RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LAS PERSONAS
JURIDICAS POR LA COMISIÓN DE DELITOS DE CONFORMIDAD CON LA LEY 2195 DEL 2022
Por: Jorge Arturo Abello Gual.
Sobre la controversia que ha suscitado la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Penal, la Superintendencia
de Sociedades se adelantó y dio un paso adelante, en el campo administrativo,
creando la Ley 2195 del 2022, en la cual contempla unos supuestos en los que
las Superintendencias[1]
podrán sancionar administrativamente a las personas jurídicas que se encuentren
involucradas en la comisión de los delitos.
En otras legislaciones como por ejemplo en España, la
responsabilidad penal de la persona jurídica fue regulada en el Código Penal,
en Colombia, el artículo 91 del Código de procedimiento penal, aún sigue un
modelo indirecto de responsabilidad, en el cual, se investigan primero a las
personas naturales que conforman a la persona jurídica, y luego, como sanción
accesoria establecen la posibilidad de que un juez, ordene el cierre de los
establecimiento comerciales o la suspensión de la personería jurídica, mientras
que dure la investigación o el juicio, y ordenará el cierre definitivo o la
cancelación de la personería jurídica, una vez exista sentencia condenatoria en
firme:
ARTÍCULO 91. SUSPENSIÓN Y CANCELACIÓN DE LA PERSONERÍA
JURÍDICA. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En cualquier
momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez
de control de garantías ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento
de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la suspensión de la
personería jurídica o al cierre temporal de los locales o establecimientos
abiertos al público, de personas jurídicas o naturales, cuando existan motivos
fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al
desarrollo de actividades delictivas.
Las anteriores medidas se dispondrán con carácter
definitivo en la sentencia condenatoria cuando exista convencimiento más allá
de toda duda razonable sobre las circunstancias que las originaron.
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 4
de la Ley 2111 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se hubiese
suspendido o cancelado la personería jurídica de que trata este artículo, la
persona natural o jurídica estará inhabilitada para constituir nuevas
personerías jurídicas, locales o establecimientos abiertos al público, con el
mismo objeto o actividad económica a desarrollar, hasta que el Juez de
Conocimiento tome una decisión definitiva en la sentencia correspondiente.
Lo cierto es que este artículo, es impráctico y muy
perjudicial en el campo comercial, pues solo plantea como solución a una
posibilidad de que una persona jurídica se encuentre siendo utilizada total o
parcialmente para comisión de un delito,
que la persona jurídica investigada y no condenada, por una mera
sospecha, deje de funcionar mientras que se hace la investigación y el juicio,
quedando en un vacío total, sus socios, sus bienes, sus trabajadores, los
proveedores, los acreedores y los clientes, lo cual generaría prácticamente la
quiebra, si se tiene en cuenta que una investigación o un juicio penal puede
durar entre 2 y 5 años por suerte. Además, que ello, tendría algún sentido si
la Ley estableciera la suspensión de la personería jurídica de una empresa
fachada de una organización criminal, pero es que el artículo 91 habla de que
se hayan dedicado total o parcialmente a actividades delictivas, lo cual sin
duda, podría ocurrir para cualquier sociedad que se le presente un problema de
la comisión de un delito penal.
Ante esta solución tan nefasta que convertiría al
derecho penal en una maquina devoradora de empresas, el Congreso de la
República ha sacado una norma que consagra la responsabilidad administrativa
por la comisión de conductas penales, un hibrido interesante, en el cual evitan
la discusión penal sobre la carencia de conducta y de culpabilidad de la
persona jurídica en el ámbito penal, y se salvan del proceso acusatorio del
proceso penal, que ha sido también muy ineficaz para casos de corrupción
privada y pública.
De esta forma, Colombia crea sanciones administrativas
y un procedimiento administrativo para sancionar a las personas jurídicas que
se vean involucradas en la realización de delitos. En otras palabras, lo que en
otros países haría la justicia penal, en Colombia, lo harán las
superintendencias según su competencia: Superintendencia de sociedades,
superintendencia de economía solidaria, superintendencia de salud,
superintendencia bancaria, etc.
