más punibles estructuran un concierto para delinquir, pues tales circunstancias pueden ser también predicables del instituto de la coautoría, motivo por el cual se impone precisar el ámbito de ambas figuras a fin de evitar que se viole el principio non bis in ídem al asumir indebidamente a los coautores de cualquier delito como sujetos activos del concierto para delinquir.

En efecto, tanto en la coautoría material como en el concierto para delinquir media un acuerdo de voluntades entre varias personas, pero mientras la primera se circunscribe a la comisión de uno o varios delitos determinados (Coautoría propia: Todos realizan íntegramente las exigencias del tipo. O Coautoría impropia: Hay división de trabajo entre quienes intervienen, con un control compartido o condominio de las acciones), en el segundo se orienta a la realización de punibles indeterminados, aunque puedan ser determinables.

A diferencia del instituto de la coautoría material, en el que la intervención plural de individuos es ocasional y se circunscribe a acordar la comisión de delitos determinados y específicos, en el concierto para delinquir, a pesar de también requerirse de varias personas, es necesario que la organización tenga vocación de permanencia en el objetivo de cometer delitos indeterminados, aunque se conozca su especie. V.g. homicidios, exportación de estupefacientes, etc.

No es necesaria la materialización de los delitos indeterminados acordados para que autónomamente se entienda cometido el punible de concierto para delinquir, mientras que en la coautoría material no basta que medie dicho acuerdo.

(...)

Adicionalmente, en tanto la coautoría no precisa que el acuerdo tenga vocación de permanencia en el tiempo, pues una vez cometida la conducta o conductas acordadas culmina la cohesión entre los coautores, sin perjuicio de que acuerden la comisión de otra delincuencia, caso en el cual hay una nueva coautoría, en el concierto para delinquir tal elemento de durabilidad en punto de los efectos del designio delictivo común y del propósito contrario a derecho, se erige en elemento ontológico dentro de su configuración, al punto que no basta con el simple acuerdo de voluntades, sino que es imprescindible su persistencia y continuidad.

En la coautoría material el acuerdo debe ser previo o concomitante con la realización del delito, pero nunca puede ser posterior. En el concierto para delinquir el acuerdo o adhesión a la empresa criminal puede ser previo a la realización de los delitos convenidos, concomitante o incluso posterior a la comisión de algunos de ellos; en este último caso, desde luego, sólo se responderá́ por el concierto en cuanto vocación de permanencia en el propósito futuro de cometer otros punibles, sin que haya lugar a concurso material con las conductas realizadas en el pasado.

(...)

Por antonomasia el concierto para delinquir es ejemplo de delito de carácter permanente, pues comienza desde que se consolida el acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados, y se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa tal propósito. Bien puede ocurrir que los asociados deciden finalizarlo porque consiguieron sus objetivos o se ha dificultado la realización de los delitos propuestos; las autoridades desmantelan la empresa criminal; o por otra razón que cierra la vocación de permanencia del propósito ilegal.

A diferencia del anterior, por regla general la coautoría material al ser de índole dependiente de la realización del delito pactado, comienza y se agota con la comisión de dicho punible, salvo que se trate de una conducta permanente, como ocurre con el secuestro, caso en el cual se prolongará por todo el tiempo de duración de dicho delito, pero es claro que la realización de otro ilícito configura una nueva coautoría.

Puede afirmarse que mientras un concierto para delinquir tiene la virtud de cobijar la más variada y pactada comisión de delitos indeterminados, aunque posiblemente determinables, la coautoría es única respecto de cada punible, de modo que habrá́ tantas coautorías como delitos definidos se hayan cometido o comenzado a ejecutarse; dicho de otra manera, no hay lugar a una coautoría para cometer múltiples delitos, en cuanto cada uno de ellos precisa de una coautoría si es que su comisión fue producto de un acuerdo de voluntades.”[18]

En conclusión, sobre este aspecto, cuando varias personas se conciertan para realizar uno o varios delitos determinados, con tiempo, lugar, modalidad y víctima establecida, no puede existir concierto para delinquir, y por consecuencia tampoco se podría configurar una asociación para realizar delitos contra la administración pública, pues estas conductas quedarían cobijadas bajo la figura de la coautoría, que ya tiene en cuenta el acuerdo en común y la división del trabajo para realizar una conducta criminal. El concierto para delinquir y la asociación para realizar delitos contra la administración pública, solo se podría imputar cuando los delitos no se encuentren determinados y la organización criminal apenas se está preparando para iniciar un complejo plan criminal que implica la realización de varios delitos en el futuro.

