EL DELITO DE
ACTOS SEXUALES DIVERSOS AL ACCESO CARNAL EN LAS SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA.
Uno de los delitos más complejos es el delito de actos
sexuales diversos al acceso carnal, pues es un delito de reciclaje, pues se
define a partir de lo que no es acceso carnal, y porque no tiene como tal un
patrón de conducta determinada, sino que deja la configuración de los actos ilícitos
a criterio del ente investigador y del juez, lo cual implica una vulneración al
principio de legalidad, por falta de determinación de la conducta. Ante este
riesgo, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, ha venido creando una línea
jurisprudencial tendiente a tratar de determinar qué conductas configuran el
delito de acto sexual diverso al acceso carnal, para que éste no se convierta
en una caja de pandora, que todo lo recicla.
Para comenzar el análisis, hay que decir que los actos
sexuales diversos al acceso carnal se pueden realizar mediante violencia (art.
206. C.P.), aprovechándose de una persona que se encuentre en incapacidad de
resistir (art. 210 C.P.), o en persona puesta en incapacidad de resistir (art.
207 C.P.), o en un menor de 14 años (art. 209 C.P.). En síntesis los actos
sexuales, se pueden presentar en las mismas circunstancias que los acceso
carnal, pero se tratan de cualquier tipo de conducta de orden sexual, que no
implique un acceso, entendido este según la definición legal como:
ARTÍCULO 212. Acceso carnal. Para los efectos de las
conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal
la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la
penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro
objeto.
En primer punto, es claro que
cualquier relación sexual en la que medie el consentimiento y por lo tanto, se
ejerza el derecho de la libertad sexual de forma, consciente, voluntaria y libre,
-entendiendo como libertad sexual como el derecho de toda persona a escoger con
quién, donde, cuándo y cómo, tener una relación sexual-, quedan exentos de
cualquier reproche penal, a menos que dicho consentimiento se encuentre viciado
por error, fuerza o dolo.
Así las cosas, en primera
instancia, cualquier acto que implique violencia dirigida a someter la voluntad
de la víctima, vulnera la libertad sexual, aún así la víctima no se resista, no
grite o se oponga a la voluntad del actor, basta con una amenaza real, futura y
cierta, que haga que la víctima acceda al acto libidinoso del autor para que se
configure el delito de acto sexual violente diverso al acceso carnal
contemplado en el artículo 206 del C.P.. El mismo estatuto, define la violencia
de la siguiente manera:
ARTÍCULO
212A. Adicionado por el art. 11, Ley 1719 de 2014. Violencia. Para los efectos
de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por
violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción
física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación;
la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización
de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar
su libre consentimiento.
En consecuencia, se entiende
que existe fuerza cuando la víctima se presenta ante el victimario, sin
resistirse, cuando éste la amenaza con matar algún miembro de su familia, o
cuando la amenaza con despedirla de su trabajo, o con exponer algún video
íntimo ante familiares o amigos.
Un segundo punto, es la
ausencia de consentimiento o la configuración de circunstancias en que no se
pueda dar el consentimiento, también generan una conducta delictual, como
cuando la víctima se encuentra en estado de indefensión o cuando el autor, la
coloca en estado de indefensión:
ARTÍCULO
207. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.
Modificado por el art. 3, ley 1236 de 2008. El que realice acceso carnal con
persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de
inconsciencia, o en condiciones de inferioridad psíquica que le impidan
comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de
ocho (8) a quince (15) años.
Si se
ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de tres (3) a seis
(6) años.
ARTÍCULO
210. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. Modificado
por el art. 6, ley 1236 de 2008. El que acceda carnalmente a persona en estado
de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que este en incapacidad de
resistir, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
Si no
se realizare el acceso sino actos sexuales diversos de el, la pena será de tres
(3) a cinco (5) años de prisión.