Ahora bien, el fundamento de la sanción administrativa
de la persona jurídica por la comisión de delitos, es el mismo fundamento de
una responsabilidad penal de la persona jurídica en España, Artículo 2 de la
Ley 2195 del 2022:
(i) Exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada o
principio de oportunidad en firme, contra alguno de sus administradores o
funcionarios, por la comisión de delitos contra la administración pública, el
medio ambiente, el orden económico y social, financiación del terrorismo y de
grupos de delincuencia organizada, administración de recursos relacionados con
actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la
Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio
público, que hubiere sido realizados, directa o indirectamente; y (ii) Cuando
la persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera, domiciliados en Colombia
se hubiere beneficiado o buscado beneficiarse, directa o indirectamente por la
comisión de la conducta punible cometida por sus administradores o
funcionarios; y (iii) Cuando la persona jurídica o sucursal de sociedad
extranjera, domiciliados en Colombia, consintió o toleró la realización de la
conducta punible, por acción u omisión, considerando la aplicación de sus
respectivos controles de riesgo.
En este artículo, se conserva el modelo de
responsabilidad indirecta, es decir, primero se condena a las personas
naturales, y como consecuencia accesoria se condena a la persona jurídica, pues
exigen que exista sentencias o principio de oportunidad en firme en contra de
sus administradores o funcionarios. Igualmente el artículo 7 de la Ley 2195 de
2022, contempló cómo se debe recaudar la información sobre las sentencias y los
principios de oportunidad:
INICIO DE LA ACTUACION ADMINISTRATIVA. Mediante la
integración del Sistema Único de Gestion de Información de la actividad
litigiosa de la Nación con el sistema de información de la Rama Judicial y de
la Fiscalía General de la Nación, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado recaudara la información sobre principios de oportunidad en firme y
sentencias condenatorias ejecutoriadas, impuestas por los delitos mencionados
en la presente Ley y requerirá a la Cámara de Comercio o a la Unidad de Gestion
Pensional y Parafiscales- UGPP, según corresponda, para que en un término de
quince (15) días hábiles, informe las sociedades y las sucursales de sociedades
extranjeras en las que las personas condenadas o beneficiadas con principio de
oportunidad actúan como administradores, funcionarios o empleados,
respectivamente.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
remitirá en el término de treinta (30) días hábiles a las autoridades
administrativas competentes las decisiones sobre principios de oportunidad en
firme y sentencias condenatorias ejecutoriadas, proferidos por los delitos
señalados en el presente capítulo, contra personas que funjan o hayan fungido
como administradores, o funcionarios o empleados de la persona jurídica o
sucursal de sociedad extranjera domiciliadas en Colombia a fin de que se inicie
el proceso administrativo sancionatorio correspondiente.
Aquí el tema central sobre este aspecto, es que las
sentencias y principios de oportunidad que puedan recaudarse, solo pueden ser
los emitidos con base en hechos realizados a partir del 18 de Enero de 2022,
pues de lo contrario, sería sancionar a la persona jurídica por hechos
anteriores a la vigencia de la norma, que por primera vez establece un
procedimiento y una sanción administrativa para la persona jurídica, por hechos
delictivos realizados por sus administradores o funcionarios.
Por otro lado, la Ley en estudio, también limita la
sanción a la comisión de ciertos delitos:
“…contra la administración pública, el medio ambiente,
el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de
delincuencia organizada, administración de recursos relacionados con
actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la
Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio
público.”
