RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SEGUNDA PARTE

 

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS

 

En el presente texto quiero analizar los intentos realizados por la legislación colombiana, para establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando éstas, se encuentran inmiscuidas en actividades ilícitas realizadas por sus órganos sociales.

Hasta hace poco, el principio romano que establecía que las personas jurídicas no podían delinquir[1], ha sido revaluado más por razones político-criminales, que por fundamentos dogmáticos, ante la necesidad de una mayor prevención general de las conductas realizadas en y a través de las sociedades mercantiles. En virtud de los cuestionamientos que se venían presentando en contra de la impunidad de las personas jurídicas, varios Estados comenzaron a modificar sus legislaciones para evitar la propagación de la delincuencia empresarial y sus efectos nocivos en las sociedades modernas, dada la proliferación de las organizaciones empresariales con personería jurídica, en todas las actividades humanas, especialmente en el campo privado.

Sobre el tema, cabe sostener que ha existido una gran resistencia de los países pertenecientes a la tradición romano-germánica o derecho continental, de no aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta posición tiene su fundamento dogmático relacionado específicamente con la vulneración de los principios de acto, de culpabilidad y de los fines de la pena.

 

En tal sentido, se ha argumentado que la persona jurídica no puede ser sujeto activo del derecho penal pues no tiene capacidad para actuar o en otros términos no puede realizar por sí misma una conducta, pues siempre actúa a través de sus representantes, por tanto, en principio sólo podría ser responsable penalmente una persona con capacidad de actuar por sí misma, excluyéndose de esta manera a la persona jurídica. Sin embargo, otra teoría de porte funcionalista plantea que la persona jurídica no sería responsable por la comisión de un hecho, pero sí por omisión, es decir, que dentro de su competencia como organización, tiene el deber de evitar que en desarrollo de su objeto social, se lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos. De esta forma, para poder plantear la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se ha propuesto por modificar la concepción penal tradicional de la conducta, a través de la teoría de la vulneración de las expectativas sociales (los roles), proponiendo de esta manera, que la responsabilidad penal se fundamente en deberes sociales, y no tanto en la causalidad que exige la capacidad de actuar. Así entonces, una persona jurídica sería responsable por omitir su deber de evitar una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, y no tanto, por haberla causado físicamente.

Esta postura, no deja de tener objeciones, pues permite la posibilidad de establecer la responsabilidad objetiva para las personas jurídicas, toda vez que se le traslada un deber de evitar un daño, cuando ni siquiera se tiene la capacidad para evitarlo por sí misma, requisito que es un fundamento dogmático de la responsabilidad penal por omisión[2].

Precisamente en España y en otros países, se viene sustentando la teoría del Compliance para fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, según la cual, existe responsabilidad penal en virtud de una mala organización empresarial, que impide el control y prevención de hechos delictivos al interior de las organizaciones empresariales. De acuerdo con ello, cada empresa debe tener un manual de cumplimiento de normas de seguridad, que controlen y prevengan la comisión de hechos delictivos en desarrollo de sus actividades, así mismo, tendrán que contar con personal idóneo para hacer cumplir dichos manuales. La consecuencia lógica de este planteamiento es que una empresa que no tenga un manual de cumplimiento, queda expuesta a ser responsable por un defecto en su organización que le ha impedido controlar la comisión de un delito en desarrollo de sus actividades. Igualmente, también sería responsable penalmente aquella empresa que a pesar de contar con un manual de cumplimiento,  no lo hace cumplir a cabalidad –o se cumple de manera deficiente-, y en virtud de ello, se presente la comisión de un delito al interior de sus actividades.

Esta teoría del compliance, no deja de tener objeciones, porque por un lado, quienes son responsables del cumplimiento de los manuales son personas naturales a las que se les asigna las funciones de control y vigilancia, y por ello, la persona jurídica no tiene posibilidad alguna de actuar para evitar la comisión de un delito, volviendo nuevamente a un supuesto de responsabilidad objetiva para la persona jurídica; y por otro lado, la omisión en la vigilancia y control de un hecho realizado de manera dolosa por un tercero, sin que exista acuerdo previo, son actos culposos que no permitirían la imputación del delito doloso por comisión por omisión, sino como una participación culposa en un hecho doloso, que por regla general se encuentra exenta de responsabilidad, por no concebirse un cómplice culposo por comisión por omisión sin acuerdo previo, y de concebirse como un autor accesorio de un delito culposo, se requeriría que el delito que se le impute, tenga la modalidad culposa, ello es imposible en delitos como la estafa, el hurto, el abuso de confianza y otros delitos realizados en el ámbito empresarial[3].

