CASO 1
Francia vive con su esposo Gustavo, quién la ha maltratado sistemáticamente tanto verbal, como físicamente. Fico, un amigo de Francia de la infancia, que es abogado la visita, y la ve golpeada, Francia le confiesa a Fico lo que está ocurriendo y Fico le dice que debe dejar a su esposo urgentemente, o la va a matar. Francia comienza a empacar sus cosas, y en ese momento llega Gustavo, que llega tomado y cuando ve a Francia y a Fico, y una maleta, enfurece, y le pega a Francia, y le dice si no eres mía no serás de nadie. Fico intenta defenderla, pero también es golpeado por Gustavo quien comienza a golpearlo fuertemente. Francia se le monta en la espalda a Gustavo, y logra liberar a Fico del ataque, pero Gustavo la tira al piso con fuerza, en esos momentos Fico agarra un bate y le pega a Gustavo por la espalda y lo deja inconsciente. Francia agarra el bate, y remata a Gustavo con dos batazos en la cabeza, y le dice a Fico que se vaya. Llega la policía y captura a Francia, que alega legítima defensa.
¿Hay legítima defensa de Fico frente a Gustavo?
¿Hay legítima defensa de Francia frente a Gustavo?
Si Francia va a juicio, diciendo que estaba sola y que Gustavo la agredió y que ella se defendió como pudo, y lo mató con el bate, y Fico ejerce como su abogado, logrando engañar al juez para que exonere a Francia, incurriendo ambos en fraude procesal.
¿Francia y Fico serían coautores del fraude procesal?
¿Qué tipo de concurso se configura entre el homicidio y el fraude procesal?
¿Puede concursar el fraude procesal con el prevaricato? ¿Qué criterio del concurso aparente se aplica en ese caso?
¿Se le puede aplicar a Francia la atenuante de ira e intenso dolor? ¿De cuanto sería la pena, si partimos de un homicidio agravado en contra de su cónyuge?
LA LEGÍTIMA DEFENSA NO ES UN PERMISO ILIMITADO PARA MATAR
La legítima defensa no es un permiso ilimitado para matar.
En efecto por la grave situación de inseguridad que se viene presentando en Colombia, luego de la Pandemia del Covid-19, que produjo una crisis económica, el resurgimiento del narcotráfico, el reforzamiento de las bandas criminales y de delincuencia común, se han venido incrementando los homicidios y los hurtos con armas de fuego.
En el caso de Bogotá, la capital del país, la sensación de inseguridad es sumamente alta, y precisamente, es la seguridad uno de los grandes retos de los mandatarios locales, que han acusado a los jueces y al sistema penal de laxo con la delincuencia callejera que azota a Bogotá.
Ante este incremento preocupante de los hurtos y asesinatos, se ha visto una reacción de la comunidad frente a actos de defensa frente a los delincuentes, donde la opinión pública apoya y exalta como actos heroicos, los homicidios a los delincuentes.