Esta es una enunciación desafortunada, pues limita la
responsabilidad penal de las personas jurídicas a ciertos delitos, y termina excluyéndola
de ciertos casos como el de las graves violaciones a los derechos humanos
(homicidios selectivos, desapariciones forzadas, desplazamiento forzoso y trata
de personas, entre otros), que sin lugar a dudas es uno de los campos en los
que más se debe prevenir la comisión de delitos. Igualmente, al abrir el campo
a toda conducta relacionada con el patrimonio económico podemos encontrar,
estafas realizadas contra entes públicos, o con el fin de apropiarse de
recursos parafiscales como la salud. También estarían incluidas la
administración desleal y la corrupción privada por encontrarse en la Ley 1474
de 2011. Pero faltarían delitos como el alzamiento de bienes, los homicidios
culposos y los delitos contra la salud, y los delitos contra el medio ambiente,
que son propios del campo de acción de las personas jurídicas.
“Cuando la persona jurídica o sucursal de sociedad
extranjera, domiciliados en Colombia se hubiere beneficiado o buscado
beneficiarse, directa o indirectamente por la comisión de la conducta punible
cometida por sus administradores o funcionarios”
Este segundo requisito, es determinar que la comisión
de la conducta punible sea en beneficio para la persona jurídica, y no para la
persona física que la realizó. Este es uno de los requisitos que se exige en
muchas legislaciones, pues las conductas punibles pueden ser realizadas por un administrador
o un funcionario de la persona jurídica, pero a parte de su función, o incluso
en perjuicio de la persona jurídica, eventos en los cuales por no existir
ningún beneficio para ésta, y quedando la conducta en el ámbito personal de la
persona física, no habría forma de sustentar una responsabilidad penal ni civil
en contra de la persona jurídica.
Las expresiones “directa o indirectamente”, abren la
posibilidad de aplicar figuras de la autoría y la participación, como lo serían
la coautoría, la autoría mediata, la complicidad, la determinación y en algunos
casos la autoría mediata por dominio de la organización. Adicionalmente, y
tratando de delitos especiales, en los que los autores tienen unas
características especiales exigidas en el tipo, como lo serían la condición de
servidor público, y que generarían la aplicación de las figuras del
interviniente y del actuar por otro.
El segundo punto es que la conducta punible sea
cometida por los administradores y funcionarios, esta es una figura que
coincide con otras legislaciones en determinar la responsabilidad cuando la
conducta la realiza un administrador, pero en la norma colombiana amplía a los
funcionarios, esto es, a todo tipo de empleados, y ello, contrasta con otras
legislaciones, que consagran la responsabilidad directa, solo en aquellos casos
en que actúen administradores, representantes legales y directivos, y ello no
incluye a trabajadores. Precisamente, la responsabilidad penal de las personas
jurídicas por hechos realizados por sus trabajadores, solo se configura, cuando
dichas conductas se hayan cometido por un defecto en la organización, es decir,
por falta de control y vigilancia sobre sus trabajadores.
En el caso colombiano, las condiciones que son acumulativas,
exigen que la conducta, haya sido realizada, con el consentimiento o tolerancia
de la persona jurídica, teniendo presente los controles que ésta última haya
implementado para evitar las conductas punibles:
(iii) Cuando la persona jurídica o sucursal de
sociedad extranjera, domiciliados en Colombia, consintió o toleró la
realización de la conducta punible, por acción u omisión, considerando la
aplicación de sus respectivos controles de riesgo.
Esta norma hace referencia a los programas de
transparencia y ética empresarial, que deberán adoptar las personas jurídicas,
en los que se contemplarán las acciones, las políticas, los métodos,
procedimientos, mecanismos de prevención, control, evaluación y de mejoramiento,
de un sistema que deberá implementar una auditoría interna para prevenir los
delitos por los cuales se va a investigar y sancionar a las personas jurídicas[2].
La norma analizada es producto de múltiples
discusiones en el Congreso, en los que en efecto ha tenido un gran triunfo el
léxico del derecho administrativo, en el cual, a pesar de que se trata de un
proceso administrativo y de una sanción administrativa, se trata de una
investigación por la posible comisión de conductas punibles, y dentro de la
investigación y el procedimiento tendrán que respetar las figuras dogmáticas de
la tipicidad y la antijuridicidad, por lo cual, tendrán que aplicar
correctamente los tipos penales, y las causales de ausencia de responsabilidad
aplicables a los casos, con una visión penal y no solo con una visión del
derecho administrativo.
