Por: Jorge
Arturo Abello Gual.
Resumen
El
caso de la toma del Palacio de Justicia realizada por el M-19 en 1985, fue un
hecho lamentable en el cual se infringieron varias normas del Derecho
Internacional Humanitario (DIH), y que de haber sido respetadas por los
combatientes, se hubiese evitado la tragedia. En este artículo se hace un
análisis hipotético de las normas del DIH violadas durante la toma del Palacio de
Justicia, a la luz de lo establecido en los Convenios de Ginebra y del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI).
1. INTRODUCCIÓN.
En
el presente artículo, se hará un
análisis jurídico de los hechos ocurridos en el holocausto del Palacio de
Justicia durante los días 6 y 7 de Noviembre de 1985. Por razones prácticas este trabajo se limitará a citar una breve
reseña cronológica de lo ocurrido en el Palacio de Justicia extraído de la revista
Semana, para ubicar al lector
desprevenido en los supuestos de hecho de que parte este estudio. Sin embargo, en
este artículo se acudirán a otro tipo de fuentes para apoyar ciertos argumentos
en el análisis jurídico.
En
el análisis jurídico, se explicará la aplicación de los crímenes de guerra
establecidos en el Estatuto de Roma, tomando como punto de partida los hechos
acontecidos en el Palacio de Justicia en 1985. Aclarando claro, que este
estudio no pretende prescribir la aplicación del Estatuto de Roma a los hechos
del Palacio de Justicia, pues ello jurídicamente es imposible por el principio
de retroactividad de las leyes penales y del Estatuto de Roma. En cambio lo que
se busca es tomar el caso del Palacio de Justicia como un modelo para aplicar los
elementos de los crímenes del Estatuto de Roma.
En
la primera parte del análisis jurídico, se estudiarán los crímenes de guerra, los requisitos para su configuración, para
luego pasar al análisis de los crímenes que se configuraron en la toma, que
fueron de responsabilidad del M-19, y en la retoma, que fueron de
responsabilidad del Ejército colombiano. Aclarando a su vez, que cuando en este
artículo se refiere a la toma del Palacio, se hace alusión a las operaciones
militares realizadas por el M-19 para tomar el control de la edificación donde
operaba la Corte Suprema y el Consejo de Estado; y cuando se hace referencia a
la retoma, se está refiriendo a las operaciones militares realizadas por el ejército
colombiano, para restablecer el orden público sobre la sede del máximo órgano
de la justicia colombiana.
A
su vez se hace la aclaración de que no se hará el análisis de los crímenes
configurados sobre las personas torturadas y desaparecidas luego de la retoma
del Palacio de Justicia, por considerar que dicho análisis requiere de un
estudio más detallado y extenso, pues vincula la aplicación de otros tratados
sobre derechos humanos.
En
síntesis, este artículo busca mostrar algunas problemáticas sobre la aplicación
e interpretación de los Convenios y Protocolos de Ginebra, y los crímenes de
guerra establecidos en el Estatuto de Roma, utilizando como ejemplo el caso del
Palacio de Justicia.
2. RESUMEN DE LOS HECHOS.
Para
efectos prácticos de este escrito, ubicaré al lector con una breve reseña de
los hechos ocurridos durante el 6 y 7 de noviembre de 1985 en el Palacio de
Nariño, transcribiendo el siguiente artículo publicado en la revista Semana, para luego continuar con el
análisis jurídico del caso.
CASO: La
herida abierta
En el Palacio
de Justicia se llegó al límite de la barbarie de la guerra. Colombia perdió en
ese holocausto una de las mejores Cortes de su historia (Grillo, 2005).
A las 11:30 de
la mañana comenzó el tiroteo en inmediaciones de la Plaza de Bolívar. A esa
hora del 6 noviembre de 1985, 28 guerrilleros del M-19 irrumpieron por el
sótano en el Palacio de Justicia. Los subversivos entraron en tres vehículos y
en la incursión asesinaron al administrador del edificio y a dos celadores.
Adentro los esperaban siete compañeros más. Afuera se quedó otro grupo, con
igual número de guerrilleros, que no alcanzó a llegar a tiempo. Así comenzó la
operación Antonio Nariño por los Derechos del Hombre. Una acción armada por
medio de la cual el M-19 pretendía juzgar al presidente Belisario Betancur por
haber supuestamente traicionado el acuerdo de cese del fuego y de diálogo que
había sido firmado por ambas partes el 24 de agosto de 1984.
Betancur se
había empeñado desde el comienzo de su gobierno en hacer la paz con los grupos
alzados en armas. Estaba tan comprometido con este propósito que se había
reunido en 1983 en España con Iván Marino Ospina y Álvaro Fayad, los dirigentes
máximos del M-19. Fue la primera vez que un mandatario en ejercicio habló con
los comandantes de un movimiento rebelde en plena lucha. Este encuentro señaló
el comienzo del camino que culminó en los citados acuerdos del diálogo, que le
dieron paso a una tregua frágil y una paz endeble que no alcanzó a durar un
año.
Otty Patiño,
uno de los fundadores del M-19, cree que esos acuerdos no fueron tomados en
serio por ninguna de las dos partes; en ese lapso cada una intentó ganar
ventaja sobre la otra y "la paz es la más vengativa de las diosas. Castiga
duramente a los que no la toman en serio". El holocausto del Palacio de
Justicia fue consecuencia de esa jugarreta con la paz entre los guerrilleros y
el presidente. Para apaciguar al numen de la paz fueron sacrificados casi un
centenar de colombianos durante las 28 horas que duró el combate por el
Palacio.
Un asalto
anunciado
Antes de su
muerte, en agosto de ese mismo año, Iván Marino Ospina le comentó a Pablo
Escobar que el M-19 tenía la intención de tomarse el Palacio de Justicia para
juzgar al Presidente y llevarse a los magistrados a otro país. La ilegalidad en
la que se movían había permitido que ambos hombres se relacionaran. Escobar les
prestó a los guerrilleros la pista de la hacienda Nápoles para que trajeran de
Nicaragua los fusiles y el explosivo C-4 que utilizaron en la toma. Mientras
los subversivos preparaban el asalto, los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia (CSJ) sentían los embates de los narcotraficantes. El 20 de septiembre
de 1985 hubo una reunión en el Club Militar entre cinco funcionarios del
gobierno y cinco magistrados de la Corte, presididos por Alfonso Reyes
Echandía. El objetivo del encuentro era discutir las medidas de protección que
se iban a tomar para resguardar a los cuatro magistrados de la sala
constitucional de la Corte: Manuel Gaona Cruz, Carlos Medellín Forero, Ricardo
Medina Moyano y Alfonso Patiño Roselli. Estos tenían a su cargo el tema de la
extradición, por cuenta de la cual los dos últimos ya habían recibido amenazas
de muerte. En este encuentro se determinó que la Policía hiciera un estudio de
seguridad del Palacio, el cual se llevó a cabo resultados del mismo se
presentaron en un consejo de gobierno el 17 de octubre. El día anterior el
Comando General de las Fuerzas Militares recibió un anónimo en el que se
denunciaba que el M-19 iba a tomar el Palacio el 17. En previsión de cualquier
eventualidad entre el 17 de octubre y el primero de noviembre la seguridad del
Palacio fue reforzada con un oficial, un suboficial y 20 agentes de la Policía.
Ese día terminó la custodia especial por petición del presidente de la Corte,
Reyes Echandía, quien, según un oficio de la Policía, solicitó su retiro por su
"espíritu civilista" y "por las continuas quejas que recibía por
parte de los abogados litigantes y miembros de la Corte Suprema y del Consejo
de Estado, quienes veían con extrañeza y por demás perjudicial las medidas
extremas que se estaban tomando en el Palacio de la Corte".
