EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL PACIENTE, EN LAS INTERVENCIONES MÉDICAS.

EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL PACIENTE, EN LAS INTERVENCIONES MÉDICAS.

Por: Jorge Arturo Abello Gual

 

En Santa Marta, un hombre fue objeto de una noticia, por ser intervenido en un Hospital, para extraerle una botella que su pareja en una relación sexual consentida, le había introducido en el ano, por solicitud del hombre. La noticia se registró en la prensa de la siguiente manera:

“Un hombre de nacionalidad extranjera, se dice que es norteamericano y de aproximadamente 50 años, llegó a altas horas de la noche en los últimos días del mes de diciembre a la sala de urgencias del Hospital Julio Méndez Barreneche con un fuerte dolor que le impedía sentarse, pero avergonzado por la situación que vivía prefirió abandonar el centro asistencial.

Sin embargo, el dolor persistió y el afectado, de quien se desconoce su identidad, decidió volver al centro médico y está vez confesó ante el personal de galenos de turno que tenía una botella de cerveza introducida en su recto, manifestando que su esposa se la introdujo para cumplirle su deseo sexual.

Por lo anterior, el ciudadano extranjero fue sometido a estudios radiológicos, con los que los médicos especialistas pudieron corroborar con la ubicación del elemento, el cual se encontraba entre recto y el sigmoide. El hombre fue pasado de inmediato al quirófano por el cirujano en turno.

Se conoció que la operación del extranjero duró unos 30 minutos, mientras relajaron el músculo en forma de anillo que abre y cierra el ano, extrayendo el cuerpo extraño con una pinza. Luego del procedimiento, los especialistas le dieron de alta al protagonista de esta historia y le recomendaron tomar medicamentos para el dolor.”[1]

Si bien la noticia fue redactad de una forma anecdótica, folclórica y amarillista, sin revelar la identidad del paciente, y censurando parcialmente una foto del momento en que le extraían la botella del cuerpo del paciente, lo que es bastante reprochable desde el punto de vista de los profesionales de la salud, es el haber revelado, los apartes de la historia clínica del paciente, como lo son la radiografía y el registro fotográfico y fílmico de la intervención que le hicieron al paciente para extraerle el objeto extraño de su cuerpo.

Cuando fue redactada la Ley 23 de 1981 que contiene el código de ética médica, nunca se pensó en que los celulares podían captar fotos y videos de forma instantánea, y que podrían grabar las intervenciones quirúrgicas y demás procedimientos que podrían realizarse a un paciente, sin embargo, se estableció de manera expresa en dicha ley, varios artículos dirigidos a regular ese deber de secreto profesional que tiene el médico respecto de sus pacientes.

Desde el artículo segundo donde se consagra el juramento hipocrático, es decir, el juramento ético que hacen todos los médicos al momento en que van a ejercer la profesión, se establece: “Guardar y respetar los secretos a mí confiados”. El médico está obligado a guardar el secreto profesional, y a no divulgar lo confiado por su paciente a terceros, a menos que el paciente así lo autorice. El artículo 37 de la Ley 23 de 1981 es enfático en recalcar qué es el secreto profesional:

ARTÍCULO 37. – Entiéndese por secreto profesional médico aquello que no es ético o lícito revelar sin justa causa. El médico está obligado a guardar el secreto profesional en todo aquello que por razón del ejercicio de su profesión haya visto, oído o comprendido, salvo en los casos contemplados por disposiciones legales.

En la misma ley se establecen cuales son las posibles causas por las cuales un médico puede levantar su secreto profesional, esto es, revelar la información dada por su paciente en consulta a un tercero, sin el consentimiento del primero:

ARTÍCULO 38. – Teniendo en cuenta los consejos que dicten prudencia, la revelación del secreto profesional se podrá hacer:

a. Al enfermo en aquello que estrictamente le concierne y convenga:

b. A los familiares del enfermo, si la revelación es útil al tratamiento.

c. A los responsables del paciente, cuando se trate de menores de edad o de personas mentalmente incapaces;

d. A las autoridades judiciales o de higiene y salud, en los casos previstos por la Ley.

e. A los interesados, cuando por defectos físicos irremediables o enfermedades graves  infectocontagiosas o hereditarias, se pongan en peligro la vida del cónyuge o de su descendencia.