Por último, al hablar de conducta punible, también
tendrá que analizarse cómo se aplicará la categoría de la culpabilidad en la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, uno de los temas más
controversiales en el derecho penal, pero como dije anteriormente, si la Ley
habla de conducta punible, tendrá tener en cuenta el artículo 9 del Código
Penal que dice:
ARTICULO 9o. CONDUCTA PUNIBLE. Para que la conducta
sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad
por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.
Para que la conducta del inimputable sea punible se
requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales
de ausencia de responsabilidad.
Así las cosas, por más que se quiera evadir las
objeciones del derecho penal para aceptar la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, creando un sistema de responsabilidad y sanción
administrativa, la Ley recurre al concepto de conducta punible, que contiene
implícitamente las categorías de la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad, y sobre este tema, no es posible que el Derecho Administrativo
omita los conceptos básicos del derecho penal, en el establecimiento de la
responsabilidad administrativa de la persona jurídica.
En cuanto a las sanciones aplicables a la persona jurídica
se encuentran:
(…)
1. Multa de hasta doscientos mil (200.000) salarios
mínimos mensuales legales vigentes, a la que se le sumara el mayor valor entre
el beneficio obtenido o pretendido. La autoridad competente tendrá en cuenta la
capacidad patrimonial de la persona jurídica.
La autoridad de inspección, vigilancia y control podrá
ordenar que hasta el 10% de la multa impuesta sea destinada a la adopción,
fortalecimiento o actualización del programa de transparencia y ética
empresarial de la persona jurídica responsable.
2. Inhabilidad para contratar contenida en el literal
j) del Artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y aplicación de lo dispuesto en el
parágrafo 1 del Artículo 9 de la misma ley.
3. Publicación en medios de amplia circulación hasta
por cinco (5) veces con la periodicidad que la autoridad indique, del extracto
de la decisión sancionatoria. Igualmente procederá la publicación del extracto
de la decisión sancionatoria en la página web de la persona jurídica
sancionada, desde seis (6) meses hasta por un tiempo máximo de un (1) año. La
persona jurídica sancionada asumirá los costos de esa publicación".
4. Prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo
o subsidios del Gobierno, en un plazo de diez (10) años.
5. Remoción de los administradores u otros
funcionarios o empleados de la persona jurídica o sucursal de sociedad
extranjera domiciliada en Colombia que hayan sido condenados penalmente u
objeto de un principio de oportunidad, salvo que dicha remoción la haya
dispuesto el juez en la parte resolutiva de la sentencia.
6. Remoción de los administradores u otros
funcionarios o empleados de la persona jurídica que hubieren tolerado o
consentido la conducta de la persona natural condenada penalmente o la conducta
objeto de un principio de oportunidad.
PARAGRAFO 1. Una vez ejecutoriado el acto
administrativo por medio del cual se impongan las sanciones de que trata esta
Ley, este deberá inscribirse en el registro público correspondiente de la
persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera sancionada.
La autoridad administrativa competente remitirá el
acto administrativo a la Cámara de Comercio del domicilio de la persona
jurídica para su inscripción en el registro correspondiente.
Por otro lado, la norma también modificó los supuestos
en que también se sanciona administrativamente a una persona jurídica por la
comisión del delito de soborno transnacional:
Artículo 2. Responsabilidad administrativa de las
personas jurídicas. Las personas jurídicas que por medio de uno o varios: (i)
empleados, (ii) contratistas, (iii) administradores, o (iv) asociados, propios
o de cualquier persona jurídica subordinada den, ofrezcan, o prometan, a un
servidor público extranjero, directa o indirectamente: (i) sumas de dinero,
(ii) cualquier objeto de valor pecuniario u (iii) otro beneficio o utilidad, a
cambio de que el servidor público extranjero; realice, omita, o retarde, cualquier
acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio
o transacción internacional.
