viernes, 2 de diciembre de 2016

EL DELITO DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS Y EL FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS.

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

El fraccionamiento de los contratos estatales es una de las malas prácticas más comunes en la contratación estatal, su finalidad es evitar los procesos de selección objetiva, especialmente la licitación, para acudir a la contratación directa y seleccionar a dedo al contratista de la preferencia.

De conformidad con el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, toda contratación deberá someterse a licitación público, excepto en varios casos, entre los que se encuentran los contratos de menor cuantía. La cuantía de un contrato se define de acuerdo con el presupuesto de la respectiva entidad contratante, y se encuentra determinada por salarios mínimos.

Así las cosas, para evitar un proceso de licitación pública de manera fraudulenta, se acude a la figura del fraccionamiento de contratos, en la cual, la construcción de una sola obra por ejemplo, se divide en varios contratos que se celebran con uno o varios contratistas, por un valor que no supere la menor cuantía dispuesta para el respectivo ente público. De esta forma, el ente contratante evita el proceso de licitación pública, y escoge directamente al contratista para la ejecución del contrato.

Existen razones prácticas para valerse de tal artimaña para evitar una licitación pública, y es en parte el tiempo, trabajo, y desgaste que implica iniciar un proceso de licitación pública, que en cierta forma vuelve aún más lentos los procesos de ejecución del presupuesto público, sin embargo, por debajo de esta mala práctica, se encuentran los intereses más oscuros de la corrupción, y son los de seleccionar a dedo al contratista de su preferencia, monopolizar los recursos de la contratación, y la desviación y apropiación de los recursos del Estado, para fines diferentes al bien común.

De acuerdo con un informe sobre la corrupción en Colombia, el 70% del presupuesto del Estado se ejecuta a través de la contratación, y de ese porcentaje, el 85% se realizó a través de la contratación directa, y además de las pocas licitaciones que se hicieron, el 70% se adjudicó a un único proponente. Además se estima que por lo menos un 15% de todos estos recursos se van para la corrupción. Así las cosas, una de las formas para lograr un porcentaje tan alto en contrataciones directas, es el fraccionamiento de los contratos.

Está claro que la Ley de contratación estatal que es de orden público, exige por el principio de selección objetiva, que la regla general sea la licitación pública y la selección objetiva, y que prohíbe expresamente que se eludan dichos procedimientos, salvo en circunstancias excepcionales, como una urgencia manifiesta. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el principio de selección objetiva implica que la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”[1].

En el marco del derecho administrativo, es claro que el fraccionamiento de contratos es una conducta prohibida, que en ese ámbito genera la nulidad absoluta del contrato, y que si bien, dicha figura no encuentra en una norma expresa que lo prohíba, es claro que dicha conducta transgrede los fines y la principialistica que rige el contrato estatal:

“Cuando la contratación directa se realiza burlando el proceso licitatorio a través del fraccionamiento del contrato, es decir, buscando que ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto supere el monto de la cuantía requerida para la licitación, se están desconociendo los principios que inspiran la contratación pública[2]. Al respecto, aunque la conducta de fraccionar los contratos no está prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia y la doctrina han sido claras en que la prohibición está implícita si tenemos en cuenta los aspectos esenciales de los principios y reglas que informan el estatuto contractual.

En efecto, se ha considerado que “Si bien dicha figura no aparece dentro del estatuto actual en los mismos términos de los estatutos anteriores, ello obedece a la estructura misma de la ley 80, puesto que se pretendió terminar con la exagerada reglamentación y rigorismo y en cambio se determinaron pautas, reglas y principios, de los que se infiere la prohibición del fraccionamiento, y que se traduce en distintas disposiciones como la regla contenida en el numeral 8º del artículo 24, según la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en dicho estatuto”[3].

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el fraccionamiento indebido de contratos tiene lugar, “en los eventos en los cuales la administración para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas. En su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública”[4].

Finalmente, esta Corporación en sentencia del 3 de octubre de 2000[5], expresó que los principios de la contratación estatal se violan cuando “se celebran directamente varios contratos, cada uno de menor cuantía y todos con el mismo objeto, si sumadas sus cuantías resulta ser que se contrató un objeto único, por cuantía superior, que por lo mismo debió ser materia de licitación o concurso. Y eso es fraccionar lo que, en realidad, constituye un solo contrato, y eludir el cumplimiento de la ley (…) Pero, ¿cuándo se trata de un mismo objeto? (…) La ley no lo dice, pero un objeto es el mismo cuando es naturalmente uno. Dicho en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objeto”.”[6]

De acuerdo con lo anterior, la práctica del fraccionamiento de los contratos está claramente prohibida en la Ley, y los efectos en el derecho administrativos son la nulidad absoluta de los contratos, pero en el derecho penal, también se tienen consecuencias, por cuanto, si es claro que esta conducta busca evadir de forma fraudulenta el principio de selección objetiva, y con ello uno de los requisitos esenciales de un contrato estatal, se estaría configurando un delito denominado celebración indebida de contratos por falta de requisitos legales:

Artículo   410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.  