Toma y retoma
Casi en el
mismo instante en que los guerrilleros del M-19 irrumpieron en el sótano el 6
de noviembre de 1985, comenzó la reacción de las Fuerzas Armadas. El
subteniente de la Policía José Rómulo Fonseca intentó ingresar por el sótano a
repeler el asalto y fue herido de muerte. A las 12:30 de ese día, una hora
después del inicio de la toma, 35 guerrilleros controlaban el Palacio y tenían
a casi 300 personas como rehenes. Afuera el Ejército ya había establecido un
perímetro de seguridad, dos vehículos Cascabel habían ingresado al patio
interior del edificio y tres helicópteros de la Policía con miembros del Grupo
de Operaciones Especiales habían intentado aterrizar en el techo. Uno de los
helicópteros hizo vuelos rasantes y algunas descargas, luego de lo cual se
levantó una densa columna de humo. A la una y media de la tarde las tropas
evacuaron a 138 personas y, según el testimonio que rindió el general Miguel
Vega Uribe, ministro de Defensa de entonces, ese fue el momento en el que los
guerrilleros les prendieron fuego a los archivos. Cuando los periodistas
lograron contactar en medio de la toma a Luis Otero, el comandante del M-19 que
dirigió el operativo, y le preguntaron por este hecho, les respondió:
"Nosotros no los hemos quemado (.) no tenemos ningún interés en
destruirlos". No obstante, las palabras del general y las del ministro de
Justicia Enrique Parejo en el mismo sentido alimentaron la tesis que detrás de
la toma estuvo la mano de Escobar. El periodista Mark Bowden dijo en su libro
Killing Pablo que el capo les dio un millón de dólares a los guerrilleros para
esta operación en la que a la postre, por el incendio que se produjo y del cual
nunca pudo establecerse con exactitud quién lo comenzó, se quemaron 6.000
expedientes. En la conflagración, que se convirtió en el símbolo de este holocausto,
la temperatura alcanzó los 3.500 grados centígrados. El M-19 siempre ha negado
esta versión de los hechos que los hace parecer como simples marionetas, pero
su indudable cercanía con el narcotraficante debilitó siempre su defensa.
Tampoco los ayudó que durante el asalto hayan muerto justo los cuatro
magistrados de la sala constitucional y Echandía, quien había sido uno de los
redactores del Código Penal de 1980 que autorizaba la extradición. Después del
asalto del Palacio la extradición quedó herida de muerte y un año después la
nueva Corte Suprema de Justicia la declaró inaplicable por un vicio de
procedimiento.
El combate por
el Palacio fue una debacle para los guerrilleros y una victoria pírrica para
las Fuerzas Armadas. Para los intelectuales de izquierda el asalto del Palacio
significó el entierro de la guerrilla como proyecto histórico. Eduardo Pizarro
calificó la toma de una acción pueril. Y en efecto lo fue. Los guerrilleros se
equivocaron en su apreciación de la situación política y militar que los
condujo a hacer este operativo. Pensaron que podían repetir la experiencia de
la embajada dominicana. Y no había tal. Betancur no tenía margen de maniobra.
Se la había jugado toda por la paz sin ningún resultado. No le quedaba más
alternativa que la guerra.
Los
guerrilleros sabían que iban a ser atacados pero creyeron que les bastaba con
resistir un poco el contraataque para lograr un cese del fuego y evitar ser
arrasados. Con el presidente neutralizado, el alto mando jugó sus cartas con
rapidez: no iban a permitir el show de otra embajada dominicana y podían dar un
golpe de mano para descabezar al M-19. Los guerrilleros al mando de la
operación eran comandantes reconocidos: Luis Otero, Andrés Almarales, Alfonso
Jacquin y Guillermo Elvecio Ruiz. Además los militares estaban con la sangre en
el ojo. Desde el fin de la tregua en junio el M-19 había intentado volar 17
vehículos blindados en un batallón de Ipiales, había atacado el batallón
Cisneros en Armenia y un comando había atentado contra el general Rafael
Samudio Molina. Esta lógica fue la que condujo a un golpe de Estado técnico.
Con Betancur inmovilizado en forma tácita, las Fuerzas Armadas atacaron
impulsivamente con todos los medios a su disposición y con la mayor rapidez.
Esto permitió que 215 personas salieran vivas del Palacio. Sin embargo, esa
misma celeridad no permitió elaborar un plan de rescate quirúrgico que hubiera
salvado la vida de 11 de los 24 magistrados de la Corte Suprema de Justicia que
perecieron en el combate.
Echandía imploró
a través de los medios: "No he podido comunicarme con el Presidente. Si
siguen disparando nos van a matar". En el holocausto se sacrificó el poder
judicial, lo cual constituye un golpe de Estado pues se exterminó una de las
ramas del poder público. La lluvia de plomo y la tormenta de fuego que se
desató aceleraron el proceso de desinstitucionalización que padecía Colombia. La
investigación sobre los hechos del Palacio de Justicia llenó 100.000 folios y
aun así quedaron muchas preguntas sin respuesta. La falta de claridad ha
generado una mitología del odio que aún hoy exacerba los ánimos y alimenta el
imaginario de la guerra. Sobre las ruinas humeantes del Palacio incinerado se
levantó tiempo después una nueva mole para la justicia que sepultó bajo concreto,
mármol italiano y vidrios blindados todos los fantasmas del pasado. Una salida
estética que no ha sido suficiente para ocultar el hedor que sale de esta
herida abierta y envenena con su aliento mortal la historia del país”,
3. ANTECEDENTES
Para un mejor
análisis de los hechos antes descritos, es necesario tener en cuenta los
antecedentes de la toma del Palacio de Justicia en 1985 a la cual le
precedieron varios acontecimientos importantes que marcaron el contexto en que dicha
operación fue realizada.
Así por
ejemplo, la toma de la embajada de la República Dominicana representa un
antecedente triunfal para la guerrilla del M-19, y que les brindó confianza planificar
la toma del Palacio de Justicia, pues estaban casi seguros de que se presentarían
los mismos resultados. Por otra parte, para el Ejército colombiano, la toma de
la embajada de la República Dominicana significó un hecho bochornoso donde el
enemigo logró su objetivo, y era un mal precedente que no debía repetirse.
Otro
antecedente importante, fue el fracaso de las negociaciones de paz entre el
Gobierno de Belisario Betancourt, y la guerrilla del M-19, pues fue
aparentemente la principal razón que motivó a la guerrilla a realizar la toma
del Palacio de Justicia, porque con esa operación militar se pretendía realizar
un juicio político al Presidente de turno (Belisario Betancourt), por el
incumplimiento de los acuerdos y del fracaso de las negociaciones. Para un
sector de la opinión pública y en especial para el Ejército Nacional, las
negociaciones de Paz realizadas por el Gobierno de Betancourt, no eran bien
recibidas (Castro, 2008), y nunca fueron optimistas en la concreción de un
acuerdo. Para el Ejército el diálogo con sus enemigos, era un símbolo de
debilidad y una recompensa para su adversario.
Otro factor
que influyó en las acciones del Ejército en la retoma del Palacio de Justicia,
fueron los varios golpes que le había propinado el M-19 al Ejército Nacional, y
que nos permiten imaginar cuál era el estado emocional de los militares al
presentarse la toma, los cuales enumeraré a continuación:
En 1979 tuvo
lugar uno de los principales golpes del M-19 que comprometieron el orgullo
militar, y se trata del hurto de un arsenal de armas del cantón Norte, una de
las bases más resguardadas del Ejército (Castro, 2008). Esta osada acción se
interpretó como una burla al ente militar, que motivó la recuperación del
arsenal a cualquier costa.
Luego, en 1984
en fuertes enfrentamientos entre el Ejército y M-19, en Yarumales los militares
tenían cercados a varios miembros de la cúpula del M-19, pero fueron detenidos
por una orden presidencial que ordenó suspender el operativo (Castro, 2008).
Este hecho constituye un importante precedente, pues pudo ser una de las
razones para que los militares, no suspendieran las acciones de la retoma del
Palacio de Justicia, haciendo caso omiso a toda la intromisión del gobierno
civil en las operaciones militares, de ahí que se diga, que durante la retoma,
se dio un golpe militar, pues el ex Presidente Betancourt no parecía tener el
mando absoluto sobre las operaciones adelantadas para retomar el Palacio de
Justicia.
Y por último,
en 1985, quince días antes de la toma del Palacio de Justicia, el M-19 realiza
un atentado al General Samudio, comandante del Ejército (Castro, 2008), hecho
que sin duda motivó el sentimiento de retaliación de los militares en la retoma
del Palacio de Justicia.
4. ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS HECHOS DE
LA TOMA DEL PALACIO DE JUSTICIA.
4.1.
Presupuestos para la existencia de un crimen de guerra.
Como
mencioné en la introducción, el presente estudio no busca establecer si son
aplicables o no las disposiciones del Estatuto de Roma, sino que se busca
explicar cómo se aplicaría el DIH en un caso concreto objetivo.