En este tema del
consentimiento, está más que claro que los menores de 14 años, no pueden
consentir, y es una presunción legal que no admite prueba en contrario, debido
a que se privilegia el derecho del menor a la formación sexual, y a pesar de
que el menor consienta, la Ley penal, entiende que dicho consentimiento no existió,
y por ello, el acto sería delictivo al catalogarse como un acceso carnal o un
acto sexual diverso al acceso carnal abusivo.
ARTÍCULO
208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Modificado por el art. 4,
ley 1236 de 2008. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
ARTÍCULO
209. Actos sexuales con menor de catorce años. Modificado por el art. 5, ley
1236 de 2008. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con
persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas
sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5).
Pero debido a que la tipificación de un acto sexual
punible, se define a partir de la ausencia de acceso carnal, este se plantea de
manera abstracta e indeterminada, y puede incluir cualquier tipo de conducta. Por
esta razón, se puede decir que, este delito se hace necesario regularlo de esta
manera, pues no podría existir un catálogo de conductas sexuales que pudieran
abarcar la imaginación del hombre en cuanto a las prácticas sexuales, así como
no puede existir un catálogo de formas de matar a una persona, por lo cual, se
entiende que se habla de un acto sexual como un resultado de la conducta, más
no así, como una forma de conducta.
Por lo anterior, para determinar el contenido de un
acto sexual punible, habría que establecer en qué consistiría su resultado, y
para ello, se ha encontrado por parte de las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia, Sala Penal, el concepto de acto libidinoso:
“Se entiende por acto sexual toda conducta que «en sus
fases objetiva y subjetiva, se dirige … a excitar o satisfacer la lujuria del
actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se
logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales
mediante los cuales se implican proximidades sensibles …, y se consuman
mediante la relación corporal, …» (AP, jul. 27/2009,
rad. 31715, reiterado en la SP15269-2016, oct. 24, rad. 47640).”
En otra sentencia la Corte
Suprema explica:
“Es
decir, como ya lo ha explicado la Sala, una actividad humana es de naturaleza
sexual cuando, en sus aspectos objetivo y subjetivo, se dirige a excitar o
satisfacer la lujuria o los impulsos libidinosos, lo cual se logra a través de
los sentidos, principalmente del gusto y del tacto, pero también con
participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas, que sin dudarlo
intervienen en tal tipo de interacción humana -tendiente a la realización del
coito, pero que de ninguna manera se agota en él-.
Conforme
a esa explicación, para que una conducta humana constituya un acto sexual, no
basta que excite a su autor o que satisfaga su libido desde su particular
visión, pensamiento o deseo, pues será necesario también que aquella revista
aptitud o idoneidad, según los criterios culturales y sociales predominantes
sobre la sexualidad humana, para alcanzar esa finalidad. En efecto, desde la
sentencia SP, oct. 26/2006, rad. 25743, se explicó
que: El acto sexual debe ser apropiado para estimular la lascivia del autor y
de la víctima o, al menos, de uno de ellos. Por eso, frente a la legislación
penal de 1936 para Colombia, sobre el punto similar a la actual, Pedro Pacheco
Osorio exponía: El acto erótico-sexual debe ser idóneo no solo para excitar o
satisfacer la lujuria de ambos sujetos del delito, o siquiera de uno de ellos.
… Por eso se afirma que debe tratarse de prácticas de contenido sexual
objetivamente consideradas, que la conducta tiene que revestir entidad
significativa, … (Negritas fuera del original)” (Corte
Suprema de Justicia, Sala Penal, SP2894-2020 Radicación N° 52024 doce (12) de
agosto de dos mil veinte 2020.)