En relación con la culpabilidad, se ha sostenido la imposibilidad de que las personas jurídicas actúen con culpabilidad, que es el reproche que se le hace al sujeto por no motivarse conforme a las normas. En tal sentido, es absurdo concebir que una persona jurídica se pueda motivar con los preceptos normativos, pues los únicos destinatarios de las mismas son las personas naturales que actúan en representación de éstas, y esta motivación no puede trasladarse a las personas jurídicas[4]. Ante esta situación, se ha planteado la posibilidad de concebir a las personas jurídicas como inimputables, asimilándolas a los niños que para la ley penal actúan sin culpabilidad. Sin embargo, la limitante de esta propuesta es que pensar a una persona jurídica como inimputable crea la necesidad de que no se le aplique una pena, sino una medida de seguridad, cuyos fines están dirigidos a la curación, protección, tutela y rehabilitación, lo cual es inaplicable para las personas jurídicas, cuya sanción tiene como único fin la prevención general.

Otra postura, plantea concebir desde una visión netamente normativa, a la culpabilidad de la persona jurídica, a partir del consenso y las decisiones de sus órganos de dirección, con las cuales se fijan las políticas del funcionamiento de las empresas. En este orden de ideas, la culpabilidad de una persona jurídica se deriva del consenso de sus dirigentes, llámese consejo directivo, junta directiva y representante legal, expresado a través de una decisión colectiva. Sin embargo, ello no deja de ser una ficción, al tratar de separar la culpabilidad de las personas naturales que dirigen una organización, a la culpabilidad colectiva expresada a través de un acto o decisión colectiva, que no supera el juicio individual de la exigibilidad de otra conducta.

A pesar de toda esta discusión dogmática, en la práctica se demuestra, que existen temas teóricos insalvables, y en este caso de las personas jurídicas, la necesidad de imponerles penas para garantizar mayor prevención general, ha prevalecido. Poco a poco, prevalece la tendencia en varias legislaciones de otros países, de abandonar el principio de irresponsabilidad penal de las personas jurídicas.

En efecto, hay que ser conscientes que el derecho penal debe evolucionar a una realidad distinta de sus inicios, que era el procesar a los delincuentes callejeros, a los traidores a la patria, a piratas y a forajidos. Hoy en día, las empresas en gran forma más vinculadas con los procesos comerciales y productivos, generan delitos, como ocurre con la responsabilidad penal por el producto, o las estafas masivas o la administración desleal de los recursos de la empresa por parte de los trabajadores.

En Colombia la posibilidad de que las personas jurídicas fueran responsables penalmente se abrió a partir de una Sentencia de la Corte Constitucional, quién (C-320 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz), dijo lo siguiente:

"La norma objetada no descarta que el hecho punible pueda concretarse en cabeza de la persona jurídica. Así como una persona natural, por ejemplo, puede incurrir en el delito tipificado en el artículo 197 del C.P., por fabricar una sustancia tóxica sin facultad legal para hacerlo, es posible que ello se realice por una persona jurídica, en cuyo caso de acreditarse el nexo entre la conducta y la actividad de la empresa, el juez competente, según la gravedad de los hechos, estará facultado para imponer a la persona jurídica infractora una de las sanciones allí previstas.