Antes
de establecer qué crímenes de guerra se pudieron cometer durante la toma y
retoma del Palacio de Justicia, es necesario establecer si en el contexto en
que se presentaron los hechos, se configura el presupuesto jurídico de la
existencia de un conflicto armado.
En
Colombia hasta la administración del Presidente Santos, no se quería aceptar
abiertamente la existencia de un conflicto armado, por el temor de reconocer a
las guerrillas el estatus de beligerante (Ramelli, 2004 y Orozco, 2006), hecho
que las haría acreedoras de derechos y deberes frente a la comunidad
internacional, perdiendo de esta manera el Estado colombiano parte de su
soberanía sobre la confrontación. Muy a pesar de esta posición institucional,
se ha afirmado por parte de varios autores (Orozco, 2006; López Caballero,
2003; López Michelsen, 2003,2005), que la posición adoptada por el Gobierno de
Belisario Betancourt, de negar la existencia de un conflicto armado, buscaba
impedir la aplicación de los Convenios de Ginebra, lo cual limita en gran medida
la posibilidad de negociar con las guerrillas y celebrar acuerdos humanitarios,
pero lo que es más grave, la no aplicación de los Convenios de Ginebra
contribuye a que se deshumanice la guerra, al no haber normas que regulen las
acciones bélicas entre las partes enfrentadas.
El
Gobierno colombiano siempre había planteado varias tesis para negar la
existencia de un conflicto armado, por ejemplo, durante el Gobierno de Uribe se
propuso la tesis de que en Colombia no existe un conflicto armado sino una
amenaza terrorista (Pizarro, 2005), y con ese planteamiento se traen todas las
consecuencias de la doctrina estadounidense sobre la amenaza terrorista
sustentada desde los atentados del 11 de septiembre, entre las cuales se
encuentran la imposibilidad de negociación con terroristas, y en consecuencia
la única alternativa posible bajo esta tesis es el sometimiento, la rendición,
o el exterminio.
Uno
de los fundamentos de las tesis que niegan la existencia de un conflicto armado
en Colombia es la incapacidad de las guerrillas de respetar los Convenios de
Ginebra, y la falta de un dominio territorial por parte de las mismas, (Abello,
2005; Ramelli, 2004; Orozco, 2006), sin embargo, se ha venido mencionando la
necesidad de variar el concepto de conflicto armado no Internacional, teniendo
presente que en el mundo los conflictos armados al interior de los Estados
(entre el Estado y otros grupos armados, o entre grupos armados entre sí) son
los que más han venido floreciendo, frente a la casi inexistencia de los
conflictos internacionales entre Estados. Por esta razón, una definición muy
estricta de conflicto armado de carácter no internacional dejaría sin efecto y
bajo ninguna protección a las personas involucradas en conflictos armados
internos en los que no confluyan las características legales exigidas para ser
catalogado como tal, como lo son: a) La existencia de un mando organizado y
jerarquizado; b) que se trate de un grupo armado; c) que realice operaciones
militares sostenidas y concertadas; d) que tenga dominio sobre un territorio;
e) que tenga la capacidad para respetar los Convenios de Ginebra. (Abello,
2005; Ramelli, 2004 y 2003).
En
el Derecho Internacional, a través del Tribunal para la ex Yugoslavia en una
Sentencia conocida como el Caso Tadic (TPIY, 2005), se ha dado una nueva
definición de conflicto armado, en el cual, se busca una mayor amplitud, para
efectos de aplicar los Convenios de Ginebra, a muchos conflictos armados
internos, en esa decisión judicial se precisó que “Existe conflicto armado
cuando se presente una confrontación armada entre Estados, o un enfrentamiento
armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y otros grupos armados
organizados o entre varios grupos armados organizados al interior de un mismo
Estado.” Se advierte que esta definición presenta una mayor atención en la
duración e intensidad de la confrontación armada y en que las partes en
conflicto deben alcanzar un cierto grado de organización, que implique mayor
poder de combate y organización de las tropas (Werle, 2005; Prieto, 2005),
tratando de diferenciar de esta manera un conflicto armado no internacional de
otras situaciones que no son reguladas por el DIH, como los disturbios y las
tensiones internas −que consisten generalmente en hechos aislados, esporádicos,
como motines, revueltas y hechos similares− (Ramelli, 2003).
Analizado
el tema a la luz del derecho actual debe decirse que en Colombia en 1985 y
hasta el tiempo actual, existe un conflicto armado, toda vez que se presenta
una confrontación armada “prolongada” entre las autoridades estatales y “grupos
armados organizados”, pero también se da la existencia de enfrentamientos entre
diferentes grupos armados como la guerrilla y los paramilitares, por lo cual
podemos aplicar las reglas atinentes a la conducción de hostilidades del DIH. Haciendo
la claridad que no se pretende hacer un análisis real al caso, sino meramente
hipotético, pues el principio de retroactividad nos lo impediría toda vez que
el Estatuto de Roma comenzó a regir en el 2002, a menos que se retome el debate
entre Hart y Fuller sobre la aplicación retroactiva de la Ley para los miembros
del Régimen Nazi, o se sostenga la misma doctrina que se argumentó en
Nuremberg, donde se acudió a “la supuesta” preexistencia al régimen nazi, de
las reglas de la guerra y de los crímenes de lesa humanidad en forma de derecho
consuetudinario, que a su vez hacía parte del ius conges del derecho
internacional (Gil, 1999), creando de esta manera la obligación del mencionado
Régimen de respetar tal normatividad. Pues si siguiéramos esa tesis, tendríamos
que argumentar que a pesar de que no podríamos aplicar el Estatuto de Roma, si
era posible aplicar el DIH al caso de la retoma del Palacio de Justicia, toda
vez que tales reglas existen y hacen parte del ius conges, desde 1949, para
argumentar que algunas de las acciones en que se incurrieron durante la retoma
del Palacio de Justica constituían violaciones graves al DIH, y que no podrían
ser amnistiadas.
Otro
aspecto importante para que la Corte ejerza competencia sobre un hecho que
puede constituir un crimen de guerra es, que tales hechos se cometan como parte
de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales
crímenes. De ello se interpreta que la Corte Penal Internacional colocará más
atención en aquellos casos en los que se vea una mayor planificación para
cometer los crímenes de guerra de manera masiva, quedando muy limitada su
atención en aquellos casos aislados o marginales. Si se analizara el caso del
Palacio de Justicia a la luz del Estatuto de Roma, deberíamos decir que el
hecho de que las partes en conflicto, estos son, el M-19, y el Ejército
Nacional, con sus acciones militares colocaron en riesgo a más de cuatrocientas
personas civiles, y que de esas tantas personas, muchas perecieron, otras
resultaron heridas y otras aún se encuentran desaparecidas (Castro, 2009), no
nos cabe duda de que no se puede hablar de un hecho aislado o marginal, sino de
un verdadero plan para la comisión de crímenes de guerra a gran escala, tanto
de un bando como del otro, además que en la época, ya se habían presentado
casos similares y las actuaciones de las partes corresponden a un patrón de
conducta reiterativa en la época, por ejemplo, la toma de instalaciones civiles
y de rehenes civiles por parte de la guerrilla, o la tortura y la desaparición
forzada por parte de las autoridades del Ejército Nacional, así como de
operaciones que no respetaban el principio de distinción que más adelante
expondré.
4.2.
Infracciones al DIH y al Derecho Penal Internacional
en la toma del Palacio de Justicia cometidas por el M-19.
Sobre
la toma realizada por el M-19 al Palacio de Justicia, la primera duda que surge es si el Palacio de Justicia se podía referenciar
como un objetivo militar.
La
primera respuesta al interrogante anteriormente planteado, desde la posición
del M-19, es que si ese grupo se encuentra levantado en armas en contra del
Estado colombiano, todas las instituciones estatales podrían ser consideradas
como partes del Estado al que se encuentran combatiendo, por lo cual el ataque
a alguna de estas, sería permitido por ser partes de su enemigo; lo anterior se
sustenta en una tesis organicista según la cual, una persona jurídica está
conformada por varias secciones que funcionan todas como un cuerpo, y en
consecuencia, yo puedo atacar cualquier parte del cuerpo de mi enemigo, con el
fin de debilitarlo.