Así las cosas, la Corte
plantea que para diferenciar un acto lícito de un acto sexual ilegal, se debe
tener en cuenta tanto la parte subjetiva, como objetiva de la conducta,
planteando que el acto, desde el punto de vista objetivo debe tener significado
de índole sexual, y que debe estar dirigido a la satisfacción de los impulsos
libidinosos, por lo menos de alguna de las partes, que en este sentido se
entendería que sería, por lo mínimo, el autor de la conducta. Y desde el punto
de vista objetivo, también se exige que la conducta implique social y
culturalmente, un acto de contenido sexual, pues de lo contrario, estaríamos
vulnerando el principio del acto, al punir solo los pensamientos, o la
idealización o excitación mental de una persona, lo cual excede los límites de
un derecho penal de un Estado social de Derecho:
“La
insuficiencia de la idoneidad subjetiva del acto obedece a que, como también se
explicó en la precitada decisión, «la sola idealización o representación mental
que hagan de su objeto de deseo (un niño o niña), estarían en posibilidad de
alcanzar la excitación sexual, lo cual implicaría desnaturalizar el derecho
penal, al sancionar, no las acciones humanas que lesionen o pongan en peligro
los bienes jurídicos, sino las fantasías e intenciones sexuales de algunos
sujetos en particular» (Corte Suprema de Justicia, Sala
Penal. SP123-2018, feb. 7, rad. 45868).
En este sentido se insiste
por parte de la Corte, que la conducta además de satisfacer los deseos
libidinosos, debe ser social y culturalmente señalada como un contenido sexual explícito,
y no basta con la realización de un fetiche, como el rose de una prenda de vestir,
que no cumpliría con ese aspecto objetivo, de ser una conducta explícitamente sexual:
“En
la sentencia SP, nov. 5/2008, rad. 30305, se dio
cuenta del caso del fetichista que toca «los zapatos de una mujer o tirarle una
trenza» con ánimo libidinoso, respecto del cual se citó la doctrina autorizada
de Luis Muñoz Sabaté (Sexualidad y derecho, Elementos de sexología jurídica,
Barcelona, 1976, p. 62): “…desde un punto subjetivo y por usar la propia
terminología jurídica, tal conducta constituye indudablemente un acto lascivo,
porque mediante el mismo el agresor descarga su tensión sexual, pero, en
cambio, objetivamente hablando, es decir, según las pautas culturales de la
comunidad e incluso de la propia víctima, aquello no puede pasar de ser una
simple gamberrada con la consiguiente risa o susto.”
Sobre este aspecto, se hace
énfasis y se refuerza la postura de la significación objetiva y subjetiva de la
conducta de contenido sexual, para que pueda ser catalogado como un acto sexual
diverso al acceso carnal, en el siguiente pronunciamiento:
“Siendo
así, con mayor razón la actividad sexual desarrollada debe ser explícita o
tener la suficiente aptitud para causar excitación o satisfacción sexual a su
realizador o realizadores, como sería, por ejemplo, el acceso carnal (vaginal,
anal u oral), besos o caricias en órganos genitales u otras zonas erógenas,
tocamientos lascivos del propio cuerpo o del de un tercero, la masturbación,
entre otros. De otra parte, existen conductas que tienen alguna connotación
sexual ya sea porque obedece a impulsos de esa naturaleza en su ejecutor sin
que tengan un desarrollo exterior trascendente, como sería el fetichismo
manifestado en el tocamiento de una prenda de vestir exterior, por ejemplo; o
porque, aun cuando desde el punto de vista objetivo puedan tener algún
significado o connotación libidinosa, carecen de entidad suficiente para ser
caracterizadas como actos eminentemente sexuales, como serían algunas miradas y
movimientos de lengua vulgares, comentarios o piropos dirigidos a exaltar zonas
erógenas, o gestos manuales obscenos.” (Colombia, Corte
Suprema, Sala Penal, SP2894-2020 Radicación N° 52024 Aprobado acta No. 166
Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020) PATRICIA SALAZAR
CUÉLLAR Magistrada Ponente.)