Dichas personas serán sancionadas administrativamente
en los términos establecidos por esta ley, sin perjuicio de la responsabilidad
penal a la que haya lugar para el representante legal de la persona jurídica.
(…)
Como vemos, esta es una estructura muy diferente de
responsabilidad administrativa, de una persona jurídica por la comisión de un
delito realizado por sus funcionarios, pues aquí incluyen, (i) empleados, (ii)
contratistas, (iii) administradores, o (iv) asociados, propios o de cualquier
persona jurídica subordinada. Y además, esta estructura obedece a un modelo de
atribución, es decir de responsabilidad directa de la persona jurídica por
hechos realizados por otras personas. Una estructura que pudo haberse utilizado
con las demás conductas, evitando el requisito de la sentencia condenatoria o del
principio de oportunidad, como ocurre en otros países. Aquí lo que importa son
las actuaciones de los funcionarios de la empresa, en representación de la
misma, y en esta categoría no existe ninguna alusión a los programas de
cumplimiento, ni de ética empresarial.
Y sobre las sanciones, se puede decir que son las mismas,
pero dejaron de incluir la remoción de los funcionarios sancionados o los
funcionarios que hayan consentido o colaborado con la conducta punible.
Artículo 5. Sanciones. La Superintendencia de
Sociedades impondrá una o varias de las siguientes sanciones a las personas
jurídicas que incurran en las conductas enunciadas en el Artículo 2 de esta
Ley. La imposición de las sanciones se realizará mediante resolución motivada,
de acuerdo con los criterios de graduación previstos en el Artículo 7 de la
presente ley:
1. Multa de hasta doscientos mil (200.000) salarios
mínimos mensuales legales vigentes, a la que se le sumara el mayor valor entre
el beneficio obtenido o pretendido. El Superintendente de Sociedades podrá
ordenar a la persona jurídica sancionada que destine parte de la multa a la
implementación o mejora de los programas de transparencia y ética empresarial.
2. Inhabilidad para contratar con el Estado colombiano
por un término de hasta veinte (20) años. La inhabilidad para contratar con el
Estado iniciara a partir de la fecha en que la resolución sancionatoria se
encuentre ejecutoriada. Esta inhabilidad será impuesta a las personas
jurídicas, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 8 de la Ley 80 de 1993 o
la norma que la modifique o derogue.
3. Publicación en medios de amplia circulación y en la
página web de la persona jurídica sancionada de un extracto de la decisión
administrativa sancionatoria por un tiempo máximo de un (1) año. La persona
jurídica sancionada asumirá los costos de esa publicación.
4. Prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo
o subsidios del Gobierno, en un plazo de diez (10) años.
Ahora bien, la Ley también habla del beneficio por colaboración,
que es cuando la persona jurídica, colabore aportando la información y las
pruebas necesarias para adelantar el proceso e imponer la sanción. De esta
forma, si la persona jurídica colabora, se podrá exonerar de la responsabilidad
o disminuir la sanción. Esta situación se ve prácticamente como un allanamiento,
y se tendrán en cuenta los códigos de ética y transparencia empresarial, así
como el principio de la debida diligencia[3]
también contenido en la misma Ley.
En cuanto al procedimiento para la sanción se aplicará
la Ley 1778 de 2016, para soborno transnacional, y la Ley 1437 de 2011, para
los otros delitos. La problemática con este procedimiento es que de corte
inquisitivo, pues la misma entidad que investiga, es la misma que juzga y
sanciona, y en estos procesos, la garantía de la imparcialidad no es una
tendencia.
[1] ARTÍCULO
3. Adiciónese el Artículo 34-1 a la Ley 1474 de 2011, el cual quedara así:
Artículo 34-1. Las superintendencias o autoridades de
inspección, vigilancia y control son las competentes para iniciar de oficio el
proceso administrativo sancionatorio referido en el Artículo 34 de la Ley 1474
de 2011, e imponer las sanciones correspondientes a sus vigilados, cuando
existan los supuestos descritos en el anterior Artículo.