El
argumento anterior no es de recibo, toda vez que se llegaría al absurdo de establecer
que en una guerra entre Estados, se podría atacar a los civiles, por ser de
nacionalidad del Estado enemigo. El principio de distinción que establece el
DIH (Quenguinner, 2006), exige que los combatientes excluyan de sus operaciones
militares a la población civil sin excepciones, y que a su vez tomen todas las
precauciones necesarias para evitar afectarla. La anterior regla se deriva la prohibición de señalar como objetivos
militares a los bienes civiles, para no afectar la vida, ni la integridad, ni
la supervivencia de la población civil durante un ataque militar, por lo cual
se encuentran excluidos los edificios habitacionales, colegios, iglesias,
aldeas, centros comerciales, acueductos, entre otros, donde se encuentre
normalmente la población civil, y de los cuales dependa la supervivencia de la
misma como es el caso de los acueductos.
De
esta forma, cuando establecemos que el Palacio de Justicia es la sede del
máximo órgano jurisdiccional del país en ese tiempo que era la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado, y que en dicha edificación se encontraban
autoridades judiciales, funcionarios y abogados litigantes en su gran mayoría,
y ninguno de ellos tiene autoridad militar, debemos concluir, que nos
encontramos frente a un bien de carácter civil, que a pesar de tener un sistema
de seguridad y estar custodiado por la fuerza pública, ello no lo podía
convertir en un objetivo militar, pues atacarlo, implicaría necesariamente
atacar a la población civil y a un bien civil, ambos protegidos por las reglas
del DIH, entre las que se encuentra el principio de distinción entre
combatientes y no combatientes (población civil), establecido en el artículo 57
del Protocolo I (Quenguinner, 2006), y el artículo 3 común de los Convenios de
Ginebra.
En
resumen, el Palacio de Justicia es un bien protegido, y las personas que en su
mayoría se encontraban adentro en el momento de los hechos, también tenían el
carácter de personas protegidas, por tanto, la toma del Palacio es una clara
transgresión al DIH, y que hoy se configura en un crimen de guerra en el
Estatuto de Roma en el Artículo 8.2, literal e, párrafo i, donde se establece
como crimen de guerra en conflictos de carácter no internacional, el “dirigir intencionalmente ataques contra la
población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las
hostilidades”.
Llama
la atención que en el Estatuto de Roma no se establezca expresamente como un
crimen de guerra en los conflictos armados de carácter no internacional, el
consignado en el artículo 8.2 literal b, párrafo ii, que prohíbe dirigir
intencionalmente ataques contra objetos civiles, porque está reservado como un
crimen de guerra en conflictos de carácter internacional, pero lo anterior es
muy discutido, pues por una parte se puede pensar en la posibilidad de
aplicarlo en conflictos no internacionales en virtud del principio pro hombre,
es decir, establecerlo como una regla del ius congens que protege de mejor
forma los derechos humanos ante un vacío legal; pero por otro lado ésta
posición tiene serias objeciones a la vulneración del principio de legalidad
establecido en el artículo 22 del Estatuto de Roma. Sobre esta discusión
volveremos más adelante.
Otro
punto jurídico que suscita el caso del Palacio de justicia en el Estatuto de
Roma es sobre el ataque a bienes civiles. En el artículo 8.2 literal e en sus
párrafos ii, iii, y iv, del Estatuto de Roma, donde se establecen como crimen de
guerra el atacar ciertos objetos protegidos, solo se habla de bienes destinados
a servicios sanitarios, a misiones de paz, a la religión, a la educación, las
artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, hospitales y lugares
donde se agrupen, enfermos y heridos, pero no se habla de bienes civiles.
Pese
a este vacío en el Estatuto de Roma, la conducta de atacar bienes civiles se
encuentra establecida en el artículo 50 del Protocolo II de los Convenios de
Ginebra que regula las acciones de los combatientes en los conflictos armados de
carácter no internacional, como una infracción grave los siguientes actos
realizados contra los bienes protegidos: “la
destrucción y la apropiación de bienes, no justificada por necesidades
militares y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente”; pero lo interesante es que
en el Protocolo II no define, qué son bienes protegidos, pues éstos habían sido
definidos por el Protocolo I de los artículos 52 al 56, creando de esta manera
una remisión obligatoria, para entender qué es un bien protegido en el
Protocolo I.
La anterior interpretación podría ser
usada por la Corte Penal Internacional en virtud del Artículo 21.1 b), pues la
Corte puede aplicar cuando proceda, “los tratados y los principios y normas de
derecho internacional, incluyendo los principios establecidos del derecho
internacional de los conflictos armados. Sin embargo, frente a la creación de
crímenes a través de los Convenios de Ginebra tengo mis reservas, pues el
artículo 22 establece en su primera parte que “Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto
a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene
lugar, un crimen de la competencia de la Corte” y en el numeral segundo
dispone categóricamente: “La
definición de crimen será interpretada estrictamente y no ser hará extensiva
por analogía”. En
caso de ambigüedad, será interpretada a favor de la persona objeto de
investigación, enjuiciamiento o condena”
lo que limitaría inicialmente una interpretación extensiva utilizando como
fundamento el artículo 21.3 que establece que la interpretación del derecho
aplicable (el Estatuto, los tratados internacionales, los principios generales
extraídos de los ordenamientos jurídicos del mundo, y las interpretaciones que
haga la CPI en decisiones anteriores), deberá ser compatible con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos, pues sin duda el principio de legalidad
es un derecho humano internacionalmente reconocido.
Las Cortes y los autores del Derecho
Internacional, cuando se refieren al principio de legalidad en el Estatuto de
Roma afirman que este debe ser entendido de forma más flexible, que como se ha
comprendido históricamente en los ordenamiento jurídicos internos, algo que
realmente no se compadece con las exigencias que hace el Derecho Internacional a los Estados respecto del cumplimiento de
los Derechos Humanos, entre ellos el principio de legalidad.
El principio de legalidad en el
Estatuto de Roma, está en gran forma flexibilizado en muchos crímenes que
contienen cláusulas abiertas, pero lo que más preocupa es la redacción del
artículo 21.3 que establece las formas de interpretación del Estatuto de Roma (La
Corte tendrá como derecho aplicable para la interpretación, el Estatuto, los
tratados internacionales, los principios generales extraídos de los
ordenamientos jurídicos del mundo, y las interpretaciones que haga la CPI en
decisiones anteriores) donde se abre la posibilidad a que la definición de un
crimen no este dada por la letra del Estatuto de Roma, sino por la
interpretación de la Corte, y ello implicaría que la Corte puede definir que
una conducta sea un crimen, sin estar inicialmente tipificado en el Estatuto, y
ello permitiría la creación de crímenes por vía judicial, lo cual en el derecho
continental está terminantemente prohibido (sobre el tema del principio de
legalidad en el Estatuto de Roma consultar Abello, 2005; Abello, et ál., 2006
Estudio Politico…).
Por todo lo anterior, cabe señalar que
el hecho de que el M-19 declarara como objetivo militar y atacara el Palacio de
Justicia, no se configura un crimen de guerra en los términos del Estatuto de
Roma pues dado el enfoque dualista mantenido en el artículo 8, hay crímenes
para conflictos armados de carácter internacional, y hay otros diferentes que
se aplican solo en conflictos armados de carácter no internacional (Ambos, 2004
Los crímenes..), en consecuencia, el atacar intencionalmente bienes protegidos
o bienes civiles, es un crimen de guerra en conflictos armados de carácter
internacional, pero no en conflictos armados de carácter no internacional, por
lo cual no se configuraría este crimen en el caso estudiado. Incluso, en el
Protocolo II antes citado, así como en el artículo 154 del Código Penal
colombiano, la conducta del M-19 de atacar el Palacio de Justicia es atípica,
pues en ambos textos normativos, se habla de destruir o apropiar, y el M-19
según los indicios encontrados en las investigaciones (Castro, 2008) no realizó
ninguna de las dos conductas.
Volviendo al tema de la comisión del
crimen de “dirigir intencionalmente
ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen
directamente en las hostilidades” por parte del M-19, se podrá
decir que ese grupo guerrillero no atacó a civiles, sino tomó control militar
sobre el Palacio de Justicia, eliminando sólo a los guardias que lo custodiaban. Sin embargo, la operación de
la toma del Palacio de Justicia, fue un operativo militar perpetrado por el
M-19 dirigido a tomar como rehenes a los Magistrados de la Corte Suprema de
Justicia, para realizarle un juicio político al Presidente Belisario Betancourt
por el incumplimiento de los acuerdos alcanzados en las negociaciones de paz que
se hicieron con ese grupo armado en aquel tiempo (Castro, 2008).