La razón de lo anterior, se
debe a que existen comportamientos comunes que no pueden ser enmarcados dentro
de lo que se entiende como acto sexual ilícito, como, por ejemplo, cuando una
madre se cambia de ropa enfrente de su hijo, o cuando se limpia el pañal a un
bebé, o cuando se cambia de ropa o se baña a un menor de edad. Tampoco sería un
acto sexual punible, examinar los genitales de un niño o un adulto por temas de
brotes, salpullidos, espinillas, hemorroides o cualquier otra anomalía, que
implique la inspección por motivos de salud o limpieza. En el campo médico, por
ejemplo, la inspección del área genital o la solicitud de quitarse la ropa,
debe ser un acto respetuoso y que debe mediar el consentimiento del paciente, o
el consentimiento sustituto de los padres en el caso de menores o de incapaces,
y solo puede ser omitido, en casos de estados de necesidad, como cuando una
persona ingresa inconsciente a un quirófano, luego de un accidente, y no
existen familiares o acudientes. En estos casos, la ausencia de actos
libidinosos impide la configuración del delito.
Muchos de estos casos, que
son de la vida cotidiana, y que no revisten el delito de acto sexual diverso al
acceso carnal, son los fundamentos de las denuncias penales por abuso, cuando
dichos actos se confunden con actos abusivos, y son comentados por los niños, y
son tergiversados por la parte denunciante. Estos son los casos más complejos, que
de no existir prueba documental (videos o fotos) que capten la acción, y ante
la falta de secuelas físicas, cuando no quedan lesiones o marcas en el cuerpo,
la prueba es, el testimonio del menor, o testigos de oídas (familiares que
dicen lo que el menor les dijo) y las pruebas realizadas por psicólogos a la
víctima y al victimario. Ante un juicio así, se está ante el peligro de
condenar a un inocente o de absolver a un culpable.
Otro de los problemas que ha
tratado la Corte, sobre el delito de acto sexual diverso del acceso carnal, es
el relativo a los exhibicionistas, que exponen su desnudes frete a terceros y
entre ellos a niños. Sobre este tema ha dicho la Corte lo siguiente:
“Ahora
bien, si a un adolescente mayor de 14 años o a un adulto se exhibe alguna parte
del cuerpo, incluido un órgano genital, con la única finalidad de mancillar o
menoscabar su honor; habrá que analizarse la eventual comisión de una injuria
por vías de hecho (art. 226 C.P.) a través de una conducta con alguna
connotación sexual, según la explicación que de esta modalidad típica se hizo
en la sentencia SP107-2018, feb. 7, rad. 49799: …
se trata de las formas, distintas a las verbales, en que se ofende el honor de
una persona, como cuando se le abofetea –sin que se trate, en estricto sentido,
de lesiones personales-, escupe o somete a escarnio –despojarla de sus
vestiduras, arrojarle excrementos, etc.- Desde luego que el agravio, si ese es
el querer del ofensor, puede ocupar matices sexuales, visto que este es un
aspecto que como el que más puede incidir en el honor de las personas. Por
ello, si es factible hablar de injurias verbales cuando se pone en tela de
juicio el honor de una persona en esta materia, algo similar cabe predicar del
mancillamiento por vías de hecho. Es a esto a lo que atendió la Corte en
decisión ya conocida (SP, oct. 26/2006, rad. 25743),
…, No obstante, en la misma decisión se aclaró que «si el acto o actos de claro
contenido erótico-sexual, dirigido indudablemente a satisfacer la libido del
sujeto activo, se manifiesta evidente, ajeno a la repentina y fugaz acometida,
no es posible mutarlo hacia una conducta ontológica y jurídicamente diferente
–injuria por vías de hecho-». En consecuencia, una conducta que objetiva y
subjetivamente Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo pueda
catalogarse como sexual y el sujeto pasivo sea un individuo mayor de 14 años,
sólo será típica si reúne los elementos de alguno de los delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales”