[2] Artículo
34-7. PROGRAMAS DE TRANSPARENCIA Y ETICA EMPRESARIAL.
Las personas jurídicas sujetas a su inspección,
vigilancia o control adoptaran programas de transparencia y ética empresarial
que incluyan mecanismos y normas internas de auditoria.
Las respectivas superintendencias o autoridades de
inspección, vigilancia o control determinaran el contenido de los programas de
transparencia y ética empresarial teniendo en cuenta criterios tales como el
sector, los riesgos del mismo, el monto de los activos, ingresos, el número de
empleados y objeto social.
En el caso de las Pymes y Mipymes, se deberán
establecer programas de acompañamiento para facilitar la elaboración e
implementación de los programas de transparencia y ética empresarial,
procurando que no generen costos o tramites adicionales para las mismas.
El incumplimiento de las instrucciones y ordenes que
impartan las autoridades de inspección, vigilancia y control de la rama ejecutiva
en materia de programas transparencia y ética empresarial dará lugar a la
imposición de las sanciones que correspondan de conformidad con las normas
aplicables por cada ente de inspección, vigilancia o control.
PARAGRAFO 1. En aquellas personas jurídicas en las que
se tenga implementado
un sistema integral de administración de riesgos, este
podrá articularse con el programa de transparencia y ética empresarial de forma
tal que incluya los riesgos que mediante el mismo se pretenden mitigar.
PARAGRAFO 2. Las superintendencias o autoridades de
inspección, vigilancia o control de la rama ejecutiva en coordinación con la
Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la Republica, determinaran los
lineamientos mínimos que deben prever los programas de transparencia y ética
empresarial con el fin estandarizar las acciones, las políticas, los métodos,
procedimientos, mecanismos de prevención, control, evaluación y de mejoramiento
continuo. Dichos lineamientos serán evaluados y actualizados, de conformidad con
los estándares internacionales y nuevas prácticas que fortalezcan los programas
de transparencia y ética empresarial, al menos cada cuatro (4) años.
PARAGRAFO 3. Los encargados de las auditorias o
control interno de las personas jurídicas obligadas deberán incluir en su plan
anual de auditoria la verificación del cumplimiento y eficacia de los programas
de transparencia y ética empresarial.
[3] ARTÍCULO
12. PRINCIPIO DE DEBIDA DILIGENCIA. La Entidad del Estado y la persona natural,
persona jurídica o estructura sin personería jurídica o similar, que tenga la
obligación de implementar un sistema de prevención, gestión o administración
del riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de
armas o que tengan la obligación de entregar información al Registro Único de Beneficiarios
Finales (RUB), debe llevar a cabo medidas de debida diligencia que permitan
entre otras finalidades identificar el/los beneficiario(s) final(es) , teniendo
en cuenta como mínimo los siguientes criterios:
1. Identificar la persona natural, persona jurídica,
estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio
jurídico o el contrato estatal.
2. Identificar el/los beneficiario(s) final(es) y la
estructura de titularidad y control de la persona jurídica, estructura sin personería
jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico o el contrato
estatal, y tomar medidas razonables para verificar la información reportada.
3. Solicitar y obtener información que permita conocer
el objetivo que se pretende con el negocio jurídico o el contrato estatal.
Cuando la entidad estatal sea la contratante debe obtener la información que
permita entender el objeto social del contratista.
4. Realizar una debida diligencia de manera continua
del negocio jurídico o el contrato estatal, examinando las transacciones
llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones
sean consistentes con el conocimiento de la persona natural, persona jurídica,
estructura sin personería jurídica o similar con la que se realiza el negocio
jurídico o el contrato estatal, su actividad comercial, perfil de riesgo y
fuente de los fondos.
El obligado a cumplir con el principio de debida
diligencia del presente Artículo, debe mantener actualizada la información
suministrada por la otra parte.
(…)
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