Los guerrilleros sabían que el
Ejército iba a reaccionar, pero confiaban en resistir, y en negociar una salida
de la situación –como ya lo habían hecho en la toma de la embajada de la
República Dominicana-, tomando como rehenes a los Magistrados de la Corte
Suprema de Justicia y a los Consejeros de Estado, especialmente a Jaime
Betancourt, hermano del Presidente Betancourt, y a la abogada Clara Forero de
Castro, esposa en esa época del Ministro de Gobierno Jaime Castro (Castro,
2008), para tener mayor presión en la negociación con el Gobierno.
La operación del Palacio de Justicia
fue una operación militar, dirigida a la toma de rehenes, que requería del
control del edificio, neutralizando la poca resistencia que en él se
encontraba, para luego ubicarse en posiciones estratégicas y resistir con
fuego, los embates que desde afuera les hiciera el Ejército. Tanto la finalidad
como los objetivos de operación se encontraban condicionados a que se
mantuviera el control de la situación a través de la amenaza permanente de
causar daño a los rehenes, y presionar así una negociación en la que pudieran
obtener resultados favorables.
El plan de los guerrilleros falló
militarmente por varias razones, una de ellas fue que no lograron encontrar a
los rehenes que le permitieran un mayor poder de negociación (Jaime Betancourt
y Clara Forero); tampoco contaron con que el Gobierno fuera incapaz de retener
a los militares, y que no pudo hacer mucho por salvarle la vida a los máximos
miembros de la rama judicial; igualmente subestimaron la reacción militar en
tiempo y en magnitud, pues a pocos minutos de la toma, ya las fuerzas armadas
habían reaccionado militarmente causándole varias bajas prematuras al M-19 que
se vio sorprendido; uno de los carros que transportaban más miembros de la
guerrilla no logró ingresar al Palacio de Justicia, por tanto, el número de
guerrilleros con que se contaba inicialmente para la operación quedó reducido;
no consiguieron armas eficientes para repeler a los tanques –tipo cascabel- del
Ejército, y los explosivos que ingresaron al Palacio, se quedaron en los
camiones que ingresaron y se quedaron en el parqueadero, y por la rápida acción
del Ejército, no pudieron utilizarlos, pues los miembros del M-19 quedaron
atrapados entre el tercer y cuarto piso y no pudieron volver al parqueadero por
los explosivos; al inicio de la toma la poca resistencia armada en el Palacio,
les ocasionó cinco bajas (Castro, 2008; Petro, Reportaje en La toma del
Palacio).
Sin
embargo, lo que menos se esperaban los guerrilleros es que el Gobierno nunca
les diera la posibilidad de negociar, pues el Gobierno en cabeza del Presidente
de la República, luego de consultar la situación con otros ex Presidentes,
sentó su posición: No se negociaría con los asaltantes, pero se les hacía un
llamado a que se entregaran y dejaran en libertad a todos los rehenes, a cambio
de respetarles sus vidas y realizarles un juicio justo. Se justificó dicha
posición al considerar en el momento de la toma que el Gobierno no podía
acceder “a ninguna de las solicitudes que se le formulan y que por ello no es
del caso proceder a entablar directamente o a través de mediadores alguna clase
de negociación con los asaltantes, porque el solo intento de realizarlas
comprometería seriamente la independencia y el funcionamiento regular de los
poderes públicos, por lo menos de las ramas jurisdiccional y ejecutiva, es decir
la propia autonomía y supervivencia de estas autoridades” (Castro, 2008).
Luego
de realizada la toma, y luego de resistir las primeras reacciones del Ejército,
los guerrilleros solicitan un cese al fuego para negociar, y para ello utilizan
a los rehenes para que hablen con el Presidente de la República, y solicitarán a
través de la radio, un cese el fuego como única condición para iniciar las
negociaciones. El mismo presidente de la Corte Suprema de Justicia, Alfonso
Reyes Echandía, solicita a través de la radio que cesara el fuego. En aquel
momento, se conocía que los guerrilleros se encontraban atrincherados en el
tercer y cuarto piso, y que era en éste último donde se encontraba el comando
central del M-19 y los rehenes más reconocidos. Por su parte el Ejército tenía
el control de primero y el segundo piso, luego del ingreso de los tanques de
guerra por la puerta principal del Palacio.
En
esas condiciones el Presidente Betancourt enfrentaba una dura decisión: dar la
orden a los militares para que retomaran el Palacio de Justicia a la fuerza. El
plan de la retoma, consistía en transportar a través de helicópteros a las fuerzas
especiales de la policía a la azotea del Palacio de Justicia, donde debían
hacer explotar la puerta de la azotea con cargas explosivas, y así ingresar al
cuarto piso e intentar un rescate de los rehenes, lo cual era considerado muy
riesgoso. La orden de proseguir con el plan fue dada por el Presidente, y luego
en confusas situaciones, se ordenó suspenderla, para que el ministro de
Justicia Enrique Parejo hablara con los asaltantes. Sin embargo, cuando Parejo
se disponía a hablar, el General Mallarino entró al recinto donde se encontraba
el Presidente y los Ministros dando la noticia de que el Ejército ya había
entrado al cuarto piso (Castro, 2008; Reportaje Holocausto del Palacio de
Justicia; Reportaje la toma del Palacio de Justicia).
De
acuerdo con los hechos antes citados, se llega a la conclusión de que no hubo
cese del fuego, ni tampoco negociación, pues el Ejército ingresó al cuarto piso
antes de que el gobierno negociara.
Con
todo lo antes dicho, hay que decir que “dirigir
intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles
que no participen directamente en las hostilidades” por parte del M-19,
era un crimen que servía como un medio indispensable para lograr un crimen fin,
el cual era la toma de rehenes. No se puede decir que el operativo miliar de la
toma del Palacio de Justicia es un hecho aislado del desarrollo del conflicto
armado en Colombia, pues la toma se produjo precisamente luego de una
infructuosa negociación de paz entre el gobierno y el M-19, el cuál ya había
tomado como política sistemática el secuestro y la toma de rehenes como ocurrió
en la toma de la embajada de la República Dominicana, y que en consecuencia, no
podríamos comparar la toma del Palacio, con el hurto a un banco. La toma del
palacio fue un ataque a la población civil que no participaba de las
hostilidades, con el propósito de capturar rehenes, quiénes de no ser por dicha
operación militar, no hubiesen caído en poder de los guerrilleros.
Esta
tesis, basada en “el plan de autor” de los guerrilleros impide la aplicación de
una legítima defensa por parte de los mismos, en el momento en que comienzan a resistir
los ataques de la fuerza pública luego de la toma, pues el operativo militar
que condujo a los guerrilleros a la toma del Palacio, fue un ataque, una
agresión, y al agresor no le es dable argumentar legítima defensa.
La
toma de rehenes, realizada por los guerrilleros una vez tomado el control del
edificio del Palacio de Justicia, es sin duda una de las conductas más
reprochables por el DIH, toda vez que afecta a la población civil, que es
utilizada como escudo, o medio para que los infractores obliguen “a un Estado,
una organización internacional, un grupo de personas, o una persona natural o
jurídica, a llevar a cabo una acción u omisión como condición expresa o tácita
para mantener la seguridad e integridad física de las víctimas” (Werle,
2005).
En
la toma del Palacio de Justicia, está claro que el grupo guerrillero quería
utilizar a los civiles, especialmente a los Magistrados para hacer que el
Gobierno cediera a sus demandas, lo cual está terminantemente prohibido por el
Estatuto de Roma en el artículo 8.2 c) iii. Por su parte en los Convenios de
Ginebra, el artículo 3 que regula los conflictos de carácter no internacional,
establece la prohibición de realizar una toma de rehenes en contra de Las personas que no participen
directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas
que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por
enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa. En el Protocolo II en el
artículo 4 prohíbe igualmente la toma de rehenes, sobre personas que no
participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar
en ellas, estén o no privadas de libertad, y en el artículo 5.2 establece
que los lugares de internamiento y de detención de las personas privadas de la
libertad no deben estar ubicados en las proximidades de la zona de combate,
para evitar que éstos sean utilizados como escudos humanos. Por su parte el artículo
51.7 del Protocolo I, dispone que “La presencia de la
población civil o de personas civiles o sus movimientos no podrán ser
utilizados para poner ciertos puntos o zonas a cubierto de operaciones
militares, en especial para tratar de poner a cubierto de ataques los objetivos
militares, ni para cubrir, favorecer u obstaculizar operaciones militares. Las
Partes en conflicto no podrán dirigir los movimientos de la población civil o
de personas civiles para tratar de poner objetivos militares a cubierto de
ataques, o para cubrir operaciones militares.”
