viernes, 13 de enero de 2017

LA RESPONSABILIDAD PENAL AL INTERIOR DE LOS CONSORCIOS Y LAS UNIONES TEMPORALES POR EL DELITO DE PECULADO.

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

Uno de los temas que no se han tratado todavía, por lo menos de manera expresa en el derecho penal, es la responsabilidad de los miembros de los consorcios y las uniones temporales, que son figuras creadas por la Ley 80 de 1993 sin personería jurídica, pero con capacidad para contratar. Precisamente, el artículo 7 de la mencionada Ley, trae la definición de cada una de estas figuras de la siguiente manera:

“1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.”

De conformidad con la norma, un consorcio es una especie de contrato que vincula a varias personas naturales o jurídicas en la ejecución de un contrato estatal. En el derecho privado, se entendería como un contrato de cooperación entre varias personas para ejecutar una empresa común (Join venture), sin que con ello se cree una persona jurídica diferente, y según las reglas del derecho comercial, inicialmente solo sería oponible entre las partes, y no frente a terceros, pues estos acuerdos pueden quedar en secreto. A diferencia del derecho privado,  en el derecho público los acuerdos comerciales entre varias personas deben ser públicos desde la presentación de una propuesta en cualquier tipo de modalidad de selección objetiva (licitación o selección abreviada, especialmente), donde varias empresas expresan su voluntad de cooperar para ejecutar un contrato estatal en el caso en que éste le sea adjudicado. La consecuencia necesaria de esta figura según la Ley es que la responsabilidad por hechos u omisiones que causen perjuicios a terceros, generarán una responsabilidad solidaria, es decir, todos responderán por la totalidad de la obligación, sin perjuicio del derecho de repetir en contra los demás miembros del consorcio, luego de responder.

La figura de la unión temporal, es muy similar al consorcio como se puede ver a continuación:

“2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.”

A diferencia del consorcio, la unión temporal no genera solidaridad en las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, al parecer el Legislador quiso favorecer a los integrantes de una unión temporal, permitiéndole que las multas puedan ser dirigidas al integrante que incumple, pero no podríamos hablar de una declaración de caducidad fraccionada o de excluir la solidaridad de la responsabilidad, en los eventos donde la Ley en otras ramas del derecho ha establecido ya la figura de la solidaridad, como por ejemplo en la responsabilidad extracontractual por un accidente de tránsito.

En el parágrafo primero del mismo artículo 7 estudiado, se establece la obligación del grupo de personas integrantes de un consorcio o de una unión temporal, de informar al ente contratante cual va a ser la figura jurídica elegida, y deberán señalar los términos y extensión de la participación en la propuesta y en la ejecución, términos que podrán modificar en el transcurso de la ejecución del contrato sin el consentimiento previo del ente contratante[1].

Nótese que hasta el momento y como es obvio, la Ley solo se preocupa por establecer las consecuencias y responsabilidades desde el punto de vista administrativo y civil, pero nada menciona sobre la responsabilidad penal que a todas luces repele una responsabilidad solidaria, por el principio de culpabilidad que prohíbe la responsabilidad objetiva, la responsabilidad colectiva y la responsabilidad solidaria en relación con la pena. Como es bien sabido, en la responsabilidad disciplinaria y en la responsabilidad penal, se exige que la responsabilidad sea individual, por lo que en estas ramas del derecho solo se responde por la comisión de conducta tipificada en la ley, de acuerdo con el grado de antijuridicidad y de acuerdo con el grado de culpabilidad del autor de la misma. Por tal motivo, ninguna persona podría responder por el hecho de un tercero.