En síntesis, se puede extraer
de las decisiones de la Corte Suprema, que la exposición de los genitales a
terceros, se puede constituir en una injuria por vías de hechos, cuando el acto
busca la humillación o el insulto, como el que expone sus glúteos o su ano a
terceros, con ese propósito. Sobre este punto, y no lo dijo la Corte, es que
pueden existir personas que exhiben su desnudez, por amor al arte, o por una
protesta pública, o en un acto espontáneo en una fiesta o un carnaval, lo cual
no configuraría delito, pues haría parte del ejercicio a la libre expresión, y
no conlleva el deseo de insulto o humillación de una persona determinada. Que
el delito de acto sexual diverso al acceso carnal con mayores de 14 años,
además de la necesidad de ser un acto subjetivamente y objetivamente sexual,
requiere que se busque hacer parte a la víctima del comportamiento. Que cuando no
existe el propósito de insulto, sino que es un acto libidinoso, fugaz y
repentino, no se configura el delito, pues caería en el mero exhibicionismo que
se encuentra dentro de la órbita del derecho de policía. Pero cuando existen
actos con contenido sexual explícito que se hagan en presencia de un menor de
14 años, ha dicho la Corte, que se configura el acto sexual diverso al acceso
carnal abusivo, contemplado en el artículo 209 del Código Penal, pues esa
conducta afecta el bien jurídico de la formación sexual:
“Pero,
de otra parte, si la conducta exhibicionista reúne las condiciones de un acto
de naturaleza sexual y es presenciada por menores de la edad en mención, puede
afectar la integridad y formación sexuales y, por ende, encajar en la segunda
modalidad típica concebida en el precitado artículo 209
Siendo
así, la exhibición de órganos genitales ante niños o adolescentes menores de 14
años configurará la segunda modalidad típica del artículo 209 del C.P., siempre
que constituya una conducta sexual explícita, lo que ocurrirá cuando el agente
tenga ánimo libidinoso y, además, sus manifestaciones objetivas, más allá del
simple desnudo, generen un contexto sexual, como por ejemplo aquél acompañado
de palabras, comentarios, masturbación u otros gestos o movimientos corporales
asociados al ejercicio de la sexualidad.” (Colombia, Corte Suprema, Sala Penal,
SP2894-2020 Radicación N° 52024 Aprobado acta No. 166 Bogotá, D.C., doce (12)
de agosto de dos mil veinte (2020) PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente.)
También hizo la claridad la
Corte, en la sentencia citada que no existe delito de acto sexual diverso del
acceso carnal, en la exhibición de los genitales, si el acto no es un acto con
contenido sexual explícito, ni tampoco sería una injuria por vía de hecho, si
el autor no tiene como propósito mancillar el honor de la víctima, por tanto,
dicho acto es atípico en el derecho penal, quedando solo sancionable en el
ámbito del derecho policivo:
Ahora,
aun cuando se admita que la hipótesis más plausible es que JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO
pretendía la excitación o la satisfacción de su libido, porque enseñó un órgano
directamente asociado a la sexualidad y la explicación alterna de que estaba
orinando fue descartada; esa exhibición repentina no tuvo la idoneidad
-objetiva- para configurar una conducta sexual explícita, es decir, careció de
la capacidad para conducir a las espectadoras -y, en general, a un observador
promedio- a un escenario inequívocamente libidinoso.
Claro
está, fue un acto grotesco, vulgar, impúdico y degradante que generó malestar e
intimidación en aquéllas, propio de un «acoso sexual callejero» que, hasta el
momento, sólo se encuentra sancionado en el ámbito policivo, no en el penal
como lo han hecho ya la mayoría de países de la región por constituir ese tipo
de conductas en el espacio público una forma de violencia de género que es más
grave cuando recae en mujeres menores de edad, como ocurrió en el presente
evento.
