martes, 22 de noviembre de 2016

RESPONSABILIDAD MÉDICA POR ERROR EN EL DIAGNÓSTICO: CASO DEL PATOLOGO DUQUE ECHEVERRY.


Por: Jorge Arturo Abello Gual.
Contacto: georabello@hotmail.com

Sin duda uno de los casos más sonados de responsabilidad médica en Colombia, fue el del Dr. Duque Echeverry, reconocido patólogo de la Universidad de Cali a quién la Corte Suprema de Justicia confirmó una sentencia del Tribunal de Cali, por lesiones personales culposas, en la que fue sancionado a 10 meses de prisión, y a pagar una gran suma de dinero por concepto de indemnización.

El resumen de los hechos podemos extraerlos de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 29 de Junio de 2016:

“El 24 de julio de 2007, el patólogo Dr. José Édgar Duque Echeverry emitió el informe de patología No, P07 - 1634, en e l cual reportó el hallazgo de carcinoma ductal de tipo tubular con cambios fibroquísticos en el tejido mamario de la paciente María Teresa Restrepo Cañón. El resultado del estudio de patología no fue confirmado o descartado mediante la práctica de exámenes adicionales. Con fundamento en el citado informe y considerando que se trataba de un cáncer invasivo, e l médico oncólogo,  Dr. Jaime Ramón Rubiano Vinuesa, determinó que el tratamiento a seguir era la extirpación total del seno derecho de la señora Restrepo Cañón, con vaciamiento de ganglios, procedimiento que realizó el 3 de septiembre de 2007. Un nuevo examen al tejido extraído, realizado por la patóloga María Teresa Ramírez Ecbave, estableció que no se trataba de una lesión maligna, sino de una adenosis esclerosante, lesión de naturaleza benigna.”[1]

En otras palabras, la paciente Restrepo Cañón sufrió la extirpación total de su seño derecho, porque el patólogo Duque Echeverry emitió un diagnóstico de un cáncer maligno. Sin embargo luego se demostró que no se trataba de un cáncer maligno, sino de otra patología (adenosis esclerosante) que no requería de tal procedimiento.

La defensa del patólogo se centró en los siguientes puntos:
   

  •   Que el procedimiento utilizado (la observación arquitectural del tejido) para el análisis diagnóstico fue realizado conforme a la lex artis, siendo un procedimiento avalado por la ciencia médica para realizar este tipo de diagnóstico.
  •     Que de acuerdo con el análisis realizado, el patólogo observó células malignas en las pruebas realizadas y así lo informó en su diagnóstico.
  •     Que el procedimiento fue afectado por el descuido del ginecólogo que extrajo la muestra para el diagnóstico del patólogo, porque no la rotulo debidamente, omitiendo el mencionar el cuadrante del seno de la cual la había extraído la masa para el análisis de patología.
  •     Que de acuerdo a los criterios de algunos médicos que conceptuaron en el juicio, no era necesario confirmar el diagnóstico mediante otro procedimiento (denominado inmunohistoquimica), porque el procedimiento que el patólogo había realizado (la observación arquitectural del tejido) era suficiente para obtener los resultados; y que para el médico en el caso particular, no existía duda del diagnóstico, por lo cual no consideró necesario otro estudio para confirmarlo.
  •    Un punto de gran discusión en el caso fue que existe científicamente gran dificultad en un diagnóstico cuando se trata de diferenciar entre un carcinoma ductal de tipo tubular, y una adenosis esclerosante[2], por lo que una patología se puede parecer a la otra y en ocasiones una simula a la otra, y por ello, existe un examen más preciso que permite hacer un mejor diagnóstico que es la inmunohistoquimica.