En los últimos días se presentó un caso que armó gran polémica en el país, donde un ex policía dio muerte a dos ladrones, en un restaurante al sur de la capital, el caso se resume en lo siguiente:
En la tarde del 20 de febrero del presente año, el hoy héroe de la mayoría de los colombianos, (socialmente la ciudadanía celebra su actuar) se encontraba departiendo en un restaurante del sur de Bogotá, este ciudadano no es alguien estrictamente normal, cuenta con la condición especial de ser expolicía y de portar legalmente (al parecer) un arma de fuego; cuando minutos después, entra un sujeto empuñando una pistola, y directamente arremete contra el ciudadano protagonista de nuestra historia. Se observa que el delincuente a menos de medio metro del expolicía, le apunta a la cabeza y parece decirle algo, sin embargo, la víctima, forcejea con el agresor, quien lo tira al suelo y le dispara a quema ropa sin lograr herirlo, por lo que el exagente saca su arma y se enfrenta disparos con el criminal, corriendo tan mala suerte aquel, que después de unos metros se desploma, mismo destino aguardó a quien al parecer era el secuas del primer sujeto, pues este lo estaba esperando en una motocicleta a las afueras del restaurante, tal vez para huir. El expolicía en ese momento de emergencia observa al motociclista y también le dispara, y este al avanzar unos 150 metros, se choca y cae muerto, tal vez por el impacto de los proyectiles. (Quiroga, 2024)
Como se dijo anteriormente, la legítima defensa no es un permiso ilimitado para matar, tiene unos límites y unos requisitos para que el juez, pueda hacerla valer en un juicio penal. El artículo 32, numeral 6 define los requisitos de la legítima defensa de la siguiente forma:
Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea:
6.1. Legítima defensa privilegiada. Se presume también como legítima la defensa que se ejerza para rechazar al extraño que usando maniobras o mediante violencia penetre o permanezca arbitrariamente en habitación o dependencias inmediatas, o vehículo ocupado. La fuerza letal se podrá ejercer de forma excepcional para repeler la agresión al derecho propio o ajeno.
PARÁGRAFO. En los casos del ejercicio de la legítima defensa privilegiada, la valoración de la defensa se deberá aplicar un estándar de proporcionalidad en el elemento de racionalidad de la conducta.
La verdad es que la redacción de la norma anterior, era más clara que la actual que establecía lo siguiente:
Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.
Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.
En todo caso, existen dos variables más en la legítima defensa, una es el exceso en la legítima defensa y el otro es el error de tipo en una causal de ausencia de responsabilidad que se le llama la defensa putativa.
El exceso en la legítima defensa se encuentra consagrado como una causal de atenuación y no de exoneración de la responsabilidad, y se encuentra consagrado en el numeral 7 del artículo 32:
"El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible."
Y la defensa putativa, se encuentra consagrada como un error de tipo, que de ser vencible degrada la conducta a culposa, pero de ser invencible, genera atipicidad. La defensa putativa se encuentra consagrada en el numeral 10 del artículo 32:
"Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa."
En todo caso, los elementos siguen siendo los mismos:
Intención de defender. Debe haber una intención de defenderse, lo cual excluye a los provocadores que instan o humillan a la otra persona, para que está con toda razón reaccione violentamente, para luego simular que se defendieron de una agresión. También excluye a las riñas callejeras o intercambio de disparos entre bandas u organizaciones delincuenciales, siempre que no se trate de una real agresión de un grupo a otro, o que en medio de la riña un grupo genera una desigualdad entre las armas (Posada, 2023)
Necesidad de defenderse. Aquí el defensor, se supone que debe preguntarse si realmente debe defenderse, y de todos los medios para defenderse debe escoger el menos dañoso. En este requisito, también se destaca que no se debe tomar como opciones alternativas necesarias pedir auxilio, huir o esperar la actuación de la fuerza pública, pues en algunos casos, ello empeora la agresión o sencillamente, no son suficientes para proteger al bien jurídico.
Agresión injusta, actual, real e inminente. La agresión injusta, es de aquellas que no se encuentran cobijadas por las leyes, es decir, no se podría ejercer legítima defensa en contra de un policía que tiene una orden de captura. El requisito de real, es que no producto de la imaginación, paranoia o un error. Y la inminencia, implica que no debo esperar a que realmente me disparen para defenderme, pues ya puedo estar muerto, cuando ya quiera reaccionar. El requisito de la actualidad, implicaría que si me agreden ahora, yo no me puedo defender mañana, es decir, debo actuar en el momento que en que se produce el ataca, pues si es después, es prácticamente una venganza, y ya no sería un defensor, sino un agresor en contraataque.
