martes, 18 de octubre de 2016

EL PECULADO POR COMISIÓN POR OMISIÓN EN COLOMBIA.


Por: Jorge Arturo Abello Gual.
contacto: georabello@hotmail.com




Para comenzar con este análisis, partimos de la base legal del peculado (Art. 397 C.P.)[1], y de la base de la omisión que es el artículo 25 del Código Penal[2].

De conformidad con el artículo 25 del Código Penal, las conductas punibles pueden realizarse tanto por acción, como por omisión, y en esta frase no se limita la modalidad de omisión a determinado grupo de conductas punibles, por lo cual, es susceptible que el peculado pueda ser realizado por comisión por omisión.

Continúa la norma citada diciendo: “Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal.” Lo anterior sugiere un deber jurídico de impedir el resultado, esto es lo que se denomina una posición de garante, donde se establece un deber jurídico de protección, una relación jurídica especial entre el agente y el bien jurídico, que lo obliga a actuar, para que no se presente un resultado descrito en una norma penal. En este orden de ideas, si pasamos lo antes dicho al delito de peculado, encontramos que entre el funcionario público y el bien del Estado que se encuentra a su cargo, debe existir una relación jurídica, que genera un deber de protección, que lo convertiría en un garante de ese bien, en el entendido que, deberá actuar para evitar que otro se apropie de dicho bien en perjuicio para la administración pública. Incluso, ese deber se encuentra descrito en el tipo penal del peculado, cuando se menciona que el bien del Estado sobre el cual recae la conducta de apropiación, debe estar bajo “administración, tenencia o custodia”, del servidor público.

En la misma línea de pensamiento prosigue el artículo 25, que menciona: “A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.”  Aquí se refuerza el deber funcional establecido en la Constitución o en la Ley, del sujeto que omite su deber de protección y custodia del bien del Estado en el delito de peculado. Obsérvese cómo, el deber de administrar y de custodiar, que tiene el servidor público sobre los bienes que son objeto del delito de peculado, implican, no solo que el mismo servidor se apropie, sino como lo dice el texto legal, que la apropiación sea de provecho de un tercero, y ello, establece una obligación del funcionario no solo, en relación de sus actuaciones, sino de las posibles actuaciones de terceros.

La acción de apropiar implica disponer de un bien como si fuera suyo, o realizar actos de señor y dueño sobre un bien, que se encuentra bajo un encargo de administración con limitaciones[3], pero también, se entiende como el acto de incorporar al patrimonio propio o de un tercero, el bien, extrayéndolo del patrimonio del sujeto activo[4]. Cuando el funcionario se excede, de las limitaciones que se encuentran en su mandato de administración o encargo fiduciario, es cuando se configura el acto de apropiación, y se hace la claridad, porque los funcionarios tienen la capacidad para transferir la propiedad de los recursos públicos a otras personas lícitamente, y ello, no configura el delito de peculado, pero si lo transfieren de forma ilegal o lo incorporan a su patrimonio,  por fuera de sus competencias, ahí sí nos encontramos ante un delito de peculado.

Pero para efectos de la modalidad de comisión por omisión, administrar, también implica custodiar, y en este sentido, si un funcionario público no realiza los actos necesarios, teniendo la posibilidad de hacerlo, para evitar que el bien se pierda, o que terceros se lo apropien, también sería responsable, por fallar a su deber de administrar correcta y lícitamente los bienes. En otras palabras, y de conformidad con la regulación penal sobre la omisión (Art. 25 C.P.), comete  inicialmente un delito de peculado culposo, el administrador de un banco estatal, que permite que los dineros de ese banco, se trasladen físicamente de un lugar a otro, en carros particulares desprovistos de la seguridad requerida, situación que es aprovechada por unos maleantes que los hurtan sin complicaciones.