Los argumentos de la Corte para confirmar la sentencia fueron los siguientes:  


  a)      Que en el caso no se estaba cuestionando ni la idoneidad del médico, ni que el médico haya realizado un procedimiento incorrecto[3].
   b)      El médico debió practicar un examen más especializado consistente en la inmunohistoquimica para confirmar su diagnóstico, toda vez que, de su concepto dependía la decisión del médico mastólogo de realizar el procedimiento consistente en la extirpación total del seno derecho de la señora Restrepo Cañón, con vaciamiento de ganglios, lo cual en efecto ocurrió[4].
   c)        Igualmente debió confirmar su diagnóstico pues para el caso existieron tres hechos relevantes, para tener que confirmarlo y ellos son: en primera instancia, la paciente tenía antecedentes familiares de cáncer; en segundo lugar, el ginecólogo que tomó la muestra omitió rotularla debidamente, pues no señaló de qué cuadrante del seno la había extraído; y en tercer lugar, no era fácil un diagnóstico en el caso particular, pues no es fácil diferenciar entre un carcinoma ductal de tipo tubular, y una adenosis esclerosante[5].
   d)      Que el médico infringió el deber objetivo de cuidado al advertir las omisiones en que incurrió el ginecólogo que tomó la muestra, y ante la posibilidad de confundir un carcinoma ductal de tipo tubular, con una adenosis esclerosante[6].

En resumen, los fundamentos antes esbozados podemos encontrarlos en el siguiente párrafo:

“Así las cosas, la obligatoriedad o no de realizar el examen tantas veces citado tendría dos fuentes: por una parte, el mandato legal general fijado en e l artículo 10 de  la Ley 23 de 1981, según el cual "el médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente'; pero , además, encuentra fundamento en las circunstancia s particulares que, en cada caso, contribuyen a incrementar el riesgo. Ahora bien, es del caso insistir en que el procedimiento practicado por e l patólogo dr. Duque Echeverry -la observación arquitectural del tejido - no fue por si mismo desatinado o mal realizado, sino que -como se argumentó en líneas precedentes - las circunstancias que rodearon este caso (esto es , el antecedente familiar de cáncer, la omisión negligente del médico ginecólogo en la extracción del espécimen examinado, así como la posibilidad  de que, ante un posible fenómeno de enmascaramiento, aquella se viera enfrentada a un sufrimiento  innecesario de los efectos de una mastectomía radical) hacían razonablemente aconsejable acudir al examen especializado.”[7]

LAS AGREMIACIONES MÉDICAS RECHAZARON EL FALLO.

Según un artículo publicado en la página web de Opinión y salud, la Sociedad Latinoamericana de Patología rechazó el fallo en el que se condena al médico Duque Echeverry por “penalizar con arresto, suspensión profesional y millonaria indemnización como lo hace la sentencia eleva a jurisprudencia la criminalización del error y tras el supuesto que quienes ejercemos la profesión médica somos una élite económica digna de esquilmar”. Esta es una afirmación contradictoria, porque criminalizar un error médico, no es incorrecto, porque los errores médicos que producen consecuencias jurídicas y resultados previstos en los tipos penales, como los ocurridos en el presente caso, configuran delitos, y en el caso concreto, una lesión personal culposa denominada “deformidad” que se encuentra contenida en el artículo 113 del Código Penal colombiano[8], en concordancia con lo establecido en el artículo 120 del mismo estatuto[9].

Igualmente, la misma agremiación expone que “La comunidad académica y las generaciones de médicos egresados de la Universidad del Valle (Cali) destacan la valía de maestro Duque y reciben esta sentencia como una afrenta a la labor abnegada del ejercicio profesional de la medicina, por lo exagerada y asimilable a condena criminal que se impone más como sed de venganza que de justicia”[10]. Este comentario también es contrario a lo contemplado en el fallo, porque la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia si dijo en la sentencia que “En el presente caso -se insiste - no se discute la idoneidad profesional o experiencia del patólogo dr. Duque Echeverry”[11], pero luego de considerar las pruebas aportadas, definió que en el caso particular, el patólogo sí se había equivocado en el diagnóstico emitido, que sin duda influyó para que a la paciente Restrepo Cañon se le practicara una extirpación total del seno derecho.

