miércoles, 2 de diciembre de 2015

LA OPERACIÓN JAQUE ANTE EL DIH Y EL DIDH

Por: Jorge Arturo Abello Gual.
Contacto: georabello@hotmail.com 

El tema que se abordará en el presente ensayo busca determinar si el Ejército Nacional de Colombia incurrió en el delito de perfidia consagrado en el artículo 143 del Código penal, tras haber utilizado los símbolos distintivos de la Cruz Roja Internacional para llevar a cabo el rescate de los 15 secuestrados el pasado 2 de julio de 2008, en las inmediaciones de la selva colombiana ubicada en la región suroriental del país.

El objetivo principal de esta operación realizada por el Ejército Nacional denominada Jaque, era lograr el rescate de los secuestrados por las FARC, después de las declaraciones que realizó el Suboficial de la Policía John Pinchao, y las pistas que entregó tras sus largos nueve años de cautiverio y su posterior fuga de los campamentos que los grupos guerrilleros tenían en la selva del Vaupés.

El Ejército en cabeza del entonces Presidente de la República, Álvaro Uribe Vélez, y quien fuere el Ministro de Defensa, Juan Manuel Santos Calderón, tomaron la decisión de liberar a los secuestrados llevando a cabo una falsa misión humanitaria, cuya finalidad era la de trasladar los secuestrados que estuvieren en poder de los grupos subversivos, de un campamento a otro, en el que se encontraba alias Alfonso Cano, para que teniéndolos allí, pudiera negociar un intercambio humanitario con el Gobierno Colombiano. De esta manera, el Ejército a través de trabajos de inteligencia militar, tuvo acceso a las conversaciones que se sostenían entre los jefes guerrilleros, y así, se infiltraron en las mismas conversaciones para lograr su cometido de hacer dicho traslado de los secuestrados.

Por medio de las comunicaciones que sostenían entre los guerrilleros, en las que estaban infiltrados los grupos de inteligencia del Ejército, se propuso contactar a una Organización No Gubernamental que colaborara con el traslado de todos los secuestrados. La idea finalmente tuvo eco, y cuando se llegó el día de realizarlo, entre esas comunicaciones, se estableció el sitio y hora en que debía realizarse el encuentro, entre la guerrilla de las FARC, con los secuestrados y la misión humanitaria.

Llegada la fecha y la hora, el personal del Ejército Nacional que participaba en la operación, y que se encontraba en los helicópteros, se colocaron brazaletes con los signos distintivos de la Cruz Roja Internacional, y los mismos helicópteros llevaban igualmente estos mismos símbolos. La justificación dada por las Fuerzas Armadas fue darle mayor credibilidad a la misión frente a los guerrilleros, y proteger la vida de los participantes de la misión, así como de los secuestrados.

El Gobierno también admitió que en caso de presentarse alguna falla en la misión, ya existía un cuerpo élite del Ejército cerca del sitio del encuentro preparado para reaccionar si algo salía mal.

Luego de que los secuestrados subieran a los helicópteros, acompañados por dos guerrilleros (Alías Gafas y César), los soldados sometieron a estos últimos y les anunciaron a los secuestrados, que eran miembros de las fuerzas armadas de Colombia y que se encontraban en libertad. En estos términos, la operación fue militarmente un éxito pues se logró la liberación de 15 de los más renombrados secuestrados que se encontraban en poder de las FARC, sin disparar ni una sola bala.

Pero desde el punto de vista jurídico, la liberación no dejó muy contentos a varios, que comenzaron a criticar los medios para alcanzar los resultados, pues no es válido de acuerdo con el DIH, la utilización de signos distintivos de misiones humanitarias para obtener alguna ventaja militar, lo cual incluso configura un delito en el régimen penal colombiano:
Artículo 143. Perfidia. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y con el propósito de dañar o atacar al adversario, simule la condición de persona protegida o utilice indebidamente signos de protección como la Cruz Roja o la Media Luna Roja, la bandera de las Naciones Unidas o de otros organismos Intergubernamentales, la bandera blanca de parlamento o de rendición, banderas o uniformes de países neutrales o de destacamentos militares o policiales de las Naciones Unidas u otros signos de protección contemplados en tratados internacionales ratificados por Colombia, incurrirá por esa sola conducta en prisión de tres (3) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En igual pena incurrirá quien, con la misma finalidad, utilice uniformes del adversario.

Lo cierto es que muchos juristas colombianos analizaron la posibilidad de que se configurara el tipo penal de perfidia, e incluso el Gobierno colombiano presentó excusas a la Cruz Roja por haber utilizado sus signos distintivos, para evitar problemas internacionales con ese organismo. Sin embargo, la consecuencias jurídicas de los actos realizados fueron opacados por el júbilo de la liberación, y del resultado militar obtenido sin sufrir ninguna baja, y de no haber disparado ni una sola bala. Pero la pregunta es: ¿Se puede justificar jurídicamente la Operación Jaque?
La respuesta puede ser positiva, pues desde el punto de vista de los derechos humanos, el Ejército Colombiano, logró a través de esa operación la protección de los derechos a la vida e integridad de los secuestrados ante una amenaza real e inminente que se había perpetuado injustamente durante varios años. Igualmente, se garantizaron los derechos fundamentales a las garantías procesales y la protección judicial de los miembros de las FARC alías Gafas y César.

Desde el punto de vista del DIH, cumplió con los principios de distinción, prevención, proporcionalidad y ventaja militar, por las siguientes razones:
Con la ventaja militar, se utilizaron todos los medios engañosos tendientes a obtener una ventaja a favor de la liberación de los secuestrados, lo cual se encuentra plenamente autorizado por el presente principio a consideración de que no se causen dolores injustificados a los combatientes.

Se tuvo claramente con los principios de prevención primero, y el de distinción después, los cuidados necesarios para la protección de los civiles, y el trato humanitario a los combatientes durante y después de la operación, tanto así, que no fue necesario disparar ni una sola bala.
Por último, el principio de proporcionalidad indica que con el resultado de la operación, se logró mayor protección a derechos fundamentales, de los daños ocasionados a las partes en combate y a las reglas del DIH.

Este principio de proporcionalidad extraído del DIH, permitiría justificar la utilización de los signos distintivos de la Cruz Roja, como un mal menor, para que a través de una operación militar se lograra la liberación de personas que llevaban más de 6 y 7 años en cautiverio en poder de las FARC.

Desde el punto de vista penal, también se vería como puede justificarse la actuación del ejército a través de un estado de necesidad consagrado en el  Código Penal Colombiano, artículo 32 numeral 7:
Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. 
El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible.

Ciertamente, la operación Jaque se trató de una maniobra salvadora, que buscó la liberación de 15 secuestrados, mediante una estrategia mucho menos dañosa que una operación militar a la fuerza, y que por lo tanto, podría justificar la no configuración del delito de perfidia, sin perjuicio de las consecuencias políticas asumidas por Colombia, al presentarle disculpas a la Cruz Roja Internacional, por utilizar en dicha operación sus signos distintivos. A la postre, fue bien entendida la situación jurídica, pues no puede ser lo mismo, utilizar los signos distintivos de la Cruz Roja Internacional para iniciar un ataque militar en contra de un enemigo, que utilizarlos con el propósito de liberar a unos secuestrados sin disparar una sola bala, y sin segar ni una sola vida humana.

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