Esta última regla del artículo 51.7
del Protocolo I no sería aplicable, toda vez que como se dijo anteriormente, el
Protocolo I sólo se puede utilizar en los conflictos armados de carácter
internacional, sin embargo es citada, pues parece ser que muchas reglas del
Protocolo I, son el desarrollo de algunos enunciados y conceptos que se nombran
en el Protocolo II, y que en este último instrumento, aparecen incompletos. No
dudo que los Magistrados de los Tribunales internacionales complementen tales
conceptos y enunciados incompletos del Protocolo II, con las reglas compatibles
establecidas en el Protocolo I, para darle mayor claridad a sus decisiones. Lo
anterior en principio no estaría mal pues cuando los jueces completan a través
de la interpretación las reglas oscuras de un instrumento jurídico y les dan
una interpretación más clara, ayudan a proveer de seguridad jurídica al
ordenamiento jurídico internacional y ello parece ser una solución muy
interesante, sin embargo, en una cultura
jurídica basada en el Derecho continental, no es fácil aceptar que ello pueda
implicar un cambio interpretativo muy radical que agrave la situación del
procesado, sobre todo cuando se trata de la aplicación del derecho penal donde
rige el principio de favorabilidad.
En consecuencia, la toma de rehenes en
el Palacio de Justicia, fue un grave error, porque no solo no consiguieron los
objetivos políticos propuestos, sino que se hicieron corresponsables junto con
el Ejército, de la suerte de todas las personas civiles que habían tomado como
rehenes. En el marco político, los hechos del Palacio de Justicia
deslegitimaron enormemente la lucha subversiva del M-19, por la tragedia y el
luto que desencadenó aquellos hechos para la sociedad colombiana.
Por último, quiero tratar unas de las
acciones más reprochables a los miembros del M-19 que tomaron el Palacio, y que
fueron las ejecuciones o más bien fusilamientos de rehenes realizados en el
baño del tercer piso del Palacio de Justicia, pues no se ha probado con certeza
si los rehenes que se encontraban en el cuarto piso (entre ellos Alfonso Reyes
Echandía) hayan sido ejecutados por sus captores, pues los cuerpos fueron
encontrados incinerados y con impactos de bala de armas posiblemente utilizadas
por el Ejército.
En el momento en que se propagó el
incendio en gran parte del Palacio de Justicia, muchos civiles que se
encontraban refugiados en sus oficinas, salieron de sus escondites para huir
del fuego, encontrándose con los guerrilleros del M-19, que los agruparon a
todos en el baño del tercer piso. Este sitio fue el último reducto del M-19 en
el Palacio, de donde resistían los guerrilleros que quedaban con vida al mando
de Almarales y donde retenían a los rehenes sobrevivientes, entre los que se
encontraban varios Consejeros de Estado entre ellos Hernando Tapias (cuyo
testimonio constituye la reconstrucción más importante de los hechos, pues
sobrevivió al fusilamiento). En el último día de la toma, el Ejército a través
de los medios de comunicación anunció que en el Palacio solo seguían con vida
dos rehenes, y que se disponía a realizar la operación rastrillo. Ello
desesperó tanto a cautivos como a guerrilleros, quienes acordaron dejar salir a
un Consejero de Estado de nombre Hernando Arciniega, para que le informara al
Gobierno que aún habían más de 60 rehenes confinados en un baño del Palacio de
Justicia, buscando con ello iniciar un acuerdo para lograr el cese al fuego y
lograr la liberación de los rehenes. Esta acción lo que generó fue que el
Ejército localizara el lugar donde se encontraban los guerrilleros y los
rehenes, focalizando sus operaciones militares y los disparos a ese sector.
En esos momentos últimos del combate,
cuando era casi inminente la entrada del Ejército al baño donde se encontraban
los rehenes, a los guerrilleros se le acabaron las municiones, y decidieron
fusilar a los magistrados que se encontraban con ellos, quedando como único
sobreviviente de esa lamentable decisión el Magistrado Hernando Tapias, quién
luego de ser herido de un balazo por los guerrilleros, alcanzo a salir del baño
y sobrevivir.
Estos fusilamientos constituyen un
crimen de guerra establecido en el artículo 8.2 c) i, este artículo describe como
crimen de guerra todos los actos de violencia contra vida y la persona, en
particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos
crueles y la tortura, contra personas que no participen directamente en las
hostilidades. Lo anterior se encuentra en concordancia con el artículo 3 común
de los Convenios de Ginebra, y el artículo 3 del Protocolo II.
Todos los crímenes aquí analizados se
podrían imputar hoy en día a los autores directos si alguno alcanzó a sobrevivir
al Holocausto del Palacio, siguiendo las reglas de la autoría y participación
en el derecho penal, y las establecidas en el artículo 25 del Estatuto de Roma.
Sin embargo, debe decirse que aunque
los autores materiales de los crímenes hayan muerto en el Holocausto del Palacio,
en el derecho penal internacional vigente se puede imputar dichos crímenes a
los jefes militares del M-19, en los términos establecidos en el artículo 28
del Estatuto de Roma donde se determinan los requisitos de la responsabilidad
de los jefes y otros superiores en el derecho penal internacional, en los
siguientes términos “El jefe militar o el que
actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los
crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas
bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, (…), en
razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: a)
Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido
saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían
cometerlos; y b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables
a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en
conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y
enjuiciamiento” (ver
al respecto Ambos, 2001,2005; Werle, 2005)
En el caso del Palacio de Justicia,
debe decirse que dentro del comando central del M-19, unos se ofrecieron para
realizar la toma, mientras que otros la aprobaron. Los dirigentes que no
participaron, pero que sin embargo la aprobaron y ayudaron con los
preparativos, eran conscientes de los efectos que ésta pudiese acarrear, por lo
cual se genera responsabilidad penal internacional por aprobar el ataque a
civiles, por la toma de rehenes, y por la vida de los rehenes que perecieron en
el Palacio de Justicia, pues como jefes militares del grupo guerrillero que
realizó la toma, sabían y debieron saber que sus fuerzas estaban cometiendo
crímenes de guerra, y no adoptó las medidas razonables para prevenir su
comisión, que hubiese sido ordenar la rendición de sus tropas asentadas en el
Palacio para evitar todas las consecuencias desastrosas que se desencadenaron
con la operación militar que realizaron. Seguir hasta las últimas consecuencias
en un plan fallido, y no dar orden de rendición en este caso, fue uno de los
errores militares que influyeron en la muerte muchas personas, incluyendo sus
tropas y la destrucción del Palacio de Justicia.
4.3.
Infracciones al DIH y al Derecho
Penal Internacional en la toma del Palacio de Justicia cometidas por el
ejército nacional.
La
Comisión de la Verdad, establecida para revelar lo que realmente ocurrió en el
Palacio de Justicia, en su informe dijo:
Como es
natural, no desconoce la Comisión de la Verdad la gravedad de la sangrienta,
terrorista y demencial acción guerrillera que secuestró cobardemente a personas
inermes y asesinó a varios de ellos, lo que hacía legítima una reacción del
Estado, precisamente enderezada como uno de los objetivos prioritarios a salvar
la vida de los cautivos.
Pero
infortunadamente el poder de las Fuerzas Armadas desbordó de modo ostensible
las potestades que la Constitución y las leyes le conferían, en su objetivo
esencial de dominación rápida, se ejerció una fuerza excesiva, por lo que no
vacila la Comisión en calificar la acción de ilegítima, desproporcionada y
copartícipe del holocausto en su afán desmedido de aniquilar al causante
inicial de la tragedia, no sólo no reparó en la integridad y la vida de los
rehenes, sino que causó un elevado número de víctimas y la destrucción del
templo de la magistratura y el irrespeto a la justicia.
En
síntesis fue una acción de barbarie, inspirada en la retaliación y con el
derrotero prioritario de eliminar al enemigo antes de cumplir la insoslayable
obligación constitucional de rescate a la población civil cautiva. No hubo
ningún plan dirigido a liberar rehenes. El operativo militar apunto a destruir
al M-19 (Castro, 2008).