Igualmente en el mismo artículo también se pronunció contra el fallo “la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, (ACSC) al calificar de “alarmante” el alcance de la decisión de la Corte Suprema, sin considerar los factores determinantes de su valoración histopatológica, ejecutada con conocimiento y bajo la racionalidad científica, pero dentro de los márgenes de error humano implícitos.” Para el caso particular, una cosa es decir que la medicina es una ciencia imperfecta y que no es exacta, y que por tanto, existen resultados impredecibles e imprevistos que ningún médico pudo evitar con un mediano cuidado, y otra cosa es decir que los errores humanos de los médicos realizados por descuidos no tengan ninguna trascendencia jurídica. Para el derecho, los daños necesarios como la cicatriz de una cesárea, y los daños desencadenados por riesgos inherentes impredecibles, no generan responsabilidad jurídica, pero los daños derivados de la mala praxis médica o errores humanos, sí generan responsabilidad y deben ser indemnizados. En el caso planteado, el patólogo omitió que la muestra que iba a analizar no especificaba de qué cuadrante se había extraído, lo cual genera una desviación significativa en los resultados del análisis, y por tanto, se configura un descuido que pasa al ámbito de la responsabilidad penal y civil.

La misma Asociación también mencionó que “Si bien las decisiones médicas comportan responsabilidades de medios y no de fines, es de comprender que el diagnóstico bajo la evidencia científica estaba muy cerca de las fronteras, a veces, no fácilmente definibles entre lo maligno (carcinoma ductal tipo tubular) y lo benigno (adenosis esclerosante)”[12]. Precisamente, la dificultad del diagnóstico fue tenida en cuenta por la Corte Suprema de Justicia en el análisis de la sentencia, sin embargo, el alto Tribunal también destacó que ante las circunstancias particulares del caso, el médico debió extremar su cuidado confirmando el diagnóstico:

“Así, la conducta  negligente de un tercero -el ginecólogo- ha debido llevar al agente a incrementar el cuidado debido y su posición de garante y, en consecuencia, adecuar la lex artis de su disciplina, para así conjurar o, al menos , minimizar los efectos de la aludida omisión: lo anterior , porque la ya conocida falta de precisión sobre la ubicación de la lesión seguramente -era lo previsible - conduciría a que el mastólogo tuviera que extraer todos los cuadrantes , mientras que, de haberse localizado con precisión el origen del tejido  enfermo, hubiera determinado la extracción del cuadrante correspondiente.”[13]

Por lo anterior, debe concluirse que el error en el diagnóstico no se debe a una incapacidad de la ciencia para demostrar un fenómeno, sino a un descuido de un médico, en no confirmar una patología, teniendo los medios para hacerlo. Y si bien, el examen realizado por el patólogo a la muestra, pudo haber estado muy cerca de las fronteras entre lo correcto y lo incorrecto, en el juicio se encontró evidencia de que el patólogo erró en su diagnóstico, y que además no debió conformarse con el estudio realizado, sino que debió confirmarlo a través de otro procedimiento.

Por último, también mencionaron lo siguiente:

“Y agregan que considerar que el colega patólogo obró por negligencia “nos conduce a prever ¿qué hubiera sido del caso contrario, si por esperar otro examen confirmatorio lo denuncian por aplazar una decisión terapéutica ante las graves evidencias que su experticia le dictaba?; ¿habría sido juzgado por negligencia, también? No hay en este proceder, según lo informado, ninguna intención de producir daño o perjuicio (principio de no maleficencia)”.
Y temen que adelante tal antecedente los exponga a todas las decisiones diagnósticas y terapéuticas de los médicos sean penalizables y objeto de pretensiones judiciales con fines económicos.”[14]

Aquí el argumento de qué hubiese pasado si por esperar la confirmación de su diagnóstico, la paciente hubiese padecido las consecuencias de una enfermedad grave como el cáncer. El tema del tiempo se resuelve con un estado de necesidad, y es determinar qué tiempo tendría la paciente para evitar daños provenientes de la enfermedad. Por ello es que habría que probar la inminencia del peligro para la vida de la mujer, y ello lo determina el factor científico y el factor tiempo. El médico nunca apeló a tal defensa y por eso ese tema no fue objeto de análisis. En el caso planteado, se concluye que el médico es responsable por no haber confirmado un diagnóstico que sabía que no podía ser conclusivo, debido a las fallas en la recolección de la muestra.