Ahora bien, de acuerdo con estos presupuestos, surge un interrogante y es qué ocurre, si en la ejecución de un contrato adjudicado a un consorcio o una unión temporal se comete un delito de peculado. El problema surge en primera instancia, porque los consorcios y las uniones temporales se encuentran conformados por personas jurídicas principalmente, que de acuerdo con un contrato de cooperación, interactúan con el objeto de ejecutar un contrato con el Estado. Estás personas jurídicas que participan en los consorcios  o las uniones temporales, siguen manteniendo su estructura organizacional y su funcionamiento estatutario, solo que deberán prestar sus servicios de conformidad con el acuerdo de cooperación para ejecutar el contrato estatal. Por último, estas personas jurídicas se encuentran a su vez conformadas por personas naturales que actúan en su representación y llevan a cabo todo tipo de actividades.

En esa macro estructura diseñada, si por ejemplo,  una persona decide apropiarse de algún recurso público en la ejecución de un contrato estatal, las dificultades para desentrañar al responsable desde el punto de vista penal son considerables, porque en Colombia no es posible procesar penalmente a las personas jurídicas, y tampoco se puede procesar a todos los representantes legales, los miembros de los consejos directivos o los empleados de las empresas, porque como se mencionó anteriormente, en el derecho penal se encuentra prohibida la responsabilidad objetiva, la responsabilidad colectiva y la responsabilidad solidaria respecto de la pena.

Esta dificultad es una de las principales razones por las que se presente la impunidad en los casos de corrupción en la contratación estatal, porque para un caso de responsabilidad penal, no se debe pensar en que los contratistas son personas naturales, como ocurrió en el caso de los Nule con el carrusel de la contratación de la ciudad de Bogotá. Era realmente anti-técnico considerar a los Nule como contratistas, porque ellos eran los socios y representantes de algunas sociedades que se presentaron a una licitación pública como una unión temporal.

De acuerdo con los esquemas que se plantean en los consorcios y en las uniones temporales, la responsabilidad penal debe decantarse por todas las personas naturales que integran a las personas jurídicas que los conforman, sin ignorar el hecho de que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, establece que es obligación de los consorcios y las uniones temporales, “designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.” Así las cosas, existirá una persona designada a través de una poder general que representará a todas las empresas que conformen el consorcio o la unión temporal, y al que inicialmente se le tendrá que aplicar la figura del actuar por otro, establecida en el artículo 29 del Código Penal:

“También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.”

Así las cosas, será el designado por los consorcios o las uniones temporales, la persona natural que sea la primera en ser llamada a responder por algún delito cometido, al transferirse la calidad de contratista del consorcio o de la unión temporal -ente colectivo sin personería jurídica-, conformado por otras personas jurídicas, pudiendo responder por delitos como la celebración indebida de contratos por falta de requisitos esenciales o por el delito de peculado cuando se le transfiera la calidad de servidor público. Igualmente, por esta vía se podría imputar el delito de administración desleal[2], cuando los recursos apropiados, no sean de origen público, sino que procedan de alguna de las sociedades que conformen el consorcio, por ostentar  la calidad de administrador de derecho derivada de un mandato.

Siguiendo con la exposición, cuando quién se apropia de los recursos públicos termina siendo algún funcionario de alguna sociedad que conforme el consorcio o la unión temporal, este funcionario deberá ser representante de hecho o de derecho para que se le puedan transferir las calidades de servidor público o de contratista para poder ser procesado por peculado, porque de concluirse que no tiene la calidad de representante de hecho o de derecho, tendría que procesarse por un delito contra el patrimonio económico, porque no habría forma de transferirle la calidad de servidor público de conformidad con el Código penal colombiano. Ahora bien, si del hecho punible participan una persona que ostenta la función de representante de derecho de la empresa, al cual se le transfiere la calidad de servidor público o de contratista, y otras personas que no tienen dicha calidad, al primero se le imputará el delito de peculado en calidad de autor –actuar por otro-, y a los demás se les imputaría igualmente el delito de peculado, pero en calidad de intervinientes 

Ver también: http://www.contratacionenlinea.co/index.php?section=641&module=navigationmodule.

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Más información:





[1] Parágrafo 1º.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

[2] Artículo  17. Administración desleal. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 250B, el cual quedará así: El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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