Por último, respecto del concurso entre el delito de asociación para cometer delitos contra la administración pública y el concierto para delinquir, se debe resaltar que por el criterio de especialidad, debe prevalecer la aplicación del delito de asociación para cometer delitos contra la administración pública. Existe la posibilidad de aplicar el delito de concierto para delinquir, cuando la asociación para cometer delitos contra la administración pública, se encuentre prescrita, esto es que hayan transcurrido 5 años desde la comisión de la conducta, caso en el cual deberán aplicar el delito de concierto para delinquir que surge nuevamente, luego de que se anule por prescripción la asociación para cometer delitos contra la administración pública por la prescripción y que no pueda aplicarse el criterio de la especialidad. La objeción a la aplicación del delito de concierto para delinquir una vez haya prescrito la asociación para realizar delitos contra la administración pública, es que luego de realizar un proceso de tipicidad para descartar por especialidad el delito de concierto para delinquir, no puede retomarse nuevamente el tipo penal excluido por la negligencia o culpa de la administración de justicia, que dejó pasar el tiempo de prescripción del tipo penal más especial.

1.4.                  CONCURSO ENTRE EL DELITO DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS CON EL PECULADO.

Cuando a través del delito de un contrato celebrado con la administración pública, varios servidores públicos, incluyendo el contratista, se ponen de acuerdo para apropiarse los recursos invertidos en la obra o trabajo contratado, se puede presentar un concurso entre el delito de peculado y las diferentes modalidades de celebración indebida de contratos.

La celebración indebida de contratos se divide en tres tipos penales, el primero tiene que ver con la violación al régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, que sanciona con pena privativa de la libertad a los funcionarios públicos, incluidos los contratistas, los asesores, los interventores, que al tramitar un contrato con el Estado, lo celebre con una persona que esté en curso en una inhabilidad e incompatibilidad consagrada en la ley o en la Constitución[19].

El segundo tipo penal es la celebración indebida de contratos sin cumplimiento de los requisitos esenciales. Este este tipo penal es un tipo penal en blanco, es decir, para poder comprender su sentido y alcance se requiere remitirnos a las normas civiles, comerciales y a la Ley que regula la contratación estatal más sus reglamentos. En este orden de ideas, los requisitos esenciales de un contrato se dividen en requisitos de existencia, requisitos de validez, y los requisitos especiales de cada forma contractual. Lo complejo de este delito, es que además de los requisitos generales de cualquier contrato, los contratos estatales requieren de un procedimiento especial en su etapa precontractual, en su adjudicación, en su ejecución y en su liquidación, de tal manera, que si no se cumplen, también se estaría incurriendo en el delito de celebración indebida de contratos por falta de requisitos esenciales[20].

El tercer tipo penal, es muy discutido[21], pues castiga el interés indebido en la celebración de contratos. En este tipo penal se castiga a quién realice una actuación que vulnere los principios de transparencia, imparcialidad y objetividad que debe regir la contratación pública[22]. Se supone que este tipo penal está diseñado para combatir a funcionarios públicos que tengan algún tipo de participación en un proceso de contratación pública, que de cualquier forma busquen favorecer a un contratista, sin que ello implique transgredir algún tipo de requisito esencial del contrato, o la vulneración al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Si además de que el funcionario público incurre en alguno de los delitos explicados anteriormente, se propone realizar un acto de apropiación en provecho propio o de un tercero, el concurso de conductas punibles se hace evidente. Ahora bien, es necesario probar el acto de apropiación y el hecho constitutivo de la celebración indebida de contrato, pues solo se podrá imputar los resultados que  se puedan demostrar. En muchas ocasiones, los fiscales imputan los delitos de peculado y de celebración indebida de contratos, y no en pocas, la defensa logra desvirtuar uno o los dos, pues no se logra probar por parte de la fiscalía la apropiación o el requisito esencial omitido en el trámite de una contratación. La complejidad de la prueba en estos delitos data en que contablemente se puede ocultar los actos de apropiación con egresos falsos, y los requisitos de una contratación también se pueden ocultar con actas y documentos falsos, de tal manera, que no es fácil descubrir un delito en medio una documentación que da apariencia de legalidad a todos los trámites y operaciones financieras, por ello, se requiere de un equipo multidisciplinario que incluya un contador y un financiero para analizar los estados contables, de un ingeniero civil en caso de ser una construcción, de un grafólogo para determinar la uniprocedencia de las firmas, entre otros. Desde el punto de vista criminológico se ha establecido que los delitos de corrupción son muy difíciles de detectar precisamente porque han sido ocultados por técnicos expertos en la materia, y por esta razón se requieren de otros técnicos expertos que los descubran, el problema es saber por dónde se inicia la investigación, y la criminología ha establecido que estos delitos siempre se descubren por empleados o esposas inconformes que terminan denunciando los hechos.