Ahora bien, es claro que al médico no se le juzgó por una conducta intencional, pues se le sancionó por una conducta culposa, que tiene una pena más reducida. Pero el hecho de que el daño no se haya realizado intencionalmente, no exime de responsabilidad al médico, porque tendría que responder por su conducta culposa.

En el presente caso, la Corte ha expuesto la importancia de la responsabilidad por un error en el diagnóstico, pues en efecto, un error en este campo, generan sin dudas daños que son relevantes en el ámbito jurídico. Por ello es importante que se cree una consciencia responsable de los médicos en su labor, sobre todo en el ámbito del diagnóstico, porque una cosa diferente son las limitaciones que tiene la ciencia médica, y que por tanto, no se le pueden exigir a ningún ser humano conocer cosas que aún no se han descubierto por la ciencia, y otra cosa, es que el médico contando con los instrumentos y equipos necesarios para realizar un buen diagnóstico, acuda a la intuición y sustituya a la ciencia, poniendo en grave riesgo a los pacientes.

ANALISIS JURÍDICO DEL FALLO

La imputación objetiva

En efecto, el fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia acude a la teoría de la imputación objetiva para fundamentar la responsabilidad del patólogo en el caso examinado, y encuentra que el patólogo incrementó el riesgo al advertir las omisiones en que incurrió el ginecólogo que tomó la muestra que debía analizar para realizar el diagnóstico, y ante la necesidad de comprobar una patología de difícil diagnóstico, que tendría serias repercusiones para la vida en relación de la paciente, como bien lo expresa la Corte en su fallo:

“… razones de sobra había par a ello, pues dos situaciones claramente contribuyeron a incrementar el riesgo de no confirmar el diagnóstico a través de u n estudio de inmunohistoquimica: la reconocida  posibilidad de que la lesión maligna en realidad no fuera tal y la omisión negligente del ginecólogo.”[15]

Que dicho riesgo se concretó en el resultado, que fue la extirpación total del seno derecho de la señora Restrepo Cañón, por parte del mastólogo quién se fundamentó en el diagnóstico que realizó el procesado, lo que explica la Corte de la siguiente manera:

“Lo primero , porque era previsible que un diagnóstico de cáncer incidiría de manera decisiva en la determinación del mastólogo de realizar la resección total del seno, con las nocivas consecuencias físicas, sicológicas y daño en la autoestima personal que semejante lesión supone para una mujer, con el agravante adicional de que -como lo enseña la experiencia y las características de la propia enfermedad - el carcinoma bien podría estar ocultando o enmascarando un a adenosis esclerosante, lesión de carácter benigno, cuyo tratamiento resultaría menos drástico que la mastectomía radical.”[16] 

Ahora bien, el primer cuestionamiento que se le puede hacer al presente fallo, es que la Corte, no podía afirmar como lo hizo que no se estaba cuestionando el procedimiento aplicado por el médico[17], porque precisamente, en la ciencia existe un procedimiento para llegar a un determinado resultado o conclusión, y si ese procedimiento no cumple o se hace de manera incompleta, el resultado se altera, de lo contrario no sería ciencia, sino una disciplina. De esta forma, si el procedimiento que llevó a cabo el Dr. Duque, no podía concluir diciendo que la paciente tenía un carcinoma ductal tipo tubular, porque se dieron ciertas omisiones por parte del médico que obtuvo la muestra, o porque era recomendable otro procedimiento para confirmar el diagnóstico. Así las cosas, la Sala penal de la Corte Suprema sí se debió cuestionar el procedimiento utilizado en el resultado del diagnóstico, si éste no podía ser conclusivo, sobre todo cuando en la sentencia se afirma que el procedimiento utilizado no era el adecuado para llegar al diagnóstico, dados los antecedentes del caso. En síntesis si se condena al patólogo por no haber confirmado el diagnóstico con otro procedimiento, quiere decir, que el procedimiento utilizado no era el adecuado para obtener un diagnóstico más preciso.

El error de tipo.