En supuestos como los considerados en los tipos penales - relativos a los delitos de peligro común o de menoscabo al ambiente -, la persona jurídica puede soportar jurídicamente atribuciones punitivas. La sanción de naturaleza penal significa que la conducta reprobada merece el más alto reproche social, independientemente de quien la cometa. Si la actividad la realiza la persona jurídica, si ella se beneficia materialmente de la acción censurada, no se ve por qué la persecución penal habrá de limitarse a sus gestores, dejando intocado al ente que se encuentra en el origen del reato y que no pocas veces se nutre financieramente del mismo. Se sabe que normalmente la persona jurídica trasciende a sus miembros, socios o administradores; éstos suelen sucederse unos a otros, mientras la corporación como tal permanece. La sanción penal limitada a los gestores, tan sólo representa una parcial reacción punitiva, si el beneficiario real del ilícito cuando coincide con la persona jurídica se rodea de una suerte de inmunidad. La mera indemnización de perjuicios, como compensación patrimonial, o la sanción de orden administrativo, no expresan de manera suficiente la estigmatización de las conductas antisociales que se tipifican como delitos.

(...)

De la misma manera que el legislador en diversos órdenes parte de la premisa según la cual las personas jurídicas voluntariamente se apartan de la ley y se exponen en consecuencia a tener que soportar en razón de sus actos u omisiones ilícitas las respectivas imputaciones que son el presupuesto de posteriores sanciones, puede el mismo órgano soberano en los supuestos que establezca y a propósito de conductas susceptibles de llevarse a cabo por ellas, disponer que tales entes, al coordinar medios ilícitos con el fin de perseguir sus intereses, autorizan al juez competente a dar por configurado el presupuesto para aplicar en su caso la sanción penal prevista en la ley.

(...)

La determinación de situaciones en las que la imputación penal se proyecte sobre la persona jurídica, no encuentra en la Constitución Política barrera infranqueable; máxime si de lo que se trata es de avanzar en términos de justicia y de mejorar los instrumentos de defensa colectiva. Es un asunto, por tanto, que se libra dentro del marco de la Carta a la libertad de configuración normativa del legislador y, concretamente, a su política sancionatoria, la cual puede estimar necesario por lo menos en ciertos supuestos trascender el ámbito sancionatorio donde reina exclusivamente la persona natural - muchas veces ejecutora ciega de designios corporativos provenientes de sus centros hegemónicos -, para ocuparse directamente de los focos del poder que se refugian en la autonomía reconocida por la ley y en los medios que ésta pone a su disposición para atentar de manera grave contra los más altos valores y bienes sociales.

De conformidad con lo expuesto, la imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica en relación con los delitos a que se ha hecho mención, no viola la Constitución Política. De otra parte, tratándose de personas jurídicas y sociedades de hecho, la presunción de responsabilidad, apoyada en la prueba sobre la realización clandestina del hecho punible o sin haber obtenido el correspondiente permiso, tampoco comporta quebranto de la Constitución Política. Las actividades peligrosas que subyacen a los tipos penales descritos, autorizan plenamente al legislador a calificar la responsabilidad de un sujeto con base en determinados hechos. La realización de una actividad potencialmente peligrosa para la sociedad -sujeta a permiso, autorización o licencia previa-, sin antes obtenerlos, denota un grado de culpabilidad suficiente para que el legislador autorice al juez competente para tener a la persona jurídica colocada en esa situación como sujeto responsable del hecho punible. De otro lado, la realización clandestina del hecho punible, manifiesta un comportamiento no solamente negligente sino específicamente dirigido a causar un daño y, por consiguiente, sobre él puede edificarse un presupuesto específico de responsabilidad.

Aquí encontramos entonces, que de conformidad con la Corte Constitucional, no existe ningún precepto constitucional que impida al legislador configurar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia, e igualmente, la Corte ha dado varias razones de política criminal que indican que ya es necesario plantear la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Precisamente, uno de los grandes problemas de la responsabilidad empresarial, es determinar la responsabilidad individual de las personas físicas en una organización empresarial, y muchas veces van a ciegas. Lo primero que se hace muchas veces es dirigir la investigación directamente contra el representante legal, y los órganos directivos, pero no siempre, son éstos los responsables. En muchas ocasiones los verdaderos responsables no aparecen registrados ni como miembros directivos, ni como socios de la persona jurídica, piénsese por ejemplo el caso de un alcalde que ha favorecido en varias licitaciones a una empresa, que si bien no aparece como socio, si ejerce el control absoluto de ella, pues ayudo a crearla, colocó bienes a nombre de ella, y le otorga los contratos para que los ejecute; también está el caso de un narcotraficante, que lava dinero a través de una empresa, de la cual él no es socio, pero funge como dueño y es el principal patrocinador y financiador de todas las actividades que realiza la empresa. Estas personas como vemos, no están dentro del organigrama empresarial, pero tienen el control personal de ella, y a pesar de que pueden ser procesados como administradores o representantes legales de hecho, como bien lo dispone la figura del actuar por otro del artículo 29 del Código penal, no es fácil en muchas ocasiones detectarlos, pues estos personajes logran su impunidad a través de coacciones y amenazas, y de esta forma, de existir alguna investigación penal en contra del administrador o de sus directivos, y de ser estos sancionados, no tocarían ni a la empresa, ni al hombre de atrás que la controla, por lo que las actividades ilícitas seguirían, y solo se daría el cambio de representantes legales.