La
anterior es una buena explicación de cómo se debe catalogar la actuación de la
Fuerza Pública en las acciones militares para la retoma del Palacio de
Justicia. Si bien es cierto, su obligación era reaccionar al ataque del M-19, para
restablecer el orden público violado, la existencia de rehenes requería de un
operar militar diferente, pues no se encontraban en las selvas colombianas
combatiendo cuerpo a cuerpo con sus enemigos, sino que se encontraban en pleno
centro de la capital colombiana, combatiendo contra un grupo guerrillero bien
armado, y que tenía en su poder un alto número de rehenes, pero a su vez mucho
personal civil atrapado en el edificio en el fuego cruzado.
Para
efectos de dar una muestra del accionar del Ejército en el Palacio de Justicia
me permito transcribir, el testimonio de varias personas que estuvieron ahí:
“Soldado
José Rodríguez: Había un teniente (…) cuando estábamos en el cuarto
piso abrieron una tronera en el techo frente a la puerta de un baño. El tipo
metía por allí el cañón de la ametralladora y lo giraba disparando. Acababa con
una canana y, venga otra. Tenía dos soldados de ayudantes.
Aquello parecía un supermercado donde usted pedía lo que quería:
Granadas para el cuarto. Rockets para el tercero (…).
Después del teniente aparecieron allí dos soldados regulares de la
contraguerrilla de la Escuela de Artillería. Pidieron granadas y empezaron a
activarlas y a botarlas por el hueco. Botaron como unas cinco o seis granadas,
y ahí fue cuando empezaron a escucharse los gritos, que no más, que somos
rehenes, que vamos a salir. Es que ahí se disparaba en forma indiscriminada. La
gritería de “somos rehenes, no disparen” era todo el tiempo, pero eso no
importaba.
- Disparaban al baño sabiendo que allí había rehenes?
-Pues sí. Es que cuando estábamos en el portal de la Alcaldía el capitán
Trujillo nos echó un discurso: “Ya vamos para la guerra”. “Miren que es
cierto” “Miren que el enemigo está allá adentro.”
Y luego: “Ustedes tienen que
matar a todos los que se muevan. Igual a los que no se muevan. La orden es
matar a todo el mundo. Ustedes tiene permiso para matar”.
“Pero
resulta que esa orden no era orden de él. Era una orden superior. (…). (Castro,
2008).
El
testimonio de este soldado concuerda con el testimonio de dos sobrevivientes
(Humberto Murcia y Ruth de Salcedo) que dicen haber oído al Presidente de la
Corte Alfonso Reyes Echandía, gritarles en repetidas ocasiones insistentemente
a los soldados, que él era el Presidente de la Corte, que eran rehenes y que
dejaran de disparar, a lo cual los soldados le respondían con más disparos
(Castro, 2008). Igualmente, manifestaron los sobrevivientes del baño del tercer
piso, que entre más gritaban a los soldados no disparen, somos rehenes, los
soldados más disparaban (Castro, 2008, y reportajes Holcausto del Palacio, y la
toma del Palacio).
Muy
a pesar de ello, si le preguntamos a los militares sobre su accionar, además de
contestar como el General Plazas “Estamos salvando la Democracia Maestro”, también nos
dirían que ellos estaban atacando al M-19 y no a los rehenes. El Ejército, no
sabía además de los guerrilleros, quién se encontraba en el
Palacio de Justicia, así como lo dijo Plazas a los medios de comunicación
cuando le preguntaron sobre los Magistrados, que no sabía quién estaba adentro
del Palacio, por esta razón, muchos civiles −entre ellos Yolanda Santodomingo y
Eduardo Matson, los estudiantes del Externado (Castro, 2008)− fueron señalados
como guerrilleros, luego fueron torturados y posteriormente fueron liberados.
Pero otras personas -aproximadamente catorce- no contaron con tanta suerte pues
fueron desaparecidos, luego de que aparentemente salieron con vida del Palacio
de Justicia.
En
la actualidad tales hechos podrían ser encuadrados en el artículo 161 del
Código Penal Colombiano, que dispone lo siguiente: “El que con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, estando
obligado a hacerlo, omita la adopción de medidas para la protección de la
población civil, incurrirá en prisión de…”. Como dije
anteriormente, es legítimo que el Ejército haya reaccionado militarmente en
contra de los guerrilleros, para reestablecer el orden público, inclusive, el
artículo 8.3 del Estatuto de Roma, que dispone, que la comisión de los crímenes
de guerra en desarrollo de un conflicto de carácter no internacional, “afectará a la responsabilidad que incumbe a todo
gobierno de mantener y restablecer el orden público en el Estado y de defender
la unidad e integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo”; es decir,
que a pesar de que el M-19 haya lanzado un ataque en contra de civiles, haya
realizado una toma de rehenes, y haya segado la vida de varios
civiles, la responsabilidad del Estado es restablecer el orden público alterado
y realizar todas las acciones pertinentes dentro de lo legítimo. Por lo cual,
el hecho de que el M-19 realice crímenes de guerra no legitima al Estado a restablecer
el orden de cualquier manera, y en el caso concreto del Palacio de Justicia es
claro que no se tomaron las medidas necesarias para la protección de la
población civil, como lo ordena el artículo 161 del Código Penal.
Sin
embargo, debe aclararse que hay un problema de orden jurídico en la aplicación
de este tipo penal, pues cuando se habla de omitir la adopción de medidas para
la protección de la población civil en desarrollo o en ocasión de un conflicto
armado, nos preguntamos ¿Si el juez puede interpretar o determinar libremente cuales
eran las medidas omitidas en un caso concreto?
El
problema de resolver dicha respuesta es que ni el artículo 3 común de los
Convenios de Ginebra, ni el Protocolo adicional II, hablan de las precauciones
que deben tenerse para la protección de la población civil, cuando un Ejército
lanza un ataque. Es en el Protocolo adicional I, en el artículo 57, donde
establecen las siguientes precauciones:
Capítulo IV -
Medidas de precaución
Artículo 57 -
Precauciones en el ataque
1. Las operaciones
militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población
civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil.
2. Respecto a los ataques, se tomarán las siguientes precauciones:
a) quienes preparen o decidan un ataque
deberán:
i) hacer todo lo
que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son
personas civiles ni bienes de carácter civil, ni gozan de protección especial,
sino que se trata de objetivos militares en el sentido del párrafo 2 del
artículo 52 y que las disposiciones del presente Protocolo no prohíben
atacarlos;
ii) tomar todas
las precauciones factibles en la elección de los medios y métodos de ataque
para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de
heridos que pudieran causar incidentalmente entre la población civil, así como
los daños a los bienes de carácter civil;
iii) abstenerse de
decidir un ataque cuando sea de prever que causará incidentalmente muertos o
heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas,
que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa
prevista;
b) un ataque será
suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es militar o que goza de
protección especial, o que es de prever que el ataque causará incidentalmente
muertos o heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil, o
ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y
directa prevista;
c) se dará aviso
con la debida antelación y por medios eficaces de cualquier ataque que pueda
afectar a la población civil, salvo que las circunstancias lo impidan.
3. Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una
ventaja militar equivalente, se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea
de prever, presente menos peligro para las personas civiles y los bienes de
carácter civil.
4. En las operaciones militares en el mar o en el aire, cada Parte en conflicto
deberá adoptar, de conformidad con los derechos y deberes que le corresponden en
virtud de las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos
armados, todas las precauciones razonables para evitar pérdidas de vidas en la
población civil y daños a bienes de carácter civil.
5. Ninguna de las
disposiciones de este artículo podrá interpretarse en el sentido de autorizar
ataque alguno contra la población civil, las personas civiles o los bienes de
carácter civil.
Pero como dije anteriormente, dichas reglas (ver la explicación de las
mismas en Quéguiner, 2006) están destinadas al contexto de un conflicto armado
de carácter internacional, más no para uno de carácter no internacional. Por
ello el Estatuto de Roma establece en su artículo 8.2 a) iv donde se encuentran
los crímenes de guerra que pueden presentarse en un conflicto armado de
carácter internacional, el crimen de guerra de “Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas
de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños
extensos, duraderos y graves al medio natural que sean claramente excesivos en
relación con la ventaja militar general concreta y directa que se prevea.” Pero sin
duda, se omitió establecer alguna regla de precaución en la sección de crímenes
de guerra en conflictos de carácter no internacional.