Otro cuestionamiento que se puede hacer al fallo es que el presente caso, encuadra en un error de tipo, es decir, la persona estaba convencida de que su conducta no infringía ninguna norma, porque estaba plenamente convencido del resultado de su diagnóstico, solo que omitió valorar las  situaciones propias del caso que lo pudieron haber conducido a un error como bien lo señaló la Corte:

“… razones de sobra había par a ello, pues dos situaciones claramente contribuyeron a incrementar el riesgo de no confirmar el diagnóstico a través de u n estudio de inmunohistoquimica: la reconocida  posibilidad de que la lesión maligna en realidad no fuera tal y la omisión negligente del ginecólogo.”[18]  

En este sentido, muy a pesar de que el médico estuviera convencido de que no existía duda en su diagnóstico, y que no requería de un examen adicional para confirmarlo, así como lo argumentó en juicio, se pudo establecer a través del informe de patología postquirúrgico que no se trataba de un carcinoma maligno, sino de una masa benigna, y que dado el error del ginecólogo y de la dificultad inherente en la diferenciación de las patologías, el médico incurrió en un error vencible en el que otro profesional, mediando un cuidado debido, hubiese podido salir de su error, y corregir su conducta a otra conforme al riesgo permitido, como quedó probado en el proceso.

La posición de garante.

Otro punto también para analizar en la sentencia, es la aplicación de la posición de garante y la comisión por omisión contenida en artículo 25 del C.P. en el presente caso. Según la Corte:

“… el dr . Duque Echeverry, han debido conducirlo a extremar el rol de garante (artículo 25 , numera l 1"* , del Código Penal) , el cuidado debido , y ajustar la lex artis a la particular situación que se le presentaba, en obedecimiento al mandato consagrado en el artículo 10 de la Ley 23 de 1981 : "el médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente" (subraya la Sala)”[19]

Sobre este tema se debe entender la complejidad que tuvo que manejar la Corte Suprema en el caso pues al tratarse de un delito culposo, donde no puede existir coautoría o complicidad, debe sustentar cómo va a condenar al patólogo, cuando la operación la hizo otro médico diferente. Así las cosas, nos encontramos primero ante una actividad grupal, y segundo se trata de en un acto médico donde actuaron alternativamente varios profesionales, como fue un ginecólogo, un patólogo y un mastólogo, ninguno de los cuales se puso de acuerdo con los demás para causarle un daño a la paciente, pero las conductas de los dos primeros determinaron los errores en las conductas de los dos últimos.  Y así lo analizó la Corte en su momento:

“Así, la conducta  negligente de un tercero -el ginecólogo- ha debido llevar al agente a incrementar el cuidado debido y su posición de garante y, en consecuencia, adecuar la lex artis de su disciplina, para así conjurar o, al menos , minimizar los efectos de la aludida omisión: lo anterior , porque la ya conocida falta de precisión sobre la ubicación de la lesión seguramente -era lo previsible - conduciría a que el mastólogo tuviera que extraer todos los cuadrantes , mientras que, de haberse localizado con precisión el origen del tejido  enfermo, hubiera determinado la extracción del cuadrante correspondiente.”[20]

Sobre este punto se debe aclarar que si bien es cierto, la posición de garante implica una relación especial entre el investigado y el bien jurídico tutelado, de la cual se desprenden una serie de deberes de protección, que incluye el deber de no causarle un daño, y el deber de impedir que otra persona o cosa le cause un daño. Sin duda esta posición de garante en el caso analizado se configura entre el médico y su paciente, con la asunción voluntaria de la protección del paciente por parte del médico. En otras palabras, cuando el médico acepta atender a la persona como su paciente.


Sin embargo, el artículo 25 del Código Penal está diseñado para comprender la responsabilidad de una persona cuando omite su deber de evitar que otras personas o cosas  le causen daños al bien jurídico que el autor está obligado a proteger: “Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal.” En otras palabras, se hace responsable a una persona cuando teniendo el deber jurídico de evitar el resultado no lo hace, y por ello, se penaliza  como si lo hubiere hecho el mismo.