No hay duda que hoy en día la mayor parte de transacciones de bienes y servicios, se hacen a través de las personas jurídicas (bancos, universidades, empresas de servicios públicos domiciliarios, empresas de transporte, empresas de seguros, clínicas, supermercados, empresas constructoras, etc), y que en esta cantidad de relaciones comerciales, se pueden generar delitos, por lo que ya no se trata de una excepcionalidad, sino que ahora, el derecho penal, debe tener en cuenta que hoy los delitos se pueden generar desde y al interior de una empresa. El derecho penal debe adaptarse a la sociedad moderna, donde las empresas constituyen hoy en día un alto número de las relaciones comerciales en una sociedad, y de que el derecho penal debe incluir los delitos realizados por las empresas y dentro de las empresas, y no limitarse al derecho penal tradicional, circunscrito a solo tratar a los delincuentes callejeros y las bandas criminales.

Desde el punto de vista del derecho penal comparado, ya son varias las legislaciones que han consagrado la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y para ello, un ejemplo, es el modelo de responsabilidad de la persona jurídica establecido en España[5], que tiene dos niveles, el primero, donde la responsabilidad penal es directa, y es cuando la conducta es realizada por los representantes legales y directivos de la persona jurídica. En este caso, se asume una teoría de ficción donde la persona jurídica actúa a través de sus órganos de dirección, y ellos dominan todo su cuerpo. Esta es la ficción jurídica que se usa en el derecho civil para establecer la responsabilidad directa de las personas jurídicas, fundamentada en una especie de mandato, donde todo lo que realiza el mandatario en nombre del mandante lo hace responsable[6].

El segundo escenario, es cuando la conducta punible no es realizada o no surge de los directivos o administradores de la persona jurídica, sino de los empleados. En estos casos, se plantea un modelo de responsabilidad por el hecho ajeno, en el cual, la persona jurídica sería responsable, si el hecho de su empleado, no pudo haber sido evitado muy a pesar de haber ejercido control y vigilancia sobre este, es decir, que para exonerarse de la responsabilidad penal, de la conducta punible realizada por uno de sus empleados, que tuvo un modelo de control y vigilancia, y que muy a pesar de tener ese modelo de gestión y de cumplirlo, el empleado realizó el delito por su voluntad y su propia cuenta[7]. De esta manera, este modelo es un traspaso de control y vigilancia al sector empresarial, que debe organizarse de tal manera que sus órganos deben prever y evitar la comisión de conductas delictivas al interior de la organización. Este modelo se parece mucho a la responsabilidad indirecta en el derecho civil, donde la persona jurídica no responde, sino cuando se prueba que falto a sus deberes de control y vigilancia.

Por último, también debe determinarse que la persona jurídica puede ser exonerada de toda responsabilidad, cuando se compruebe que el funcionario o empleado que realizó el delito lo hizo bajo su propia voluntad, y para su propio beneficio, y que la persona jurídica no pudo evitar la comisión del delito, muy a pesar de tener un programa de cumplimiento y haberlo ejecutado. En este orden de ideas, se puede excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando se compruebe que el empleado o funcionario actuó por su propia cuenta, y que el beneficio producido por el delito, lo obtuvo la persona natural, y no le reportó ninguna ganancia a la persona jurídica. Igualmente, quedará excluida la responsabilidad de la persona jurídica, si se demuestra que el empleado o funcionario, realizó el delito muy a pesar del programa de cumplimiento, de su ejecución, y de su diligencia en el control y vigilancia de las actuaciones del empleado.