De esta manera, se evidencia también, un concurso de conductas punibles que incluyen peculado, celebración indebida de contratos y falsedad en documentos públicos y privados, pero se aclara que no podría concursar el concierto para delinquir o la asociación para cometer delitos contra la administración pública, pues como se dijo anteriormente, no debe imputarse un delito que hace parte de la etapa preparatoria del hecho, cuando el hecho ha sido consumado, pues se vulneraría el principio de prohibición de doble incriminación.

1.5.                  CONCURSO ENTRE EL DELITO DE PREVARICATO Y EL DELITO DE PECULADO.

En el caso del delito de prevaricato que consiste en emitir una resolución, dictamen o concepto abiertamente contrario al derecho, se puede presentar en los casos en que el ordenador del gasto, es decir la persona que tiene la disponibilidad jurídica y material sobre un recurso público, ordena mediante una resolución que se realice un pago a una determinada persona. Como todo acto administrativo debe ser motivado, los pagos deben realizarse cumpliendo unos requisitos legales, que permitan soportar contablemente los egresos.

Si un ordenador del gasto, termina emitiendo una resolución que ordena pagar a un contratista un dinero por una obra que no se ejecutó, estaría no solo incurriendo en el delito de peculado, sino que se le deberá imputar el delito de prevaricato por acción al emitir una resolución abiertamente contraria a derecho.

Ahora bien, puede ocurrir que la resolución se tome con base en soportes falsos, y el servidor público haya sido engañado por otro funcionario o por un contratista, y en dicho caso, no podría presentarse un prevaricato, sino un fraude procesal. Cuando el contratista, que se asimila a un servidor público, presenta junto con su interventor la cuenta de cobro y el acta de aprobación de la interventoría, sin haber realizado la obra encomendada, el contratista y el interventor que presentan soportes falsos incurrirían en un delito de falsedad en documento, con el cual logran engañar al ordenador del gasto, configurándose así un fraude procesal.  Por último, el peculado que es un poco más complicado, porque si bien, el contratista y el interventor son funcionarios públicos, no son los ordenadores del gasto en estricto sentido, sin embargo, como el acto de disponer de unos recursos públicos es un acto complejo que en el caso de un contrato de obra implica, la elaboración de la cuenta de cobro por parte del contratista con todos los soportes, entre ellos el informe de avances y la aprobación del interventor, para luego presentarla a la tesorería de la entidad, en la que verifican todos los soportes y se incluye dentro del  plan de pagos, que se pasa al director, quién aprueba las cuentas que se van a pagar ese mes, algunas las cuentas, se pagan a través de una resolución motivada, que es en la que puede configurarse el prevaricato. Pero en el caso planteado donde son el contratista y el interventor los que se ponen de acuerdo para realizar un fraude procesal, el peculado se estaría configurando a partir del incremento de riesgo que generan ambos con la presentación de la cuenta de cobro con el informe falso para iniciar el trámite del pago, en el cual, van a obtener un pago ilegal por no haberse cumplido a cabalidad con sus obligaciones contractuales, y por tanto, estarían realizando una apropiación de recursos públicos de los cuales, con sus conductas tenían bajo su custodia, en el entendido de que el contratista no podría presentar una cuenta con soportes falsos, y que el interventor no debía certificar un cumplimiento que el contratista no había alcanzado.

En igual sentido, si en el ejemplo anterior incluimos una modificación en la cual, el contratista, el interventor y el ordenador del gasto se ponen de acuerdo para realizar todos la misma conducta –es decir, que no hay fraude procesal sino prevaricato-, los tres serían coautores de los delitos de peculado y  del prevaricato porque todos tienen la calidad de servidores públicos de conformidad con el artículo 20 del Código penal y la Ley 80 de 1993[23]; además porque entre ellos se presenta un acuerdo previo, una división de trabajo y la entidad del aporte que hace cada uno de ellos, les permite a todos dominar funcionalmente el hecho[24], porque sin la presentación de la cuenta de cobro con la aprobación del interventor no se puede dar trámite al pago, y sin la resolución del ordenador del gasto, no se puede dar cumplimiento al pago.

1.6.                  CONCURSO ENTRE EL DELITO DE PECULADO POR APROPIACIÓN Y EL PECULADO POR DESTINACIÓN OFICIAL DIFERENTE.

 El concurso entre el peculado por apropiación y el peculado por aplicación oficial diferente se puede presentar, cuando además de la apropiación de los recursos, el funcionario público encargado de ser el ordenador del gasto, transgrede las normas que regulan el manejo del presupuesto público, al utilizar recursos de destinación específica  en otros gastos no contemplados en la ley.