Los casos de peculados dolosos por comisión por omisión sin acuerdo previo son un poco difíciles de encontrar, pero en definitiva, se pueden presentar casos de autoría accesoria donde exista un autor accesorio que aporta al hecho de un tercero, sin acuerdo previo, con una omisión, como puede ocurrir en el caso de un empleado público inconforme con la institución para la cual trabaja, y que en, o con ocasión de sus funciones, se da cuenta que un grupo de empleados de la misma institución van a apropiarse de varios bienes clandestinamente, y sencillamente no hace nada, con el solo propósito de que la institución pública se perjudique.

Pero los delitos por comisión por omisión que más se presentan en el campo de la administración pública, son en los que media un acuerdo previo, ya sea para omitir intencionalmente los deberes de protección o custodia que tenga los funcionarios sobre los bienes, o permitiéndole a terceros que se apropien de ellos. Igualmente, podrían presentarse casos, donde se acuerde previamente con un funcionario, para que omita intencionalmente sus deberes de control y vigilancia sobre los bienes o recursos del Estado.

La discusión, sobre este grupo de casos donde existe acuerdo común, es si el funcionario sería un coautor o un cómplice del delito, y ello, debido a que, por regla general, la conducta de guardar silencio para que otro ejecute la conducta, es un acto de complicidad; sin embargo, cuando es el funcionario quién determina a otro a realizar la conducta de apropiación mientras él se mantiene inactivo y en silencio, es una conducta en la que concurre, tanto la determinación, como la complicidad, y en virtud, del principio de subsunción, deberá aplicarse la conducta más grave, que en ese caso, es la determinación. Ahora bien, puede existir coautoría, si el omitente con su acción omitida, realiza un aporte tal, que le permita tener el dominio funcional sobre el hecho, es decir, que de no ser por dicha omisión, la conducta no se hubiese podido llevar a cabo, pero considero que debe reconocérsele una rebaja respecto de los demás coautores que sí realizaron una acción. 

Sin embargo, omisiones dolosas que buscan que otro se apropie, pueden develar cierto grado de dependencia de la conducta omitida, frente a las acciones, como por ejemplo, quién omite activar la alarma de seguridad de un banco, para que terceros ingresen y se hurten el dinero, o de quién omite ponerle llave a un escritorio en el cual se guarda una suma importante de dinero, para que otro funcionario, se apodere de ella, son actos de gran importancia para la realización de la conducta punible, y por lo tanto, se podría afirmar que dominan funcionalmente el hecho, ya que si no hubiesen omitido dichas conductas, los otros no hubieran podido acceder a los dineros. Sin embargo, también es claro, que a pesar de que los funcionarios públicos que omiten activar la alarma, o ponerle llave al escritorio, si las personas que posteriormente tienen la función de ingresar y extraer los dineros no realizan la conducta, nunca se produciría el resultado. Por lo anterior, se pone en duda la independencia de la comisión por omisión, de la acción para producir el resultado, y por ello, también, la posibilidad de dominar el sí el cómo del hecho, quedando abierta la posibilidad de imputar la complicidad.   Respecto de esta posición se deben plantear varias objeciones, que apoyarían nuestra posición de punir al directo como un cómplice y no como un autor:

Primero, la posición de garante es una teoría que explica muy bien los supuestos jurídicos para que se pueda imputar responsabilidad penal por comisión por omisión, pero por ello, no puede convertir casos de complicidad por cooperación a la conducta delictiva de otro, en casos de autoría, pues se estaría privando de una rebaja significativa a un participe de la conducta punible.

Segundo, la complicidad es un dispositivo amplificador del tipo, que se pune por colaborar con la comisión de un delito perpetrado por otra persona. De ahí que una de las características de la complicidad, sea su accesoriedad, es decir, es una figura dependiente de la autoría. La condición objetiva para que se configure la complicidad, es la realización de un aporte, que puede ser mediante una acción, como conseguir el arma al homicida, o mediante una omisión, no informarle del hecho que se va a ejecutar a las autoridades o a la víctima. Por ello no parece plausible que si el aporte del cómplice se trata de una omisión, por tener  posición de garante, ya el cómplice no sería tal, sino un autor por comisión por omisión.