Por otra parte, dentro este modelo de responsabilidad penal denominado el compliance[8], y traducido como plan de cumplimiento, toda persona jurídica debe tener para protegerse penalmente, debe contener mínimo lo siguiente:

a)   Un gobierno corporativo, donde estén bien claro los cargos y las funciones de todos los integrantes de la persona jurídica.

b)   Un manual de cumplimiento, que debe contener como mínimo los principios que rigen la institución, luego un manual de conductas prohibidas, en el que confluyen un reglamento de trabajo, y un reglamento de riesgos laborales, y otro del manejo de riesgos específicos relacionados con el objeto social de la empresa.

c)    Un agente encargado de hacer cumplir el manual de cumplimiento, al cual se le ha denominado como el oficial de cumplimiento, y será la persona encargada de activar los mecanismos necesarios para prevenir, investigar y sancionar disciplinariamente todo incumplimiento del manual, así como será el encargado de realizar las denuncias penales que deriven del incumplimiento del manual.

d)   Debe haber un procedimiento claro, en relación con las actuaciones del oficial de cumplimiento, sus competencias y funciones, un procedimiento que respete los derechos fundamentales y el debido proceso, y unas normas de protección laboral a los empleados que denuncien las conductas de directivos o de otros empleados que vulneren el manual de cumplimiento, o que tengan incluso relevancia penal. Se ha planteado incluso, que desde el punto de vista laboral, aquel que denuncie alguna conducta irregular dentro del manual o que incluso tenga connotación penal, debe ser protegido de un despido, de un acoso laboral o de una variación de sus conducciones laborales.

Este modelo de compliance, se encuentra muy relacionado con los modelos de registro calificado y buenas prácticas empresariales, donde existen entidades que certifican que determinada empresa cumple con unos estándares mínimo de calidad de funcionamiento, y que por lo tanto, son confiables para ejercer una actividad. De esta manera, el cumplir los procedimientos y los protocolos, buscan cumplir unos estándares de calidad que les permiten certificarse y prestar sus servicios a ciertas entidades públicas y privadas que requieren esa certificación. De esta manera, estar certificados implica precisamente que la empresa tiene un manual de funciones y de procedimientos que se cumplen, lo cual sirve para el compliance, como un manual de prevención de riesgos al interior de la empresa, y solo habría que agregarle las funciones del oficial de cumplimiento, y adaptar ciertas normas, que tengan relevancia penal.

El compliance es también comparable con el modelo de Sarlaft, que es un sistema de prevención contra el lavado de activos y financiación del terrorismo, que le impone a ciertas empresas el deber de manejar un control y vigilancia sobre las transacciones de sus clientes, para evitar actos de lavado de activos. En este orden de ideas el Estado le impone a las empresas la obligación de controlar y vigilar las transacciones especialmente los pagos de sus clientes, con el objetivo de detectar operaciones sospechosas que puedan implicar un lavado de activos. Así las cosas, una empresa sometida a esta obligación, debe tener un oficial de cumplimiento encargado de organizar un procedimiento de control, donde se identifique al cliente, su principal actividad económica, sus ingresos promedios y los orígenes de los recursos que va a transferir, de tal manera, que si en un banco por ejemplo, un individuo dedicado al comercio de alimentos, con ingresos promedios de 10 millones de pesos mensuales, de pronto hace una consignación por 100 millones de pesos, y luego, hace otra por 200 millones de pesos, éste tenga bien soportado de qué actividad provienen esos recursos y de que origen se dieron, de lo contrario, será reportado ante la UIAF, quién verificará y analizará la situación, y si evidencia que las transacciones sospechosas son producto de un lavado de activos, hará un informe a la Fiscalía General de la Nación, quién iniciará un proceso penal y otro de extinción de dominio, si encuentra suficiente material probatorio para determinar el origen ilícito de esos recursos. Para todo lo anterior, se requiere de un reglamento que establezca las funciones y procedimientos que debe realizar la empresa para realizar esa labor de control y vigilancia con base en esos controles, que es lo que se traduciría a un compliance o a un manual de cumplimiento.