(…)
Ya en
la sentencia SP107-2018, feb. 7, rad. 49799, se
precisaron los alcances del precedente en los términos explicados en el acápite
anterior, es decir, que esos Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander
Díaz Agudo tocamientos configuran
injuria por vías de hecho siempre que: (i) sea repentino o fugaz y que, en todo
caso, no alcance a constituir un acto de naturaleza sexual; y, (ii) que el
ánimo del agente sea el de mancillar o menoscabar el honor de la persona
agraviada. (Colombia, Corte Suprema, Sala Penal, SP2894-2020 Radicación N°
52024 Aprobado acta No. 166 Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte
(2020) PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente.)
Otro de los casos que ha
tratado la Corte Suprema respecto de los actos sexuales diversos al acceso
carnal, son los casos de “las nalgadas” o tocamientos furtivos en público o en
el transporte público, la Corte Suprema de Colombia ha planteado, que se
configura una injuria por vías de hechos, pero no actos sexuales diversos al
acceso carnal:
Para
soportar esa tesis, el juez de segunda instancia citó el criterio establecido
en la sentencia SP15269-2016, oct. 24, rad. 47640, según el cual «si se trata
de actos sexuales “fugaces, sorpresivos, realizados sin violencia sobre una
persona capaz y sin su consentimiento”, el ilícito será el de “injuria por vías
de hecho”». En consecuencia, consideró que el acusado agravió «la integridad
moral y la honra de M.P.L.G., mediante la exhibición sorpresiva e inesperada de
su miembro viril, cuya connotación sexual, permite colegir, a su vez, la poca
estimación y ausencia de deferencia con la que la menor de edad fue tratada por
el agresor, …».
En la
precitada sentencia, la Sala de Casación Penal reiteró la tesis expuesta desde
la SP, oct. 26/2005, rad. 25743, en la que se explicó que:
La
conducta consistente en realizar tocamientos fugaces e inesperados en las
partes íntimas del cuerpo de una persona capaz sin su aquiescencia es, sin
duda, un acto reprochable, sea que se realice súbitamente en vía pública –como
en este caso- o en el servicio del transporte masivo o aprovechando las
conglomeraciones humanas en manifestaciones, centros comerciales, espectáculos
públicos, etc., pero no constituye actualmente un delito contra la libertad,
integridad y formación sexuales que consagra el título IV de la Ley 599 del
2000.
Objetivamente
constituye, sí, delito de injuria, concretamente en su modalidad injuria por
vía de hecho.
Ello,
por cuanto esos tocamientos libidinosos «fugaces e inesperados» no están
tipificados como delitos sexuales, no son idóneos para satisfacer la libido y,
por ende, son insuficientes para lesionar el bien jurídico de la libertad,
integridad y formación sexuales. Pero, en todo caso, sí «afectan la dignidad de
la persona agraviada, lesionan su integridad moral y constituyen actos de
menosprecio al tratarla como objeto de lujuria, degradando su condición
humana». (Colombia, Corte Suprema, Sala Penal, SP2894-2020 Radicación N° 52024
Aprobado acta No. 166 Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte
(2020) PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente.)
Por razones de política
criminal, estos casos de “las nalgadas”, han sido tratadas en Colombia y en
otros países a través de las injurias por vías de hecho, en donde la conducta
sigue teniendo una connotación penal, y no solo de una infracción de policía,
pero que no reviste una pena tan grave como lo sería un acto sexual diverso al
acceso carnal. El conflicto es, que “una nalgada” es un acto repudiable de una
cultura machista y por tanto, una agresión de género, pero que desde el punto
de vista de la proporcionalidad de la pena, no amerita la pena de un acto
sexual punible, que está entre tres y seis años.
También hay que mencionar, que la Corte Suprema de
Justicia (S 4573-2019 Radicación 47234, Sentencia del 24 de octubre de 2019
M.P. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER) ha catalogado como acto sexual violento diverso
al acceso carnal, el hecho de constreñir a otra persona para a través de
internet acceda a tomarse videos o fotos en desnudo:
“Esto último, desde luego, obedecería a un caso
delictivo de "child grooming" o "engaño pederasta por la
red" si no fuera porque Laura tenía más de catorce (14) arios cuando accedió
a las peticiones iniciales del abusador sexual. Y, como se vio (2.3), lo
jurídico penalmente reprochable con Laura no fueron los actos que él adelantó
para ganarse su confianza (que eran preparatorios y, por lo tanto, aún no punibles),
sino doblegar la voluntad de la joven para que se desnudara y tocara frente a
la cámara. No hubo una situación de explotación ni abuso sexual: fue una
coacción a la libertad de la víctima (acto sexual violento).”