Tercero, la importancia del aporte como lo vimos, es uno de los elementos según la Ley, que diferencian a un coautor de un cómplice, y en un hecho delictivo, no es lo mismo guardar silencio, que ejecutar la conducta punible, porque la persona puede haber acordado guardar silencio y no hacer nada en contra de los coautores, pero si el hecho es aplazado o cancelado, nada ocurre, por ello, es que definitivamente en el caso planteado, existe un alto grado de accesoriedad de la conducta del que omite.

Cuarto, en el caso planteado, existe un acuerdo previo y una división de trabajo, pero quién decide el sí y el cómo de la conducta punible, no es el director del departamento, sino los empleados, por tanto, el director carece del dominio funcional sobre el hecho, y por ello sería un cómplice.

Quinto, se habla de una equiparación entre la conducta omisiva y la conducta activa, de tal manera que se compruebe que si la conducta del omitente se hubiera realizado, el resultado no se hubiera producido. Se habla aquí de una causalidad hipotética, que cambia totalmente los hechos ocurridos, incluyendo una conducta imaginaria, para analizar mentalmente si el resultado de todas maneras se hubiera dado. Esta solución parece ser muy subjetiva, porque si se cambia los factores de una operación, el resultado al menos en la mente, va a variar, por lo que posiblemente, se pudiera concluir causalmente que en todos casos, si el omitente hubiera actuado, el resultado hubiera sido distinto. Y de acuerdo con este argumento, la condena al omitente sería segura.

Sexto, hay quienes consideran que un criterio diferenciador entre autores y cómplices en una omisión, es demostrar que si con la conducta omitida se evitaría el resultado, el omitente respondería como autor. Pero si la conducta omitida no hubiera evitado el resultado, sino que lo hubiera estorbado, el omitente respondería como cómplice[5]. Con ello, se busca encontrar un límite, para admitir la complicidad omisiva, sin embargo, el defensor alegará que la conducta de su defendido solo hubiera podido estorbar la ocurrencia del resultado, y la fiscalía argumentaría que si el omitente hubiera realizado la conducta omitida el resultado no se hubiera presentado. Lo cierto es, que este debate nos trasporta a la teoría de la equivalencia de las condiciones, donde cualquier factor que contribuya a la producción del resultado es causa del mismo, teniendo con ello, mucha ventaja la fiscalía.

Séptimo, según Gimbernat[6], lo importante de un delito de comisión por omisión, no es la causalidad, -pues también considera a la causalidad en la omisión como una causalidad hipotética, según se ha explicado anteriormente-, sino la creación del riesgo jurídicamente desaprobado que implica de por sí, la falta de actuación por parte del omitente. Es decir, que el omitente, aumenta el riesgo al bien jurídico protegido con su no actuar, en el planteamiento de Gimbernat, el bien jurídico es en sí, una fuente de riesgo, que el garante debe controlar dentro de los límites del riesgo permitido. Visto desde esta perspectiva, dicho planteamiento tiene un acercamiento a la teoría de los delitos de infracción al deber de Roxin[7], donde lo importante es, determinar que el sujeto tiene una posición especial en la sociedad que le impone unos deberes específicos para evitar que se afecten determinados bienes jurídicos, por tanto, habrá responsabilidad si el autor incumple esos deberes. Esta discusión, nos devuelve al problema inicialmente planteado, y es por qué un individuo, a pesar de infringir un deber de actuar en determinada forma, una persona que actúa como cómplice, se convierte en autor por tener posición de garante.