La problemática cuando se presenta la apropiación y la destinación oficial diferente en el mismo acto, genera la duda de si el ente acusador deberá imputar las dos conductas. Una de las soluciones se puede extraer del principio de subsunción, de tal manera, que es el delito de peculado por apropiación el delito más grave y que incluye necesariamente dentro de su conducta, la descrita en el peculado por destinación oficial diferente, toda vez que al existir un acto de apropiación, siempre se están desviando los recursos para situaciones no contempladas por la Ley, y además el verbo apropiar implica actuar como señor y dueño de un bien sin tener tal competencia, por tanto, apropiarse de unos recursos públicos, necesariamente significa desconocer lo establecido en las normas que regulan la administración de los recursos públicos.

Otra respuesta para excluir el concurso entre el peculado por apropiación y el peculado por aplicación oficial diferente, sería a través del principio de subsidiaridad, en el cual se plantea que el peculado por aplicación oficial diferente se aplicaría en subsidio del peculado por apropiación, pues solo se aplicaría en aquellos casos en los que el funcionario efectivamente invirtió los recursos en funciones y en obras en beneficio de la administración, pero no respetó lo establecido por las leyes y actos administrativos sobre la destinación y administración de los recursos públicos. De acuerdo con ello, siempre que se presente una apropiación deberá aplicarse el delito de peculado por apropiación, y solo cuando no exista apropiación sino desviación de recursos a fines no contemplados en la Ley.

1.7.                  DELITOS DE PECULADO REALIZADOS COMO DELITOS CONTINUADOS Y DELITOS EN MASA.

En hechos de corrupción en los que se realizan varias veces un grupo de conductas de forma repetitiva para lograr la apropiación de los recursos públicos de manera fraccionada. Como ya se explicó el delito continuado elimina el concurso de delitos, al considerar a un grupo de hechos como parte de una sola conducta englobada en un solo plan y una sola intención de realizar, varios hechos como uno solo de manera fraccionada. Un claro ejemplo de ello, es el caso de Foncolpuertos, en los que varios abogados de ex trabajadores de Colpuertos de Colombia, presentaron demandas en contra de la Nación para obtener el pago de unas acreencias laborales contenidas en actas de conciliación falsas y en certificaciones falsas, logrando en acuerdo a veces de los jueces laborales, abogados y funcionarios de Foncolpuertos, obtener sentencias que les reconocían derechos inexistentes. En estos casos se definió por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que en estos casos, el ordenador del gasto público era el juez que emitía la sentencia en contra del Fondo, pues era el Juez, quién creaba la obligación que posteriormente pagaba el Estado a través de Foncolpuertos:

“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica  y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS – Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.

En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso,  por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación.”[25]

De esta forma entonces, se constató la configuración del delito de peculado a partir de la sentencia emitida por el juez laboral, atribuyéndole la competencia de ordenador del gasto público, y en virtud de ello, con la sentencia, se permitía la apropiación en favor de terceros de los recursos públicos determinados en las condenas a favor de los demandantes. En estos casos donde se presentaron demandas masivas, la Fiscalía General de la Nación, decidió aplicar el delito continuado, para no tener que imputar un delito de peculado por cada demanda presentada en contra del Estado, y a continuación vemos los fundamentos:

“Ahora, considera esta Delegada que, frente a la pluralidad de los hechos investigados pero realizados bajo los presupuestos analizados al momento de establecer la responsabilidad penal en cabeza del Procesado que nos ocupa, de unidad de designio; es el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN en la MODALIDAD DE CONTINUADO.
(…)
Ahora, frente a los requisitos que jurisprudencialmente se han precisado para la presencia de esta figura y acorde con la Honorable Corte Suprema de Justicia, para predicar la presencia de la figura del delito continuado, se tiene que, se requiere primero, una unidad de propósito o designio criminal; segundo una pluralidad de acciones dentro de la unidad de conducta y al respecto afirmar “Siendo así, es claro que esa infracción, caracterizada también por ser un proceso continuado de delitos discontinuos (A. Reyes Echandía, Tipicidad. Bogotá, Temis 6 Edición, 1989, Página 231), se rige y se consuma en el momento en que se satisface esa finalidad o plan reprochable. Los varios actos, entonces, no son más que expresiones de ese propósito criminoso” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación penal. Radicado 22077 Sentencia 26 de Abril de 2006. Magistrado ponente H. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón) y Tercero, un dolo y así lo refirió la Corte en la misma sentencia: “… Como es elemental, para hablar de delito continuado es menester que la realización de todos los actos parciales estén precedidos del dolo predicable del primero de ellos, y la intención y la voluntad sea anterior al primer acto…”.