Ahora bien, también se aclara que la información clínica del paciente puede ser compartida a los asistentes del médico o a otros médicos que deban intervenir también en el tratamiento[2].

Igualmente, cabe señalar que la historia clínica es un documento privado de carácter reservado, y que debe ser tratado con sumo cuidado, de acuerdo con un protocolo de protección de datos:

ARTÍCULO 34. – La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley.

D. 3380/81. Art. 23. – “El conocimiento que de la historia clínica tengan los auxiliares del médico o de la institución en la cual éste labore, no son violatorios del carácter privado y reservado de ésta”.

ARTÍCULO 35. – En las entidades del Sistema Nacional de Salud la historia clínica estará ceñida a los modelos implantados por el Ministerio de Salud.

De esta manera, cualquier registro sobre un hecho que se encuentre relacionado con un tratamiento realizado a un paciente, hace parte de la historia clínica del mismo, y por lo tanto, se encuentra sometido a reserva.

De esta forma, todos los actos médicos desde la anamnesis que es la etapa de consulta previa de los datos personales e información general del paciente, el examen físico, el diagnóstico preliminar, los exámenes de apoyo, el diagnóstico final, el procedimiento, la terapia, las prescripciones farmacológicas, el seguimiento de la evolución, hasta cuando le dan de alta, hacen parte de la historia clínica, que como se dijo anteriormente se encuentra sujeto a reserva.

Por eso, en el caso planteado, cuando existe una revelación de unos rayos X del paciente, una fotográfica o un video del procedimiento, sin autorización del mismo, se da una violación a la reserva de la historia clínica, y con ello, una violación al procedimiento de protección de los datos personales e información reservada, tanto por parte de los médicos tratantes como de la institución, al permitir la revelación de la información relacionada con la historia clínica de un paciente.

Igualmente, el médico tratante que se encuentra obligado a guardar el secreto profesional, es decir, a no divulgar la información que ha captado a través de sus sentidos y grabados en este caso, por medios audivisuales, en desarrollo de su profesión médica, lo estaría violando, al momento de divulgar o difundir partes de la historia clínica, como son videos, radiografías o fotografías del procedimiento o de los exámenes practicados al paciente.

Avanzando un poco más en el tema de la reserva de la información contenida en la historia clínica, y del derecho fundamental del paciente de la intimidad, se debe mencionar que el paciente tiene derecho a ser informado del procedimiento que se le va a practicar, y de que se le explique en términos entendibles, el diagnóstico, las alternativas de tratamiento que puede tener su padecimiento, las consecuencias de no practicarse el procedimiento sugerido, las consecuencias de practicarse el procedimiento, el programa de recuperación que debe seguir, y las consecuencias positivas y negativas del mismo, antes de serle practicado el procedimiento. Todo lo anterior se encuentra en el marco del consentimiento informado, y que es obligatorio obtener del paciente, antes de cualquier intervención médica. Ello hace parte de un derecho fundamental o un derecho humano que tiene todo paciente frente a los profesionales de la salud, que es que nadie puede intervenir en mi cuerpo sin mi consentimiento.

Adicional a ello, también son derechos del paciente autorizar el ingreso de estudiantes o de terceras personas distintas al cuerpo médico tratante y a sus auxiliares en una intervención quirúrgica. De no existir dicha autorización, no le es permitido a un médico ingresar estudiantes para presenciar el procedimiento, ni tampoco le permitiría a terceros, distintos del personal médico tratante y auxiliares, ingresar al sitio donde se está realizando la intervención. Ello hace parte también del derecho humano o derecho fundamental a la intimidad, pues nadie puede ser molestado en su casa o en su intimidad sin su consentimiento, y en el caso de una intervención quirúrgica, en el que la persona se encuentra en un absoluto estado de indefensión, desnuda e inconsciente, y por lo cual, parece apenas lógico que tiene todo el derecho de limitar qué personas diferentes a las absolutamente necesarias, pueden ingresar en la sala de cirugía donde va a ser intervenido.