Octavo, teorías como la del dominio sobre la evitación del resultado de Schünemann[8], y de la competencia de Jakobs[9], tampoco permiten dar una respuesta clara a los problemas aquí planteados. Pues la teoría del dominio sobre la evitación del resultado cae nuevamente en la discusión de si la conducta del autor hubiera evitado o estorbado el resultado. Y la teoría de la competencia, también cae en confusión, cuando se busca a través de los roles sociales, qué persona sería la competente para evitar la comisión de un resultado típico, es decir, que en vez de acudir a la infracción de deberes jurídicos como lo hace Roxin, Jakobs acude a la infracción de roles sociales lo cual es mucho más abierto e indeterminado.

Noveno, en la legislación alemana (parágrafo 13 del Código Penal alemán), se ha reconocido una rebaja al autor por comisión por omisión, entendiendo que no puede tener igual responsabilidad que un autor que realiza la conducta a través de una acción, por lo menos no en todas las veces.

Décimo, la omisión es una inversión de la carga de la prueba, porque en una acción, la fiscalía debe demostrar que el hecho sí ocurrió, pero cuando a un procesado le imputan una omisión, es al procesado a quién le corresponde probar por qué no actuó, o que sí actuó pero no pudo evitar ese resultado.

En mi concepto, casos como el de la mujer que no alimenta a su bebé recién nacido; la esposa que no alimenta a su esposo cuadripléjico; del policía que no detiene al sujeto que está a punto de violar a una niña; del general que conociendo que un grupo armado va a realizar una masacre a un pueblo, y no moviliza a la tropa para hacerle frente al enemigo, dejando a la población a merced del mismo, son verdaderamente complicados, pues en todos nos gustaría que las personas que tienen posición de garante actuaran, para evitar esos resultados tan graves.

Igualmente, en tales casos se denota un problema causal que es necesario analizar. En el caso de la madre que no alimenta a su bebé, y de la esposa que no alimenta a su esposo cuadripléjico, la total dependencia del bien jurídico de la protección del garante, hace que la única posibilidad para que no se dé el resultado es que el garante actúe. En ambos casos los garantes deben organizar un escenario especial, pues además de no alimentar a las personas que tienen a cargo, deben lograr que nadie acuda a socorrerlos para que mueran por inanición. En estos casos, la absoluta dependencia del bien jurídico respecto del garante, y el dominio total que se tiene sobre la evitabilidad del resultado, permiten concluir la equivalencia entre estas conductas y un homicidio comisivo doloso.

En los casos del general y del policía, se presenta una situación diferente, pues su acto colabora con la ejecución de un hecho doloso de un tercero, que está resuelto a realizar el hecho. También se puede decir que si el policía o el general hubiesen actuado en cada caso, hubiesen podido haber evitado o cambiado el resultado, pues el policía pudo haber ahuyentado al violador haciéndolo desistir de acceder a la niña, o el general, pudo, con sus hombres haber rechazado el ataque enemigo y salvado a la población civil. Sin embargo, en estos casos, hay un alto grado de azar porque también, el violador pudo haber sacado un arma y disparado en contra del policía, e igualmente, pudo haber accedido a la menor. Incluso, la tropa del general pudo haber sido vencida por los enemigos en batalla, y éstos igual, pudieron haber perpetrado la masacre en el pueblo. Ante este grado de azar, no puede existir equivalencia entre la acción y la omisión, por tanto, considero que debe reconocerse una rebaja en la pena.

Como se dijo anteriormente, en legislaciones como la alemana se concede la opción de una rebaja de pena para el garante omitente. Considero que una de las razones que justifican esta rebaja punitiva, es que al garante,  se le agrava su condición, porque no responde por omisión de socorro, como cualquier persona en esos casos, sino directamente por el acceso carnal y por los homicidios en personas protegidas. Es claro también en ambos casos, que los garantes tienen un deber de actuar especial, y la dependencia del bien jurídico frente al garante es alta, es decir, tanto la niña que iba a ser accedida carnalmente, como la población civil que iba a ser masacrada, podían defenderse o huir, pero los garantes en cada caso, les podían ofrecer una mayor protección.