Proporcionalidad entre la defensa y el ataque. La proporcionalidad se mira desde dos puntos, de la proporcionalidad entre el daño que evité y el daño que causé, donde se mira el valor del bien jurídico afectado, frente al bien jurídico que se defiende. En este punto, no es posible defender la propiedad, afectando la vida. Y también se mira en relación con la proporcionalidad entre los medios de defensa y los medios del atacante, en donde habría un gran problema si se enfrenta una persona desarmada, frente a otra, que tiene un arma de fuego. En este tema, también se juegan otros factores, como el número de agresores y defensores, contextura, edad y género entre agresores y defensores, buscando el mayor equilibrio posible.
Lo cierto es que sin duda ante estos requisitos, se presentan muchas variables de hecho que complican a los juristas, a la hora de afirmar o no la causal, por ejemplo:
1) La ira y el intenso dolor, siempre y necesariamente acompañarán al defensor, luego de haber sido agredido injustamente. Hay que tener en cuenta que ante una agresión injusta, podrá sucederse o una huida o un enfrentamiento, donde el defensor actuará siempre con ira, un factor que inhibe la razón y el entendimiento, y en muchos casos es impulsiva, y no es otra cosa, que una reacción de supervivencia. No le pidas mucha razón a un defensor que ve amenazada su vida o la de sus familiares.
2) La reacción de defensa es muchas veces instintivas, de 10 personas que sufren una agresión, 8 salen corriendo, y solo 2 se quedan para dar batalla. La reacción también depende del entrenamiento, pues no es la misma reacción, la de un soldado o policía, a la de una persona común. Igualmente, también depende de la profesión o disciplina que practique el defensor, pues no será la misma reacción la de un karateca o la de un boxeador, que el de una persona común.
3) La estrategia defensiva juega un factor importante en la defensa. Las defensas irracionales son las menos efectivas, y son las que dan por muerto al defensor. Las defensas exitosas son las que tienen una estrategia, que analiza los puntos fuertes, los puntos débiles, y el momento de reaccionar. Un defensor sin estrategia muere en el acto por regla general. Si bien es cierto, el defensor podrá actuar con ira, y precedido de instinto de supervivencia, si alcanza a pensar una estrategia podrá aumentar su margen de victoria.
4) El conocimiento y la actuación con base en ese conocimiento. Cuando alguien es agredido injustamente, no está pensando en cuáles son los requisitos de la legítima defensa para poderlos cumplir, esta pensando en sobrevivir, si se pone a repasarlos en el acto, seguramente se descuidará y pasará al otro mundo. La mayor parte de las personas del común, no conocen los requisitos de la legítima defensa, y en el momento, piensan que se están defendiendo y se inventan sus propios requisitos. Creo que solo los abogados penalistas planificarían una legítima defensa con todos los requisitos, pero necesitarían que las cosas pasaran en cámara lenta para que los hechos les permitieran analizar cada uno. Pienso por ello, que la mayoría de personas que en una situación de vida o muerte, que actúan sin un libreto de película, sino en el mundo real, actuarían bajo su propia legítima defensa inventada, de acuerdo con las circunstancias que le hayan permitido ejercerla.
5) Por otra parte, la actualidad es algo que es muy difícil de asumir. ¿Quién garantiza que al ahuyentar un ladrón a través de una legítima defensa, este no vuelva a intentarlo nuevamente, como retaliación? ¿Puede el Estado garantizar que el agresor, no me va a volver a agredir o que lo va a capturar en los días siguientes para evitar que repita la conducta? El miedo a enfrentar al agresor nuevamente es un caso de estrés postraumático. En casos de violencia intrafamiliar y delitos sexuales, se ha sentado el precedente, de que si la víctima no quiere estar presente ante su agresor, no se la puede obligar.