(…)
En
efecto, el núcleo básico de la imputación consistió en exigirle a una joven
desnudarse y masturbarse frente a una cámara, a cambio de no divulgar material
intimo que el sujeto agente ya tenía de ella. Es decir, MANUEL AUGUSTO PARRA
JIMÉNEZ perpetró "en otra persona" (Laura, de quince -15- arios) un
"acto sexual diverso al acceso carnal" (grabarla a ella mientras se
desnudaba y se tocaba) por medio de la "violencia" (de carácter
moral: doblegó su voluntad amenazándola con publicar fotos suyas en ropa
interior).
Es
cierto que en algunos sectores de la doctrina penal se ha desprendido de la
expresión "realizar en otra persona acto sexual, obrante en dicha norma,
cierta exigencia de contacto físico entre ambos sujetos de la conducta. Esta postura,
sin embargo, no es acertada. Es posible efectuar actos sexuales diversos al
acceso carnal en otro, mediante la violencia, sin la necesidad de tocarlo.
Piénsese, por ejemplo, en el que apunta con un revólver a una persona y le pide
desnudarse mientras él se masturba. Nadie dudaría de que el agente realizó un
acto sexual sobre el sujeto pasivo, así nunca hayan llegado a tener contacto
físico. O lo que pasó en este asunto: el contacto entre los sujetos era
virtual, por vía de la función de cámara de una red social, y no obstante el
agente obligó con amenazas a la víctima a grabarla en un video de índole
pornográfica. El tipo que se configuró fue el del artículo 206 (no el artículo
182 ni el 244) del Código Penal.”
En el mismo fallo, la Corte
ha establecido, que cuando se trata de menores de 14 años, cuando el delincuente
los induce a prácticas sexuales o los invita a realizarlas, ya se configura el
delito de acto sexual diverso al acceso carnal abusivo:
El
delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años abarca tres (3)
escenarios principales: (i) la realización entre los sujetos de la conducta de
actos sexuales diversos al acceso carnal, ii) la perpetración de actos sexuales
en presencia de un menor de catorce (14) años y iii) la inducción del sujeto
pasivo a prácticas sexuales.
Por
"inducir" se entiende la acción de «provocar o cansar algo» y también
«mover a alguien, a algo o darle motivo para ello». Hacer ofertas con fines
sexuales a otro es una manera de inducido a prácticas sexuales, en tanto le
está brindando motivos para incurrir en tales actividades, así no se consiga el
resultado querido. Por ende, el simple hecho de pedirle al que no haya cumplido
los catorce (14) años cualquier actividad de índole sexual se ajusta a la
descripción típica del artículo 209 de la Ley 599 de 2000, bajo la variante de
la inducción, y se sanciona con prisión entre nueve (9) y trece (13) años.
(…)
Con
la calificación actual, la conducta desde lo fáctico fuera en la práctica
idéntica: la realización de ofertas de corte sexual a José M. y Sara, menores
de catorce (14) años de edad. La única diferencia es que el medio utilizado
(esto es, la red social Facebook) termina por ser irrelevante. El núcleo
fáctico, por consiguiente, es el mismo, pero se valora desde lo jurídico como
una "inducción a prácticas sexuales", variante prevista en el artículo
209 del Código como actos sexuales con menor de catorce (14) años. (Colombia. Corte Suprema de Justicia fallo S 4573-2019 Radicación
47234, Sentencia del 24 de octubre de 2019 M.P. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER).