En este orden de ideas de lo atrás analizado surgen claros los tres elementos señalados en precedencia; veamos: hablar de una unidad de designio criminal frente a los hechos objeto de investigación; como XXXXXX como ya se dijo, desde un comienzo desde el inicio del ejercicio de sus funciones como gerente pagador del Pasivo dejado por la Empresa Puertos de Colombia, vio la oportunidad de actuar en contravía de la Ley y desde ese momento decidió aprovechar su estadía en al gerencia, que perduraría hasta el momento que se le permitiese, por cambio del Gobierno Nacional; para aprovecharse en favor suyo y de terceros del patrimonio de la Entidad que le era confiado, a sabiendas que ante la disponibilidad jurídica que le era dada sobre él, podía ejecutar su plan; (…).

Frente al segundo requisito es claro que en efecto existieron pluralidad de actos delictivos en donde es viable la autonomía e independencia de cada acto objeto del investigativo; lo que por sí solo no desvirtuaría la unidad de conducta como lo predica la Honorable Corte Suprema de Justicia; sino que dicha unidad de conducta punible, surgiría como consecuencia de lo analizado frente al primer requisito, en donde es dable, entonces, afirmar, ahora, que tampoco era un problema para XXXXXX; cuantos actos tendría o iba a realizar con su idea de aprovechar su cargo para permitir esquilmar al Estado sino que ello dependería de su duración en el cargo que ostentaba como puede inferirse de los hechos investigados que hasta el último día de su gerencia ante Foncolpuertos firmó actas de conciliación y/o actos administrativos reconociendo prestaciones económicas en contravía de la ley como se analizó ya ampliamente en esta resolución.

Y por último acorde con lo dicho, en esta ocasión, surge claro entonces que el dolo fue único; que éste surgió desde el mismo momento que el aquí Encartado, comenzó el ejercicio de sus funciones como gerente de Foncolpuertos y los diferentes actos desarrollados durante su estadía frente al Fondo, fue desarrollo de ese inicial dolo, de esa inicial aceptación voluntaria del apoderamiento en favor suyo o de terceros de los dineros de la Nación; a los que escaparon, claro está, los que previamente existió acción de tutela que amparaba el derecho de petición, que ante el presunto seguimiento del cumplimiento de tales fallos constitucionales si pudo actuar acatando la Constitución, las leyes y las convenciones colectivas de trabajo que rigieron en Colpuertos.”[26].

De esta manera, la Fiscalía aplicó la figura del delito continuado al procesado, arguyendo que con la reiteración de la misma forma de realización de la conducta, todos estos hechos hacían parte de uno solo, con el que buscaba lograr la apropiación de grandes cantidades de recursos públicos.  Cabe aclarar en todo caso, que uno de los requisitos del delito continuado es que se presente unidad en el sujeto activo[27], y en el caso planteado, como fueron varios grupos de demandantes que se pusieron de acuerdo con un mismo juez para presentar varias demandas, debe tenerse presente que si es el juez el que plantea la idea criminal a los demandantes y los divide en varios grupos, se configuraría un delito continuado por los actos que realice cada grupo, y no un solo delito continuado. Solo se podría imputar un solo delito continuado, cuando se trate de una organización criminal que utilice varios grupos de demandantes de forma coordinada, que presenten demandas alternándose por grupos de personas y en tiempos diferentes.

Por último, también es posible configurar un delito en masa en el caso del peculado. Existe un caso en el cual una fiducia administraba fondos públicos provenientes de varias entidades del Estado (Caso de fiduprevisora[28]). De esta manera la fiducia administra los recursos invirtiéndolos en proyectos o en la bolsa de valores de acuerdo con las condiciones del contrato celebrado. En ese orden de ideas, las inversiones realizadas por la fiducia son encomendadas a los asesores de la misma quienes deciden invertir dichos recursos públicos en proyectos riesgosos, cobrando a su vez su comisión. Luego de realizadas las inversiones, se logra establecer que ellas fueron promovidas por un grupo de delincuentes que conocían previamente que las inversiones no iban a producir ganancias sino pérdidas, y a través de esta conducta, las entidades públicas que invirtieron sus fondos en la fiducia perdieron muchos millones de pesos, debido a que las inversiones estaban dirigidas a la a la compra de títulos que no eran productivos y a la realización de proyectos que no se iban a culminar y que los fondos iban a sufrir una considerable depreciación o inclusive la pérdida total. En el presente caso se configura un delito de peculado, ya que la fiducia de conformidad con el artículo 20 del Código Penal, por el hecho de administrar recursos públicos, ejercía una función pública, y por esa razón se convierte en un funcionario público, y cuando permite que estos recursos sean apropiados por terceros, se podría configurar un delito de peculado. Desde esta perspectiva, los empleados y directores de la fiducia se les podría imputar un peculado en calidad de delito en masa, toda vez que con su conducta, permitieron que terceros se apropiaran de los recursos públicos, pertenecientes a varios entes públicos.