En el caso particular, la Corte Suprema ve al patólogo como un garante que debe evitar con su diagnóstico, que el mastólogo le cause un daño innecesario a la paciente, como lo fue la extirpación de su seno derecho. Desde esta posición, la infracción al deber objetivo de cuidado en que incurrió el patólogo, no evitó que le hicieran una operación innecesaria. Sin embargo, el médico sí actuó dentro de una cadena de actos relacionados, y su actuación determinó o más bien aportó al curso causal en que se produjo el resultado, tanto es así, que sin su participación es improbable que se hubiese producido resultado. Por esto, es que en el caso la actuación del médico, no se puede catalogar como una omisión, sino como una acción, por las siguientes razones:
   
   a)      Si un conductor omite hacer caso a una señal de pare, no realiza una omisión, sino una acción, porque el conductor es quién domina el curso causal. Así mismo el médico que realiza un procedimiento y omite realizar otro más adecuado para el caso, realiza una acción y no una omisión, porque es el médico quién domina el curso causal.
    b)      En el caso el patólogo realizó un análisis de una muestra del seno de la paciente, pasando por alto, varias circunstancias que le impedirían confirmar su diagnóstico, y omitió realizar un procedimiento que confirmara su diagnóstico. El hecho de omitir un procedimiento confirmatorio, no convierte a la actuación del médico en una omisión. En definitiva el médico domina el curso causal, pues de él depende confirmar o no el diagnóstico con otro procedimiento. El haber omitido un procedimiento confirmatorio, no elimina la acción de haber realizado un estudio y haber realizado el diagnóstico sin confirmarlo.
   c)       La omisión en cambio surge de quién previendo el peligro de un resultado, no lo evita. En tal sentido un médico realizaría una omisión, si al asumir voluntariamente la atención de un paciente, no inicia el tratamiento para curarlo, o cuando no acude a la operación. Es decir, los casos de omisión médica, son casos de no actuación médica o de inasistencia al tratamiento médico.

La autoría y la participación.

Luego de aclarar que la conducta del médico patólogo no fue por omisión, sino por acción, queda claro que la tesis de la Corte sobre la posición de garante del médico, no era aplicable al caso, y menos para justificar la autoría del procesado como trato de explicarlo en el caso particular:

“No se discute que el dr. Duque Echeverry no es autor material de la conducta de lesiones personales , pues no fue él quien realizó directamente el procedimiento quirúrgico; tampoco se le puede tener como determinador, en la medida en que a través del ejercicio de sus competencias no indicó el tratamiento a seguir por el cirujano oncólogo; no es, en fin, un partícipe, porque como titular del deber objetivo de cuidado desempeña de forma personal un rol especial; de suerte que la infracción al deber se configura también por su propia conducta. Lo relevante, se insiste, es que junto a otros profesionales de la medicina que asumieron la posición de garante en el tratamiento de la víctima María Teresa Restrepo Cañón (en este caso, el ginecólogo y el cirujano oncólogo), el dr. Duque Echeverry desconoció el deber objetivo de cuidado y excedió el riesgo permitido, según se reseñó en precedencia.”[21]

Sobre la aplicación de las figuras de la autoría y la participación en los delitos culposos, la dogmática da dos respuestas para sustentar un caso de acción por negligencia, realizado por un tercero inocente:
La primera es acudir a la posición tradicional que afirma que en los delitos culposos se aplica la teoría unitaria de autor que no hace distinción entre autores y participes, para esta posición todos son autores. Esta teoría utiliza en parte a la teoría de la equivalencia de las condiciones y en parte a la imputación objetiva para establecer quién es autor de un delito culposo. Según esta teoría, es autor de un delito culposo, toda persona que aporte una causa para producir el resultado (equivalencia de las condiciones). En ese orden de ideas no importa si se trata de un autor material, lo importante es que haya infringido el deber objetivo de cuidado, o haya excedido el riesgo permitido,  y que haya aportado una causa en la realización del resultado (imputación objetiva). Desde esta perspectiva, el patólogo al afirmar el diagnóstico sin confirmarlo, incrementó el riesgo, que se concretó en el resultado, y es autor, porque hizo un aporte relevante para la obtención del resultado, de tal manera que de no ser por su diagnóstico, el mastólogo no hubiese extirpado el seno de la paciente. El mástólogo desde esta perspectiva no sería responsable, porque actúo bajo el principio de confianza, ya que por la especialidad en la materia, tenía que confiar en el diagnóstico del patólogo, y porque no podría vislumbrar ningún tipo de indicio sobre el error del patólogo.