Ahora bien, también se aclara
en dicho sentido que la inducción a prácticas sexuales a mayores de 14 años,
por internet, así sea haciéndose pasar por otra persona, por un menor de edad,
o con una cuenta falsa, no genera el delito de acto sexual diverso al acceso
carnal, pues la persona se encuentra dentro de su ámbito de libertad y ya no
tiene la protección especial de los menores de 14 años en relación con la
formación sexual. Sin embargo, también se hace la claridad de que si a pesar de
ser mayor de 14 años, su video es divulgado, se configuraría el delito de
pornografía (Colombia. Corte
Suprema de Justicia fallo S 4573-2019 Radicación 47234, Sentencia del 24 de octubre
de 2019 M.P. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER). Y bueno, hay que tener en cuenta, que
en efecto, si aún se tratara de un mayor de 18 años, el que es grabado y el video
es publicado sin su consentimiento, se presentaría el delito de violación de
datos personales artículo 269F del Código Penal.
Por último, y menos importante se debe plantear dentro
de la conducta de actos sexuales diversos al acceso carnal, el exigir a otra
persona desnudarse, ello conforme a las sentencias de los Tribunales internacionales,
en los que se ha establecido, que el hecho de coaccionar a otra persona para
que pose desnuda, es un crimen de lesa humanidad o crimen de guerra, de acuerdo
con el contexto en que se presente la conducta punible. Así por ejemplo en el
caso de Ruanda, se presentó el caso Akayesu, donde se consagró que la desnudez
forzada constituye una forma de trato inhumano (Moreyra, 2007). En este caso,
se condenó a un funcionario público que era alcalde de una comunidad, por
alentar y tolerar actos de violencia sexual y de desnudez forzada en contra de
mujeres tutsi, por parte de los Hutus, como táctica de humillación. El funcionario
era conocedor de la violencia que se cometía en contra de las mujeres, y no
hacía nada para evitarlas, promoviendo con su comportamiento omisivo la
comisión de la violencia sexual en contra de las mujeres tutsi. En este
sentido, se avanzó en el concepto de violencia sexual, al desligarla del contacto
corporal y del concepto de acceso carnal, desde el punto de vista
internacional.
CONCLUSIONES
El acto sexual diverso al acceso carnal, debe ser
entendido como un tipo de resultado, y no como un tipo abierto o indeterminado
que vulnera el principio de legalidad. En tal sentido, no puede existir un catálogo
de actos sexuales diversos al acceso carnal, como tampoco puede existir un
catálogo de cómo se puede matar a un ser humano.
Los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia
en este campo, han definido qué debe entenderse como un acto sexual diverso al
acceso carnal, como una conducta libidinosa objetiva y subjetivamente,
tendiente a satisfacer los deseos sexuales del delincuente. Quedando por fuera
de estas categorías, los actos de exhibición de los genitales con la intención
de insultar o humillar a otro, lo que corresponde a una injuria por vías de
hecho, y la exposición repentina y fugaz de los mismos, sin actos sexuales explícitos,
que se podrían catalogar como una contravención de policía.
Que los casos de “nalgadas o tocamientos en público”
sin que exista acceso, se configuran también en injurias por vías de hecho, y
no como actos sexuales diversos al acceso carnal.
Que en el ámbito virtual, el obligar a una persona a
fotografiarse o a grabarse desnuda o realizando actos de contenido sexual,
configura el delito de acto sexual violento. Y cuando se trata de menores 14
años, el solo hecho de inducirlos a una práctica sexual, sin que se presente el
resultado, ya configura el delito de actos sexual abusivo. Lo anterior, implica
que el acto sexual, no requiere de contacto físico con la víctima.
Y desde el punto de vista internacional, obligar a una
persona a desvestirse, lo que se llama la desnudez forzada, ya implica un
crimen de lesa humanidad, sin que se requiera tener contacto físico con la
víctima.
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María Julia Moreyra, (2007). Conflictos armados y
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