Así las cosas, los casos de legítima defensa son de esos temas complejos que dependen de los hechos, y que por ser un permiso excepcional para matar, tiene unos límites bien estrictos, y que si le toca un caso de estos a un juez riguroso, se va a encontrar que la realidad sobrepasa la teoría, y que si no se valora al ser humano que se defendió en una circunstancia extrema puede causar un efecto contrario en la sociedad, donde termina protegiendo a un agresor (delincuente) por sobre el defensor, lo cual, la sociedad no lo va a entender, como dijimos anteriormente, nadie del común tiene presente cada uno de los requisitos de la legítima defensa. Ahora bien, el juez tiene que hacer cumplir la Ley, y mucho más en el derecho penal, y mucho más cuando se trata de la vulneración del derecho a la vida, y por eso, deberá valorar todos los conceptos y situaciones anteriormente expuestas, para que si bien, no aplique la legítima defensa por faltar a los requisitos legales, tampoco vaya a castigar al defensor como si fuera el delincuente, que fue el que causó su propio riesgo.
En el caso que se esta planteando, existen dos ladrones muertos por un expolicía que se defendió de un atraco.
En el primer momento, cuando al interior del restaurante se produce el atraco (agresión injusta), forcejeo y disparo posterior, con la reacción del defensor, quien desenfundó su arma y le disparó dándole muerte en el acto, se presentan todos los requisitos legales de la legítima defensa, antes estudiados: Intención de defenderse, necesidad de defensa, agresión injusta, real, actual e inminente y proporcionalidad.
En el segundo momento, cuando le dispara al conductor de la moto que ya se iba del lugar, existe un error en la percepción sobre el acto defensivo que estaba realizando. Cuando el ex policía se encuentra de frente con el otro supuesto ladrón, que actuaba con el que le había disparado, y este al verlo arranca en la moto, se pregunta uno ¿Qué pensó el expolicía?
Es claro que colaborar con el hurto, existe una agresión actual, real, e inminente, que se puede decir que cesó al momento en que arranca la moto con la intención de huir. Pero ¿eso era lo que estaba pensando el expolicía que se defendió? En efecto puede existir un falso juicio de percepción de la situación, generado por estar al borde de la muerte, causado por un tercero que de manera injusta previamente lo agredió y le disparó. Es claro que el código penal habla de una legítima defensa, no de una legítima venganza, que no se encuentra consagrada por ninguna parte. Pero es claro también en el caso, que existe un error de percepción, y un impulso de ira, que como lo dijimos anteriormente, debe ser tenido en cuenta en la valoración de la pena, y más aún, de la imposición de una medida de aseguramiento, toda vez que esta persona, por haber matado en esta circunstancia excepcional, no puede ser valorado con la misma peligrosidad de un delincuente, que sí actúa dolosa y premeditadamente. En otras palabras, no se puede afirmar que el individuo es peligroso para la sociedad por haber matado a otra persona en un acto de defensa desmedido e instintivo, que de no haberse dado, no hubiese vivido para contarlo.
Este sería un caso, en que habría que aplicar la rebaja de la ira e intenso dolor, la del exceso en la legítima defensa y a su vez la de un error vencible en el presupuesto objetivo de una causal de ausencia de responsabilidad, y habría que establecer, si en efecto, ello amerita incluso un tratamiento carcelario, pues estaría de acuerdo con una domiciliaria a lo sumo -habría que pensar que tan estratégico sería colocar a un expolicía en la cárcel, rodeado de varios ladrones, que saben que fue condenado por matar a un colega- y una suspensión del uso de arma de fuego, que habría que valorar, si ello, coloca en riesgo al procesado de una futura agresión por retaliación de la banda delincuencial a la que pertenecían los ladrones, y que fácilmente lo podrán ubicar en su casa, y posiblemente sin protección policial.
BIBLIOGRAFIA
Posada, Ricardo (2023). Causales de ausencia de responsabilidad. La legítima defensa y el estado de necesidad justificante. En Derecho Penal Colombiano Ideas Clave. Editorial Ibáñez.
Quiroga, Ariel (2024) ¿Hay legítima defensa o no? Caso expolicía vs buenos niños. En la siguiente página web: https://www.opinioncaribe.com/2024/02/23/hay-legitima-defensa-o-no-caso-expolicia-vs-buenos-ninos/