La segunda posición que es minoritaria, se acepta el concepto restrictivo de autor para los delitos culposos, según la cual, pueden darse todas las formas de autoría y participación en el delito culposo, así las cosas para el caso particular, se podría  explicar la responsabilidad del médico patólogo a través de una autoría mediata imprudente, según la cual, el patólogo con su diagnóstico sin confirmar, incurrió en una negligencia, que determinó la conducta del cirujano (mastólogo), quién operó extirpándole el seno derecho a la paciente. Es una autoría mediata, porque la negligencia del patólogo determinó la conducta del cirujano que, amparado por el principio de confianza, no es responsable del resultado típico.  

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[1] COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia del 29 de Junio de 2016. Expediente SP8759-2016 Radicación N 41245  Bogotá, D. C.  M.P. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO.

[2] “En tal sentido, se tiene el realizado por el cirujano oncólogo José Femando Reyes Cardozo, en el cual concluye que "es la adenosis esclorsante una entidad de difícil diagnóstico diferencial, tanto clínica, radiológica y patológicamente...". Así mismo, el informe anatomo -patológico elaborado el 19 de noviembre de 2008 por el patólogo Alfredo Ernesto Romero Roa del Instituto Nacional de Cancerología, respecto del análisis efectuado sobre " 3 placas histológicas", en el que concluye que: " s e trata de un caso de difícil clasificación morfológica que plantea diagnóstico diferencial entre un carcinoma invasor bien diferenciado vs. una mastopatía proliferativa con patrón extenso de adenosis esclerosante". De igual forma, el Grupo de Patología Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, concluyó que: "el estudio histopatológico de biopsia de mama en algunos casos, como este, pueda plantear dificultad en el diagnóstico diferencial de enfermedad proliferativa benigna de seno y carcinoma... reiteramos que la adenosis esclerosante puede ser un simulador de neoplasia maligna (carcinoma invasivo)'.” Ob. cit.
[3] “En el presente caso -se insiste - no se discute la idoneidad profesional o experiencia del patólogo dr. Duque Echeverry; tampoco se reprocha que hubiese sido defectuosa la práctica del estudio de patología que aquel llevó a cabo sobre el material biológico examinado (la observación arquitectural del tejido) , pues , como ilustrativamente lo menciona el casacionista, si el médico vio al microscopio "cuadrados y triángulos" y ello en patología es cáncer ductal tubular , entonces su diagnóstico fue precisamente ése. N o es, pues, que el patólogo hubiera visto al microscopio los elementos característicos de una lesión benigna y, sin más, la hubiera clasificado como maligna.” Ob. Cit.
[4] “Lo relevante en este caso fue que, conociendo el dr. Duque -como bien la conoce cualquier patólogo competente - la dificultad inherente a la distinción entre la lesión maligna y la benigna -pues ya se ha dicho que la lesión benigna se suele presentar como si fuera maligna o , lo que es lo mismo, la lesión maligna enmascara un a condición que en realidad no lo es - se quedó con su observación inicial y pasó por alto algunos de los factores para valorar la pertinencia del a lex artis del oficio al tratamiento del a paciente Restrepo Cañón, en particular la trascendencia vital que para la condición de vida de aquella suponía un diagnóstico de carcinoma, así como los antecedentes del propio caso. Lo primero , porque era previsible que un diagnóstico de cáncer incidiría de manera decisiva en la determinación del mastólogo de realizar la resección total del seno, con las nocivas consecuencias físicas, sicológicas y daño en la autoestima personal que semejante lesión supone para una mujer, con el agravante adicional de que -como lo enseña la experiencia y las características de la propia enfermedad - el carcinoma bien podría estar ocultando o enmascarando un a adenosis esclerosante, lesión de carácter benigno, cuyo tratamiento resultaría menos drástico que la mastectomía radical.” Ob. Cit.