Ahora bien, como lo establece el Consejo de Estado, en los casos de fraccionamiento de los contratos, además de establecer que la sumatoria de los valores de los contratos vinculados con la conducta, excedieron la mínima cuantía[7], es necesario determinar también, cuándo varios contratos hacen parte de un solo objeto natural. En definitiva el indicio más relevante se obtiene de la comparación de los objetos contractuales, donde, se debe determinar que por la redacción se trata de los mismos objetos contractuales, a pesar de existir algunas variaciones mínimas. Sin embargo, ello no siempre es tan evidente, pues en muchas ocasiones se modifica totalmente la redacción del objeto contractual, y en otras en efecto el objeto contractual es diferente, pero los contratos se encuentran tan interrelacionados que no se pueden separar.

En la sentencia del Consejo de Estado que se está estudiando[8], la Corte encontró que en unas obras contratadas por el Departamento de Cundinamarca, se celebraron tres contratos con un mismo contratista para una remodelación del edificio Nemqueteba de Bogotá:

“El primer contrato tuvo por objeto las obras civiles de la remodelación, el segundo las obras eléctricas y el tercero la construcción, ensamble e instalación de paneles, en la misma obra. Los tres contratos debían ejecutarse de manera coordinada por ser partes de un todo.”[9]

De acuerdo con ello, la unidad de objeto natural se estableció por las siguientes razones:
     1)    Las obras se realizaron en el mismo bien inmueble.
     2)    El periodo de tiempo de ejecución de los contratos hacía prever que se trataban de obras simultáneas e interrelacionadas, que dependían unas de las otras.
      3)    Que las obras se encontraban interrelacionadas entre sí, de tal manera, que una no tenía sentido sin la otra, lo cual quedó plenamente probado por los peritos.

En conclusión, queda claro que el concepto de objeto natural de los contratos, trasciende de la mera comparación gramatical del clausulado de los contratos, y debe analizarse desde una perspectiva técnica que abarque todo el contexto de la contratación.

También queda claro, que evadir los procesos de selección objetiva de forma fraudulenta transgrede las normas de orden público que regulan la contratación estatal[10], lo que trae como consecuencia en el derecho administrativo la nulidad absoluta, y en el derecho penal, la responsabilidad derivada por la configuración de la conducta de celebración indebida de contrato por falta de requisitos legales.

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[1] Corte Suprema de Justicia; Sala de casación penal; Sentencia No. 30933 de mayo 26 de 2010.
[2] Dicho fraccionamiento estaba expresamente prohibido por el artículo 56 del Decreto 222 de 1983.
[3] Ibídem; Concepto del 14 de septiembre de 2001; Rad. 1373
[4] Corte Suprema de Justicia; Sala de casación penal; Sentencia No. 30933 de mayo 26 de 2010.
[5] Consejo de Estado; Sala Plena de lo contencioso administrativo; C.P.  Darío Quiñónez Pinilla; Sentencia del 3 de octubre de 2000; Rad.: AC-10529 y AC-10968.
[6] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA SUBSECCION C. Sentencia del 31 de Enero de 201.1Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767). Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ.
[7]De acuerdo con lo establecido en el literal a) del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, “1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: a) Menor cuantía para la contratación. Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales. Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1’200,000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales (…)”. Ob. Cit.
[8] Ob. Cit.
[9] Ob. Cit.
[10]Así mismo, el incumplimiento de los procedimientos que regulan la materia, de acuerdo con la posición de esta Corporación, implica que el administrador público Inobservó los principios de transparencia, economía, selección objetiva y responsabilidad, cuando celebró contratos o convenios superando el tope de la contratación directa sin la formalidad de la licitación pública y fraccionando las cantidades de obra que correspondían al mismo objeto, con el fin de favorecer a algunos contratistas (…) Es en desarrollo del principio de transparencia que la selección del contratista siempre debe efectuarse por medio de licitación o concurso público, que suponen la escogencia objetiva del contratista sin tener en consideración favores o factores de afecto o de interés. Y es que el objeto de este principio es garantizar la imparcialidad, la igualdad de oportunidades en la celebración de contratos con las entidades estatales y la precitada selección objetiva” Ob. Cit. 

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