1.8.                  CONCLUSIONES.

En definitiva es necesario tener presente las reglas que impone la legislación colombiana en relación con los concursos de tipos penales, puesto que se viene presentando una significativa inflación de los delitos imputados a los procesados, que no se compadecen con las reglas señaladas por el artículo 31 del Código Penal, ni de las reglas señaladas por la dogmática penal, para la aplicación del concurso de tipos penales, y que solo obedecen a criterios de presión, en todo caso ilegal, para lograr la terminación de los procesos a través de las figuras del allanamiento, los preacuerdos, las negociaciones y el principio de oportunidad.

Es necesario ahondar en estas discusiones para evitar la vulneración flagrante de los principios básicos del derecho penal y procesal penal, sobre la prohibición de la doble incriminación o el non bis in ídem.

La racionalización de las conductas que se van a imputar de acuerdo con las reglas que funcionan en el concurso de conductas punibles, no es para nada fácil y es necesario, enfatizar en su aplicación en la práctica del derecho penal, pues su exigencia hace parte del cumplimiento del principio de legalidad y no un favor o una concesión que se hace al procesado para que se allane a las condenas.



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[1] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. Fernando. Manual de Derecho penal parte General. Quinta edición. Ediciones jurídicas Andrés Morales. Bogotá. 2013. Págs. 643-645.
[2] Ibíd. Pág. 643.
[3] Ob. Cit. Pág. 643.
[4] Ob. Cit. Pág. 649.
[5] Ob. Cit. Pág. 649.
[6] Ob. Cit. Pág. 642.
[7] Ob. Cit. Pág. 638-643.
[8]  FERNÁNDEZ CARRASQUILLA. Juan. Derecho penal parte general. Teoría del delito. Vol.2. Ibáñez. Medellín. 2011. Pág. 947; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. Fernando. Ob. Cit. Pág. 646.
[9] FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 948; VELÁSQUEZ. Ob. Cit. Pág. 646.
[10] POSADA MAYA. Ricardo.  Delito continuado y concurso de delitos. Ibáñez. Uniandes. Bogotá. 2012. Pág. 234.
[11] FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 948-949; VELÁSQUEZ. Ob. Cit. Pág. 648.
[12] FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 947; VELÁSQUEZ. Ob. Cit. Pág. 647-648.
[13] Al respecto: ARBOLEDA VALLEJO, Mario; RUIZ SALAZAR, José Armando. Manual de derecho penal partes general y especial. décima edición. Editorial Leyer. 2013. Pág. 1222; FERREIRA DELGADO, Francisco José. Derecho Penal Especial. Tomo II. Temis. Bogotá. 2006. Págs.294-299; PABÓN PARRA, Pedro Alfonso.  Manual de Derecho Penal. Parte Especial Tomo II. Octava edición. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá. 2011. Pág. 905. URIBE GARCIA, Saúl. Ob. Cit. Págs.238-240; GOMEZ MENDEZ, Alfonso; GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso; GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Delitos contra la administración pública. Tercera Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.2008. Págs.228-236. 
[14] POSADA MAYA. Ricardo. Ob. Cit. Pág. 236.
[15] Ob. Cit. Pág. 222.
[16] OTÁLORA GÓMEZ. Jorge Armando. Aspectos dogmáticos y procesales de los delitos de narcotráfico. En la Revista de derecho Penal y Criminología. Revista del Instituto de ciencias penales y criminológicas. Memorias de las XXVIII jornadas de derecho penal. Volumen XXVII. Número 81. Mayo Agosto. Bogotá. 2006.  Págs. 135-158. Págs. 140-141.
[17] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia del 18 de enero de 2001, rad. 14.190. M.P. Jorge Aníval Gómez Gallego.
[18] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia. Rad. N° 40545 25/09/2013 M.P. Dra. MARÍA DEL ROSARIO GÓNZALEZ MUÑOZ.
[19] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia del 25 de Abril de 2002. M.P. Jorge Córdoba Poveda.
[20] CASTRO CUENCA. Carlos Guillermo. Corrupción y delitos contra la administración pública. Universidad del Rosario. Bogotá. 2009. Págs.. 370-376. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia del 6 de Octubre de 2004. M.P. Edgar Lombana Trujillo.
[21]Algunos autores como Ferreira , Castro , y a su manera Cancino  son claros en manifestar que el delito de interés indebido en la celebración de contratos es innecesario, pues si lo que se persigue es favorecer a alguien en razón de su relación, para ello se encuentra el delito de violación al régimen de  inhabilidades e incompatibilidades, y si lo que se busca es imputar un hecho ilícito en el trámite, celebración o liquidación de un contrato para ello se encuentra el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos esenciales. Fuera de esos fines, el castigo a determinado interés puede convertirse en una injerencia no solo innecesaria por el principio de última ratio y del derecho penal fragmentario, sino ilegal al penetrar en el ámbito subjetivo del ser humano, puniendo sus pensamientos y sus creencias. El profesor Antonio José Cancino explica que “La sola tentativa de definición de lo que se entiende administrativamente por operación, que acabamos de transcribir, es suficiente para concluir que este elemento normativo del tipo es inseguro e impreciso, y que, en consecuencia, en ocasiones se puede presentar, y en efecto se presenta, una interpretación caprichosa y posiblemente más delictuosa por parte del juzgador que la conducta que se pretende juzgar.” CANCINO MORENO, Antonio José. Delitos contra la Administración pública. Lecciones de Derecho penal parte especial. Externado de Colombia. Bogotá. 