[5] “En efecto, si el dr. Duque Echeverry conocía -porque así lo mostraba la historia clínica de la paciente - que el ginecólogo dr. Luis Eduardo Montaño no identificó ni remitió debidamente las muestras del tejido extraído, las mismas que a él, como patólogo, le correspondió examinar al microscopio, tal circunstancia razonablemente prendía las alertas sobre las nefastas consecuencias de un diagnóstico de carcinoma no confirmado. Así, la conducta  negligente de un tercero -el ginecólogo- ha debido llevar al agente a incrementar el cuidado debido y su posición de garante y, en consecuencia, adecuar la lex artis de su disciplina, para así conjurar o, al menos , minimizar los efectos de la aludida omisión: lo anterior , porque la ya conocida falta de precisión sobre la ubicación de la lesión seguramente -era lo previsible - conduciría a que el mastólogo tuviera que extraer todos los cuadrantes , mientras que, de haberse localizado con precisión el origen del tejido  enfermo, hubiera determinado la extracción del cuadrante correspondiente. En estas condiciones , la lex artis de la patología aplicable al caso de la paciente María Teresa Restrepo Cañón, ha debido tener en cuenta la trascendencia vital que para la vida de relación de aquella habría de traer un diagnóstico no confirmad o de carcinoma ductal tubular: razones de sobra había par a ello , pues dos situaciones claramente contribuyeron a incrementar el riesgo de no confirmar el diagnóstico a través de u n estudio de inmunohistoquimica: la reconocida  posibilidad de que la lesión maligna en realidad no fuera tal y la omisión negligente del ginecólogo.” Ob. Cit.
[6] “Al respecto debe decirse que, al contrario de lo que sugiere la defensa, esa circunstancia no exculpa la omisión del patólogo consistente en no confirmar su hallazgo inicial, sino que era precisamente un factor importante para tener en cuenta a la hora de valorar la lex artis aplicable. Por no hacerlo así incurrió e n un a segunda conducta que elevó el riesgo permitido. En efecto, si el dr. Duque Echeverry conocía -porque así lo mostraba la historia clínica de la paciente - que el ginecólogo dr. Luis Eduardo Montaño no identificó ni remitió debidamente las muestras del tejido extraído, las mismas que a él, como patólogo, le correspondió examinar al microscopio, tal circunstancia razonablemente prendía las alertas sobre las nefastas consecuencias de un diagnóstico de carcinoma no confirmado.” Ob. Cit.
[7] Ob. Cit.
[8] Artículo 113. Deformidad. Si el daño consistiere en deformidad física transitoria, la pena será de prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 
Si fuere permanente, la pena será de prisión de treinta y dos (32) a ciento veintiséis (126) meses y multa de treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si el daño consistiere en deformidad física causada usando cualquier tipo de ácidos; álcalis; sustancias similares o corrosivas que generen daño o destrucción al entrar en contacto con el tejido humano, incurrirá en pena de prisión de setenta y dos (72) a ciento veintiséis (126) meses y multa de treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la deformidad afectare el rostro, la pena se aumentará desde una tercera parte hasta la mitad.
[9] Artículo 120. Lesiones culposas. El que por culpa cause a otro alguna de las lesiones a que se refieren los artículos anteriores, incurrirá en la respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas partes.
[10] OPINIÓN Y SALUD: Publicado por Gala Marcela Peñaon: julio 26, 2016 En: Destacado1 Comentario. Agremiaciones médicas rechazan condena de la Corte Suprema a patólogo de Cali. Publicado en la siguiente página web: http://www.opinionysalud.com/agremiaciones-medicas-rechazan-condena-la-corte-suprema-patologo-cali/
[11] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ob. Cit.
[12] OPINIÓN Y SALUD. Ob. Cit.
[13] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ob. Cit.
[14] OPINIÓN Y SALUD. Ob. Cit.
[15] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ob. cit.
[16] Ob. Cit.
[17] “… tampoco se reprocha que hubiese sido defectuosa la práctica del estudio de patología que aquel llevó a cabo sobre el material biológico examinado (la observación arquitectural del tejido) , pues , como ilustrativamente lo menciona el casacionista, si el médico vio al microscopio "cuadrados y triángulos" y ello en patología es cáncer ductal tubular , entonces su diagnóstico fue precisamente ése.” Ob. Cit.
[18] Ob. Cit.
[19] Ob. Cit.
[20] Ob. Cit.
[21] Ob. Cit.

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