 

LAS SANCIONES A LAS PERSONAS JURIDICAS.

Como bien lo dijimos gran parte de nuestras relaciones comerciales las realizamos con personas jurídicas, ello implica que también en esas relaciones se puedan presentar delitos, por lo que el derecho penal tiene que adaptarse a este nuevo tipo de delincuencia. Para ello, es necesario modificar el sistema de las penas aplicables a las personas jurídicas, pues en esos casos no podríamos hablar de penas privativas de la libertad.

En el caso de las personas jurídicas, se han planteado como penas, la multa, la suspensión de actividades por determinado tiempo, la inhabilidad para celebrar contratos con el Estado, la intervención, la destitución de sus directivos, y la liquidación definitiva.

El tema con la concepción del derecho penal clásico es que la idea central de la pena, es que debe aplicarse a un individuo para destrozarle la vida, así como él le causo el daño a la víctima. Desde esa concepción, una pena a una persona jurídica implicaría necesariamente la destrucción de la misma, es decir, se imponen multas impagables que generan la quiebra necesaria de la empresa, se ordena el cierre de los establecimientos comerciales, lo cual genera que la persona jurídica no pueda seguir funcionando, se genere cesación de pagos y entra la empresa inmediatamente en crisis para su disolución o liquidación, o se ordena la liquidación de empresa, ya sea primero a través de una intervención, donde se nombra a un funcionario dirigido a acabar con la empresa, o a través de un liquidador, que también buscará acabar con la empresa. Lo cierto, es que si a una empresa es investigada por el derecho penal, y posteriormente sancionada, se encuentra que en definitiva esa empresa no va a seguir funcionando.

Esos modelos donde la fiscalía se vuelve un leviatán engullendo empresas y destruyéndolas, es un modelo que sirve para aquellas empresas que son solo fachadas de empresas criminales, donde en efecto fueron creadas para realizar delitos o encubrirlos, en el primer de los casos, cuando se crea una empresa para organizar una gran estafa, en el segundo de los casos, cuando la empresa es utilizada para lavar dinero de una organización criminal y no produce nada lícito.

Sin embargo, se dan casos en los cuales la empresa se ve vinculada a un delito, pero es una empresa importante, que aporta en sus impuestos, aporta servicios de buena calidad, que le paga bien a sus empleados,  les cumple a sus proveedores, y destruirla generaría un grave perjuicio a los clientes, a los trabajadores, a los bancos, y a los proveedores.

Pensemos en el caso Saludcoop en Colombia[9], era una empresa que prestaba y coordinaba el servicio de salud, y tenía más de 8 millones de usuarios, a los cuales les prestaba un buen servicio. Se presentó una investigación penal y disciplinaria, por malos manejos de los recursos públicos de la salud, el Estado intervino la empresa, la acabó económicamente, la liquidó, y los 8 millones de usuarios, han tenido problemas en la prestación del servicio, porque han tenido que ser trasladados paulatinamente a otras empresas, pero su traslado no ha sido afortunado, y al principio, muchos sufrieron porque se les dejó de suministrar un buen servicio de salud durante mucho tiempo, y ello ocurrió con enfermos de enfermedades catastróficas como el cáncer y el Sida. En este caso, encontramos como un modelo retributivo, tendiente a destruir o acabar con la empresa delincuente, genera mucho más traumatismos y perjuicios que soluciones. Al acabar con Saludcoop a través de la intervención, el Estado afectó la economía de los trabajadores, de los proveedores, de los bancos, de los clientes, y afectó el sistema de salud, pues ninguna empresa se encontraba en capacidad de asumir la prestación del servicio de salud de 8 millones de usuarios de un día para otro.