Otra razón para justificar una rebaja en la condena de un garante omitente, es que en los dos casos planteados, se presenta una autoría accesoria porque al no existir acuerdo común con los autores directos, no puede configurarse una coautoría o una participación. Y así como en el ejemplo clásico de autoría accesoria donde A quiere matar a C dándole un veneno, pero B se adelanta y mata a C con un puñal, por lo que A responde por tentativa de homicidio y C responde por el homicidio, tampoco es posible que la pena sea la misma para quién actúa para dañar al bien jurídico, y para quien no realiza una determinada acción salvadora.

Ahora bien, si se presenta un acuerdo común entre las personas que ejecutan el hecho, y las personas que omiten acciones, se debe analizar si entre los que omiten, ese deber omitido es de tal importancia para el plan criminal, que se pueda concluir que existe dominio funcional del hecho, de lo contrario serían cómplices. Por regla general, quien acuerda guardar silencio para que otro ejecute una conducta punible, no es coautor, sino cómplice.

En síntesis, no en todos los casos el garante que omita actuar podrá ser catalogado de autor, porque pueden presentarse casos en los que su aporte omitiendo alguna acción, no es de tal importancia que se pueda concluir que tenga el dominio funcional sobre el hecho.  

Cuando el garante funja como autor accesorio o como coautor se podrá conceder una rebaja, si luego de haber hecho un proceso de causalidad hipotética, se puede establecer que su conducta no es equiparable a una conducta activa, ya sea porque su conducta no podía, certeramente evitar el resultado, y es posible en cambio lo hubiese evitado o simplemente lo hubiese alterado. No es posible reconocer la rebaja en casos donde la víctima se encuentre totalmente desprotegida y dependa totalmente del garante, como el caso del bebé recién nacido, la persona inconsciente o el cuadripléjico, porque las circunstancias de estos casos permiten equiparar la conducta activa con la omisiva.

En el caso del peculado, el bien jurídico protegido es el patrimonio público, y solo en algunos casos, bienes particulares que se encuentren en custodia del servidor público, la conducta de dejar de custodiar dichos bienes para que otro se apropie, considero que es una conducta, absolutamente dependiente del agente que realiza la acción, por esta razón, sigue latente tanto la posibilidad de rebaja, en caso de autoría accesoria, como de la complicidad cuando exista acuerdo en común.

Pasando a otro tema,  en relación con el verbo apropiarse, la comisión por omisión, podría tener una objeción importante desde el punto de vista del principio de legalidad, toda vez, que el delito de peculado describe una acción del servidor público tendiente a disponer como suyos, recursos del Estado que se encuentren bajo su administración, y no se describe la conducta de omitir deberes de control, vigilancia o custodia sobre esos bienes de forma intencional.

La segunda objeción se puede presentar en razón, a que siempre se ha exigido un relación funcional entre el servidor público y el bien objeto de custodia, y por regla general, siempre se ha acudido a la figura jurídica del ordenador del gasto, que sería el servidor público que tendría la disponibilidad física o jurídica sobre el bien. Por lo tanto, hasta el momento, para imputar el delito de peculado, se había exigido que el autor, además de ser servidor público, debía tener asignada la función de ordenador del gasto, y esto reducía, el espectro punitivo del peculado, a aquellas personas que tuvieran algún papel dentro de los trámites requeridos, para la disposición de un bien Estatal.

La problemática con admitir un peculado por comisión por omisión en los parámetros establecidos en el artículo 25 del Código Penal, es que se abre aún más el campo de punibilidad, pues se le imputaría la conducta a todo funcionario que tuviera un deber de custodia, vigilancia y control sobre la utilización de esos recursos públicos, sin que se hayan realizado actos de disposición sobre ellos, y con ello, en parte se suprimen los límites fijados como  la acción de apropiarse y la función de disponer jurídica o física del bien.