En igual sentido, para efectos académicos y publicitarios, los médicos han optado por grabar sus intervenciones quirúrgicas, para luego mostrarlas a sus estudiantes, a otros médicos, o al publico en general. Estas grabaciones también deben ser autorizadas por el paciente, pues se trata de su derecho a la intimidad, pues se pone en evidencia su desnudez, sus partes del cuerpo, y la incomodidad del procedimiento, estando en un absoluto estado de indefensión e inconsciencia. Por tanto, estas grabaciones así sean para efectos académicos, pero mucho más si es para efectos publicitarios deberán ser autorizada por el paciente, de lo contrario se estaría violando sus derechos fundamentales. Hay que hacer claridad, de que el procedimiento y el conocimiento le pertenecen al médico, pero las imágenes del cuerpo en el procedimiento le pertenecen al paciente, así no se divulgue ni su rostro o su identidad, nadie puede grabar la intimidad de otro sin su autorización.

Ahora bien, desde el punto de vista disciplinario, es reprochable que tanto los miembros de un cuerpo médico como el personal auxiliar, graben o permitan que graben un procedimiento sin autorización del paciente, muy a pesar de que no se revele ni el rostro, ni su identidad, el solo hecho de grabar a una persona en una situación que afecta su derecho a la intimidad sin su consentimiento, ya genera un tratamiento ilegal de la información de la historia clínica. Por otra parte, es más grave aún, divulgar sin el consentimiento del paciente los videos, fotos y rayos x de la intervención, sin estar éstos ni siquiera autorizados, es decir, estamos frente a una doble falta a la ética profesional, que sin duda agrava la ilicitud de la conducta.

Ahora bien, desde el punto de vista civil, es claro que se configura un incumplimiento contractual, pues como se explicó anteriormente, al tomar registros de los procedimientos sin autorización, y al divulgarlos sin el consentimiento del paciente, afectan el derecho a la intimidad, violan el deber de secreto profesional y de reserva de la historia clínica, generando con ello, un claro incumplimiento contractual que permite que el paciente reclame la indemnización de perjuicios.

Y por último, desde el punto de vista del derecho penal, el paciente puede denunciar penalmente por la comisión de los siguientes delitos:

ARTICULO 194. DIVULGACION Y EMPLEO DE DOCUMENTOS RESERVADOS. El que en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro divulgue o emplee el contenido de un documento que deba permanecer en reserva, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

ARTÍCULO 269F. VIOLACIÓN DE DATOS PERSONALES. <Artículo adicionado por el artículo 1 de la Ley 1273 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que, sin estar facultado para ello, con provecho propio o de un tercero, obtenga, compile, sustraiga, ofrezca, venda, intercambie, envíe, compre, intercepte, divulgue, modifique o emplee códigos personales, datos personales contenidos en ficheros, archivos, bases de datos o medios semejantes, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De acuerdo con la Ley penal, es delito divulgar el contenido de documentos que deben ser mantenidos en reserva como ocurre con la historia clínica de un paciente, así que divulgar un examen de rayos X, una ecografía o un examen de orina, que forman parte de la historia clínica, configuran el delito de divulgación y empleo de documentos reservados.

Igualmente, el hecho de fotografiar o filmar sin autorización del paciente una intervención quirúrgica, implica obtener sin estar facultado para ello, datos personales sometidos a reserva, y fuera de ello, cuando se divulgan esos videos y fotografías por medios masivos, redes sociales o medios de comunicación sin el consentimiento del paciente, también implica la el envío o divulgación de datos personales sin estar facultado para ello, por lo cual se configura el delito de violación de datos personales, que en todo caso es mucho más grave que el delito de divulgación y empleo de documentos reservados.

Por todo lo anteriormente señalado, no sobra advertir, que la violación del secreto profesional, y de la reserva de la historia clínica por parte de los médicos, tiene serias consecuencias legales desde el punto de vista ético, civil y penal para los profesionales de la salud, y desde el punto de vista de las instituciones de salud, también quedarían comprometidas desde el punto de vista civil teniendo que responder patrimonialmente por la indemnización de perjuicios, y desde el punto de vista administrativa, por la indebida protección de la información confidencial de sus pacientes.

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[1] HOY DIARIO DEL MAGDALENA. Mujer le metió una ´botella´ en el ano durante fantasía sexual, del 4 de enero de 2021 en la siguiente página web: https://www.hoydiariodelmagdalena.com.co/archivos/461046 consultada el 6 de enero de 2021.

[2] ARTÍCULO 39. – El médico velará porque sus auxiliares guarden el secreto profesional. Conc. D. 3380/81. Art. 24. – “El médico velará porque sus auxiliares guarden el secreto profesional, pero no será responsable por la revelación que ellos hagan”.