Otro modelo es el aplicado en el caso de Seamens[10], en Estados Unidos. El gobierno de los Estados Unidos descubrió que Seamens una empresa multinacional, había pagado sobornos a empleados públicos para ser favorecido en varios contratos. El gobierno adelantó las investigaciones, y en vez de ordenar la intervención y la liquidación de la empresa, propuso una fórmula diferente, teniendo en cuenta la importancia de Seamens a nivel mundial, la sancionó con una multa y una indemnización de perjuicios, ordenó la colaboración de la empresa para identificar a las personas naturales responsables, a las cuales se identificó y sancionó penalmente; también ordenó el cambio de algunos directivos vinculados con las investigaciones, y les obligó a mejorar sus conductas, procedimientos y manuales. Estas sanciones implicaron que la empresa a pesar de haber sido involucrada en un delito, pudiera seguir funcionando, y mejorara sus prácticas. En síntesis, el Gobierno sancionó a la empresa, le permitió seguir funcionando y a su vez los obligó a mejorar, no causando un grave perjuicio a la economía, ni a sus clientes, ni a sus empleados, ni a sus proveedores.

De esta forma, podemos ver dos modelos de responsabilidad penal de las personas jurídicas, en uno se busca acabar, desmembrar y repartir lo que queda de una persona jurídica vinculada con un delito, y en la segunda, se busca sancionar y buscar a los verdaderos culpables de los delitos, y dar continuidad a la persona jurídica muy a pesar de que también se la sanciona. Lo que se plantea en este aparte, es que el derecho penal, no puede seguir en esa concepción de destrozar y acabar con la persona que comete un delito, y debe pasar a concepciones más utilitaristas y pragmáticas en las que se busca sancionar, corregir y continuar con lo bueno.

 

DEBIDO PROCESO.

Como toda persona, una persona jurídica también es sujeta de derechos y entre ellos el debido proceso. De esta forma, el procedimiento penal que debe seguirse para la investigación, juzgamiento y sanción de una persona jurídica debe ser diferente, a el de una persona natural.

Igualmente, se le debe respetar el derecho de defensa, de contradicción atendiendo a sus particularidades, como, por ejemplo, quién debe actuar en su nombre en el proceso, quién la debe representar en los casos en que los administradores, representantes legales y directivos, estén siendo procesados. Igualmente, hay que determinar cuáles serían las medidas cautelares aplicables a las personas jurídicas, y dentro de ellas, establecer, qué tipo de actividades podrá realizar mientras que dure el proceso. También se deberá establecer que ocurre sin durante el proceso se liquida la empresa, o se liquida antes de que comience el juicio oral. También debe determinarse la responsabilidad de la empresa ante las víctimas, y cómo se deben aplicar las medidas cautelares materiales sobre los bienes de la empresa.

 

 

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[1] PEREZ ARIAS, Jacinto. (2014) Sistema de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Dykinson. Madrid. Pág. 50.

[2] Op. Cit. Págs. 57-63

[3] PEREZ ARIAS, Jacinto. Ob. Cit. Pág. 70

[4] Ob. Cit. Pág. 62

[5] Artículo 31 bis.

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

 

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

                                                   

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

 

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

 

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

 

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

 

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

 

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

 

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

 

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

 

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

 

En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

 

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

 

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

 

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

 

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

 

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

 

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

 

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

[6] GOMEZ MARTIN, Victor; VALIENTE IVÁÑEZ, Vicente. (2016) Responsabilidad penal de la persona jurídica. Paginas 128-158. En manual de derecho penal, económico y de empresa parte general y parte especial. Tirant lo blanch. Págs. 131-135

[7] Ob. Cit.

[8] Al respecto RAMIRES BARBOSA, Paula; FERRE OLIVARES, Juan (2019) Comliance, derecho penal corporativo y buena gobernanza empresarial. Universidad Católica. Tirant lo blanch. CIDCE. Págs 101-114.

[9] Algunas consideraciones sobre el caso: ROBLEDO, Jorge. El robo de Salucoop. En las dos orillas. 21 de Noviembre de 2014. En la siguiente página web: https://www.las2orillas.co/el-robo-de-saludcoop/  consultada el 3 de Diciembre de 2020.

[10] RAMIRES BARBOSA, Paula; FERRE OLIVARES, Juan (2019) Comliance, derecho penal corporativo y buena gobernanza empresarial. Universidad Católica. Tirant lo blanch. CIDCE. Págs.29-30