La omisión de los deberes de custodiar, vigilar y controlar los actos de disposición o actos de apropiación de terceros, nos lleva a punir actos posteriores a la acción nuclear del tipo penal que es la apropiación, lo que parecería incluir dentro de la descripción típica, actos que podrían ser catalogados de favorecimiento o de complicidad.

Frente a estas objeciones, tendríamos que plantear algunos argumentos que nos permitirían superarlas:

En primer lugar, la comisión por omisión puede aplicarse al delito de peculado en virtud del primer inciso del artículo 25 del Código Penal, que fundamenta los deberes de garantes creados por la Constitución y la Ley, independientemente de las posiciones de garante desarrolladas en el segundo inciso, así como lo explica la Corte Suprema de Justicia:

“… el artículo 25 del Código Penal está conformado por dos grandes partes: la primera, que comprime la posición de garante al deber impuesto por la constitución y la ley o, más exactamente, por el derecho, en relación con todo bien jurídico; y la segunda, que extiende la posición de garante a los fenómenos conocidos como el ámbito de dominio, la comunidad estrecha, la actividad plural arriesgada y  la injerencia, casos estos solamente admisibles frente a los bienes jurídicos vida e integridad persona, libertad individual y libertad y formación sexuales.”[10]

En la doctrina existen tres líneas dogmáticas sobre las posiciones de garante, una material, otra formal y otra del ámbito de dominio[11]. En Colombia, según la redacción del artículo 25 del Código Penal, se acoge una postura mixta[12], en la que se combinan diferentes posiciones de garantía, de orígenes dogmáticos diversos.

En la primera parte del artículo 25 del Código Penal, se describe las posiciones materiales como la de la protección de un bien jurídico, y la vigilancia de una fuente de riesgo, pero ambas se encuentran restringidas a deberes previamente establecidos por la Constitución y la Ley. Y es en estos casos donde se puede desarrollar una tesis sobre la viabilidad de un peculado por comisión por omisión. Por una parte, se podría plantear, como lo hace el profesor Gimbernart, que en los casos en los que se delega la función de disposición jurídica del bien, donde el funcionario subordinado, es considerado una fuente de riesgo, porque en cualquier momento puede no cumplir con las funciones que le han sido asignadas[13], por tal razón, se hace necesaria el control y vigilancia del superior, para verificar el cabal cumplimiento de la legalidad de la disponibilidad de los recursos. Igualmente, también se podría argumentar que el funcionario en caso de disponibilidad material, tiene la protección en concreto del bien jurídico protegido, porque se podría establecer, que los bienes del Estado que le han sido asignados a un funcionario en razón o con ocasión de sus funciones, se encuentran en absoluta dependencia, “pues de él depende que el patrimonio público y su gestión o administración de una forma imparcial y objetiva se mantengan indemnes.”[14]

En relación con las posiciones de garantía contenidas en los numerales 1,2,3 y 4 del artículo 25 del C.P., que desarrollan las posiciones de garantía de la teoría formal, como lo son, el ámbito de dominio, la comunidad estrecha, la actividad plural arriesgada y  la injerencia, como bien lo establece el parágrafo del mismo artículo 25, y como también lo dijo la Corte Suprema de Justicia, se encuentran restringidas a los delitos que afecten los bienes jurídicos de la libertad, la libertad y formación sexual, y la vida y la integridad personal, y por esta razón, no serían aplicables al delito de peculado.