2003. Pág.131. Al respecto manifiesta: “Por consiguiente, la acción descrita por el artículo 409 resulta inocua si se trata de punir tan solo un interés que no se ha concretado tácticamente a intervenir en la elaboración, aprobación o celebración del contrato que lo beneficiará o beneficiaría a terceros. Y si el interés se hizo real, su hecho en busca del contrato lo incluye en la violación de incompatibilidades o inhabilidades y es punible por el 408, sobrando de todos modos el tipo que estamos analizando.” FERREIRA, Francisco José. Ob. Cit. Pág. 379. Opina al respecto este autor: “… la tipificación del delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos o de interés indebido en la celebración de contratos es inútil político-criminalmente y confuso dogmáticamente y puede subsumirse dentro de los delitos de prevaricación o abuso de poder –por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades-.” CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. Ob. Cit. Pág. 221. “Ahora bien: el indebidamente que se predica del interesarse es un término que puede ser  extrajurídico, y que al estudiarse conjuntamente con las características de objetividad, transparencia, eficacia, etc., puede llevarnos a la conclusión de que ese subjetivo comportamiento del servidor público a el de favorecer y no el de perjudicar a la administración pública, con lo cual tendríamos otra conducta caracterizada por la inocuidad.” CANCINO MORENO, Antonio José. Delitos contra la Administración pública. Op. Cit. Pág.132. 
[22] “El interés previsto por el aludido artículo 145 no ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento pleno o parcial de principios de neutralidad, objetividad, trasparencia, igualdad de oportunidades y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que debe intervenir en razón de su cargo o sus funciones, elemento subjetivo esencia para la estructuración del delito en estudio.” COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia del 27 de Septiembre de 2000 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla)
[23] Sobre el tema: GOMEZ MENDEZ, Alfonso; GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Ob. Cit. Págs. 77-107. PEÑA OSSA, Erleans de Jesús. Delitos contra la administración pública. Segunda Edición. Ediciones Ibáñez. Bogotá. 2005. Págs. 38-63; URIBE GARCIA, Saúl. Delitos contra la administración pública. Ediciones Unaula. Medellín. 2012. Págs. 55-120.
[24] “…, debe mediar contribución, un aporte objetivo y esencial al hecho, de tal manera que éste sea producto de la división del trabajo entre todos los intervinientes; por ello, se requiere un dominio funcional del hecho, pues cada uno debe ser una pieza fundamental para llevar a cabo el plan general.” VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Ob. Cit. Pág. 584.
  “No son suficientes, pues, en la coautoría, el común propósito y el reparto de trabajo, pues si la ayuda objetiva no constituye un apreciable grado de importancia material y funcional, en la medida en que suprimiéndola mentalmente haría desaparecer el funcionamiento del hecho en el mundo social, sin fórmulas sustantivas, dadas las circunstancias, no habrá entonces coautoría en la conducta del interviniente.” SALAZAR MARÍN, Mario. Autor y partícipe en el injusto penal. Segunda edición. Editorial Ibáñez. Bogotá. 2011. Pág. 171.
  “Una contribución personal al hecho es esencial o imprescindible cuando sin ella el hecho se desvanece o desarticula y por tanto no hubiera podido llevarse a cabo en su configuración correcta. Si cada coautor asume una parte esencial de la ejecución –que por sí misma habría de valer al menos como tentativa punible-, entonces el rol de cada uno es equivalente al de los otros.” FERNANDEZ CARRASQUILLA. Juan. Ob. Cit.  Pág. 853.
[25] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia del 4 de octubre de 1994. Radicación 8729. M.P.  Gustavo Gómez Velásquez.
[26] COLOMBIA. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Fiscal primero de la Unidad de apoyo a Foncolpuertos. Resolución de acusación. Proceso 2040. Folios 27-30; páginas 249-252.
[27] “Por supuesto, si sucediere que interviniesen varias personas en actos distintos, el nexo de continuidad solo se podrá predicar de quienes participen en todos ellos, no de los demás; por ello, no habrá identidad objetiva y, por ende, nexo de continuidad, cuando los plurales actos fuesen obra de distintas personas cuya participación criminal es diversa en cada uno de ellos, pues en tal hipótesis no se tratará de la infracción reiterada o repetida de un mismo o semejante precepto penal. En fin, de lo anterior también se desprende que no es posible la continuidad entre acciones de partícipe y autor, de tal manera que unos y otros intercambien sus papeles a lo largo de la actividad criminosa, pues la figura examinada exige que la intervención o concurrencia en la infracción penal se lleve a cabo al mismo título, como lo exige el principio de unidad de imputación.” VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. Fernando. Ob. Cit. Pág.639.
[28] “El velo de la reserva que desde entonces ha cubierto el caso no ha conseguido, sin embargo, ocultar el fenómeno que explicaría el incremento del patrimonio del ejecutivo, de otros de sus colegas y de agentes del mercado financiero que se lucraron con base en maniobras que incluían el "adelgazamiento" -consistente, en general, en comprar y vender títulos sin reportar las verdaderas utilidades de las transacciones- y la especulación con títulos adquiridos por medio de encargos fiduciarios para el manejo de recursos de pensiones del sector público.
(…)
El volumen de los recursos administrados por Fiduprevisora, cuando fueron advertidos los primeros manejos irregulares, era del orden de los $15,7 billones. Con base en ellos, la Dinero reconstruye una historia cuyo capítulo final no ha sido escrito. Si bien el Autorregulador del Mercado Financiero (AMV) notificó recientemente una millonaria sanción a la Fiduciaria, los órganos de control y la justicia penal apenas se aproximan a la fase de las decisiones de un caso que pudo haber generado perjuicios superiores a los $3.000 millones, de acuerdo con un examen de casos que todavía es parcial.