En este
orden de ideas debe decirse que la omisión de establecer medidas para la
protección de la población civil no se encuentra establecida como un crimen de
guerra como tal, pues cuando se habla de atacar intencionalmente a sabiendas de
que su acción causará pérdidas civiles, y que los daños a objetos civiles y al
medio natural sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar, se
ve la necesidad de valorar las precauciones ordenadas por el DIH, antes
transcritas, para valorar la responsabilidad de la parte en conflicto. Así por
ejemplo, si un ejército lanza una operación militar pero toma todas las
precauciones necesarias para proteger a la población civil, y aún se producen
bajas civiles, el resultado puede tenerse como un accidente militar o lo que
muchas veces se llama técnicamente un daño colateral no imputable a la fuerza
militar que realizó la operación. Igualmente, si se pretende imputar el ataque
intencional a sabiendas que causará pérdidas civiles, se requiere establecer qué
medidas de precaución omitió para configurar la intencionalidad en el evento en
que el procesado niegue todo, pues si a pesar de negarlo todo, se verifica que
omitió las más elementales medidas, se puede llegar a la conclusión de que
actuó intencionalmente. Supuestos jurídicos que se corresponden con la supuesta
orden dada a los militares en el caso del Palacio de Justicia, de matar a todo
lo que se mueva al interior del edificio.
En
el caso de un conflicto armado de carácter no internacional, las posibilidades
de configuración de un crimen de guerra varían, pues al no existir un crimen
directamente relacionado con la situación de omitir las medidas necesarias para
la protección de la población civil, tocaría acudir a dos opciones:
La
primera es el artículo 8.2 e) i, que dispone el crimen de “Dirigir intencionalmente ataques contra la
población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las
hostilidades” Esta posibilidad se podría dar si partimos del hecho
de que los rehenes le gritaban a los militares, y éstos respondían con más
fuego; aunado lo anterior con que los militares disparaban indiscriminadamente,
a sabiendas y siendo totalmente conscientes de que en el Palacio se encontraban
civiles atrapados en el fuego cruzado y rehenes en poder de la guerrilla. Ello
en la dogmática penal se puede asimilar a un dolo eventual, que se presenta
“cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y
su no producción se deja librada al azar”, en similar sentido, en el Estatuto de
Roma en el artículo 30, prevé que una persona será penalmente responsable si
actúa con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen; y
más adelante establece que una persona actúa intencionalmente cuando se propone
causar una consecuencia (dolo directo) o es consciente de que se producirá en
el curso normal de los acontecimientos (dolo eventual).
De
esta manera, se descarta la defensa de los militares, en el sentido de que el
ataque no estaba dirigido a los rehenes, sino a los guerrilleros, con lo cual,
argumentarían que no se atacó intencionalmente a la población civil. Y ello por
una razón, pues si se tenía pleno conocimiento de que habían rehenes en el
Palacio de Justicia, el ataque debió ser más moderado, más exacto, y menos
bárbaro, para evitar en lo posible bajas civiles, además no puede decirse que
cuando los rehenes gritaban que no los mataran, y los militares intensificaban
los disparos guiados por los gritos, tenían la total certeza de que le
disparaban a un guerrillero y de que no había ningún civil en esa dirección.
Incluso en esos casos no se hablaría de dolo eventual, sino de dolo directo,
pues dolo eventual se aplicaría a los cañonazos de los tanques y los disparos que
los soldados hacían desde afuera, a ciegas e indiscriminadamente, dejando el
resultado librado al azar, pues sabían que en el edificio había población civil
atrapada en el fuego cruzado y además habían rehenes.
La
segunda opción es imputar el artículo 8.2 e) x, el crimen de guerra sin
cuartel, en el cual se requiere según los elementos del crimen, que el autor
haya dado una orden o hecho una declaración en el sentido de que no hubiese
supervivientes, y que la orden o la declaración se haya dado o hecho para
amenazar a un adversario o para conducir las hostilidades de manera de que no
hubiesen sobrevivientes. Por esta razón, la orden que refirió el soldado configuraría este crimen: “Ustedes tienen que
matar a todos los que se muevan. Igual a los que no se muevan. La orden es
matar a todo el mundo. Ustedes tiene permiso para matar”.
El
asunto no es tan fácil cuando tratamos de imputar responsabilidad penal a los
jefes militares, y menos cuando ellos niegan haber dado dichas órdenes, o dicen
que los soldados actuaron por cuenta propia. Para estos eventos se puede
utilizar el artículo 28 del Estatuto de Roma, que menciona que los jefes
militares serán responsables cuando no hubiere adoptado todas las medidas
necesarias para prevenir la comisión de los crímenes, y para ello si será
necesario utilizar las reglas contenidas en el artículo 57 del Protocolo I, que
a pesar de que se aplican para los conflictos armados de carácter
internacional, el artículo 28 del Estatuto, puede estar legitimando su uso, no
para configurar un crimen, sino como criterio de imputación objetiva, para
efectos de determinar el riesgo permitido (Roxin, 1997; Reyes, 2005; Jackobs,
1995). Ello debido a que el artículo 28 del Estatuto de Roma, es una norma de
la parte general aplicable indistintamente a todos los crímenes y no se
encuentra restringido ni al conflicto armado de carácter internacional, ni al
conflicto armado de carácter no internacional.
En
todo caso, mantengo mi posición de que hay muchos aspectos incompletos en el
Protocolo II, que crean la necesidad de aplicar ciertas normas del Protocolo I,
pues ayudan a la interpretación correcta de las reglas de la guerra en un caso
determinado, por tanto, si bien no puedo crear un nuevo crimen aplicando las
normas del Protocolo I, si puedo utilizar dichas normas como criterios de
imputación objetiva para interpretar ciertos crímenes de guerra derivados del
Protocolo II. Este método de interpretación genera mayor seguridad jurídica, de
aquel que permitiera que el Juez inventará una nueva regla, contradiciendo las
ya existentes y afectando la coherencia del sistema jurídico contenido en los
Convenios de Ginebra.
En
consecuencia, se debería imputar responsabilidad a los Coroneles que dirigieron
la retoma e incluso al mismo Presidente Belisario Betancourt, comandante y jefe
de las Fuerzas militares, que asumió toda la responsabilidad de todas las
operaciones militares en la alocución que dio luego de la retoma, tomando como
base el artículo 28 del Estatuto de Roma, al no adoptar las medidas necesarias
para evitar la consumación de los crímenes de guerra de dirección intencional
de ataques contra la población civil y guerra sin cuartel.
De
acuerdo con el método propuesto, las
medidas omitidas (y que son derivadas del artículo 57 del Protocolo I) que se
podrían imputar a los jefes militares serían las siguientes: a) No hacer todo lo que sea factible
para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son personas
civiles; b) No tomar todas las precauciones factibles en la elección de los
medios y métodos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el
número de muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la
población civil; c) No haber anulado o suspendido el ataque al prever que el
mismo, causará incidentalmente muertos o heridos entre la población civil.
5. CONCLUSIONES.
De conformidad con todos los aspectos estudiados en
este trabajo podríamos sacar las siguientes conclusiones:
·
El caso del Palacio de
Justicia nos permite estudiar la aplicación del DIH en un caso concreto,
basándonos en los archivos históricos de este capítulo tan lamentable de
Colombia, en unos años muy duros para la estabilidad política y social de
nuestro país.
·
La violación del DIH en las
operaciones militares en el conflicto armado Colombiano son un nuevo campo en
el Derecho penal que requiere de un estudio muy detallado, y se convierte en un
reto para los juristas pues las reglas del DIH, no se encuentran completas y
como se observó en este estudio, se requiere del análisis de los principios del
DIH, que deben ser bien enmarcados por un jurista en un caso concreto.
·
El manejo de los tratados
internacionales que contienen las reglas del DIH, así como los artículos del
C.P., y los crímenes internacionales definidos en el Estatuto de Roma, son
textos legales de texturas abiertas, por lo que sus contenidos aún no se
encuentran terminados y requieren de la interpretación judicial para aplicarlos
en un caso determinado.
·
No es fácil conciliar en el
tema del DIH, el principio de legalidad y las interpretaciones judiciales,
sobre todo la normativa se basa en reglas de conducta y principios que le
corresponde a los jueces y a los altos Tribunales internacionales,
interpretarlos y concretarlos para aplicarlos a cada caso, en el cual, los
combatientes se encuentran en circunstancias extremas donde no es fácil tomar
decisiones.
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