Puerta franca

Al revisar el Log de Auditoría del MEC Plus (Mercado Electrónico Colombiano), plataforma a través de la cual se hicieron las operaciones, se reveló que desde agosto de 2007 y durante casi año y medio, Roncancio y Jorge Enrique Benavides Jiménez, otro alto ejecutivo de la Previsora, manejaron con entera libertad 150 negocios con títulos que tuvieron un denominador común: generaron beneficios exclusivamente a la firma C&L Negocios e Inversiones Ltda.

Los patrones sugieren que en todos los casos el ingreso de la oferta de los títulos previamente adelgazados por parte de C&L fue anterior al registro de la oferta de compra, con el evidente propósito de asegurar la operación en cabeza de la Fiduprevisora.

El AMV encontró que en 64 de esas operaciones habría podido comprar los títulos a mejores tasas, pues sobre ellos habían sido celebradas previamente otras transacciones en condiciones más favorables. La muestra examinada indica en 31 casos que, después de haber sido calzadas las operaciones -en todas las cuales Fiduprevisora compró títulos con sobrecosto-, otros operadores del mercado ingresaron ofertas de venta a la misma tasa o incluso a tasas superiores, pero no tuvieron compradores.

Las operaciones significaron constantes sobrecostos para los fideicomisos administrados por la Fiduciaria, pero aun así no se prendió ninguna alarma interna. Graford Santamaría Valbuena, gerente de riesgos de la entidad, declaró que los mecanismos de control resultaban insuficientes. Explicó que el área a su cargo manejaba tan solo a cuatro funcionarios que se encargaban de evaluar el riesgo de mercado, el riesgo de contraparte, el riesgo operativo y de atender el Sarlaft (Sistema de Administración de Riesgos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo).

Con cierto desparpajo, Leonardo Hortúa Herrera, socio de C&L, les habló a los investigadores sobre la vulnerabilidad de las operaciones de la Fiduciaria: "(...) Tengo que decirlo, hay un despelote ahí organizacional en la medida en que los funcionarios que están en la mesa están metidos en chochomil (sic) comités, en chochomil reuniones. Entonces son personas que tienen una desventaja muy grande: llegan a las diez de la mañana o a las once y no pueden tener una lectura del mercado. Entonces yo lo que trato de ver es si logro cañar para que me compren o me vendan". REVISTA DINERO. Cadena de fechorías. Artículo del 21 de Enero de 2011. En la siguiente página web: http://www.dinero.com/edicion-impresa/investigacion/articulo/cadena-fechorias/111331, consultada el día 2 de Agosto de 2015.

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