De acuerdo con lo anterior, y teniendo presente tanto el artículo 25, como el artículo 397 del Código Penal, se puede plantear que los funcionarios públicos por mandato legal o Constitucional, tienen en su mayoría, el encargo de la protección de los bienes del Estado, máxime si ellos se encuentran bajo su administración, tenencia o custodia. En el mismo orden de ideas, podemos encontrar a funcionarios públicos que dentro de sus funciones Constitucionales o legales, tienen a su cargo la vigilancia sobre ciertas fuentes de peligro para los bienes de la Nación, piénsese por ejemplo en la Contraloría General de la Nación. En consecuencia, podemos plantear que las posiciones de garantía creadas por la teoría material, se cumplen en los funcionarios públicos que tienen asignadas las competencias de protección de los bienes del Estado, de acuerdo con la Constitución o la Ley. Sin embargo, en estos casos, hay que hacer una claridad, pues si ello se plantea así, llegaríamos a absurdos, donde el Contralor de la República, tendría que responder por comisión por omisión de un delito de peculado realizado por un alcalde en un alejado municipio del país. Para evitar ensanchar, el marco de punibilidad del delito de peculado, a ámbitos infinitos, a través de la comisión por omisión, es necesario comprender, como lo afirma el profesor Velásquez, que:

“…, no toda posición de garante en abstracto puede fundar la realización de un tipo omisivo impropio (comisión por omisión), sino solo aquella que en el caso particular, específico, sea la que obligue al sujeto a realizar la acción de salvamento ordenada; además esa acción debe también ser determinada, esto es, aquella que con certeza, con seguridad, de manera definitiva y sin la necesidad de realizar posteriores acciones intermedias, evite la realización del resultado típico.”[15]

De esta manera, queda restringida la comisión por omisión, a aquellos funcionarios que directamente se les haya asignado la función de administración, tenencia o custodia, o que tengan a su cargo la función de disposición jurídica o material del bien, sólo ellos, pueden entonces, permitir que otro se apropie,  pues tienen en el caso en concreto, la posición de garantía específica y no general, de la protección en concreto del bien jurídico, o de la vigilancia de una fuente de riesgo. Por otro lado, los organismos de control como la contraloría, y otros organismos como la Fiscalía y la Procuraduría, en principio solo actúan, cuando el acto de apropiación se realizó, y en virtud de ello, su silencio sería un favorecimiento o un encubrimiento. Incluso, si existiera un acuerdo previo para no hacer nada, o un pago para omitir sus funciones, lo que habría es una omisión de denuncia y un cohecho propio, pero ni la Contraloría, ni la Fiscalía, ni la Procuraduría, tendrían competencia inmediata para ordenarle a un funcionario que no ejecute un acto, lo máximo que pueden es advertir, que si se realiza un determinado hecho, se podrá abrir un proceso administrativo o judicial. En su función de inspección y vigilancia, la Contraloría podría emitir conceptos o comunicaciones, dirigidas a los funcionarios para evitar la comisión de actos que pueden configurar detrimento patrimonial para el Estado, e iniciar los procesos que le corresponden de conformidad con la Constitución y la Ley; y la Fiscalía podría solicitar la suspensión de los actos que puedan configurar actos delictivos ante los jueces de control de garantías. Sin embargo, debe quedar claro, que la posición de garantía en concreto sobre la protección del bien jurídico o la vigilancia de la fuente de riesgo, le corresponde al funcionario público que tenga a su cargo la administración, custodia o tenencia de los bienes objeto del delito de peculado, o que tengan a su cargo la disponibilidad material o jurídica de los mismos. Imputar un peculado por comisión por omisión a los entes de control, sería ensanchar demasiado los marcos punitivos del delito de peculado, a situaciones que se encuentran muy alejadas de la descripción típica del delito.

En segundo lugar, como se dijo anteriormente el concepto de apropiación se ha entendido como actuar como señor y dueño de algo sobre lo cual, solo tiene un mandato de administración, y ello hasta el momento se ha entendido como una conducta de acción. Sin embargo, permitir que otro, se apropie, se apodere o  desvíe los recursos públicos del fin legalmente establecido, también puede entenderse, como un acto de apropiación, pues indirectamente, se está permitiendo que otro disponga del recurso para fines particulares, pudiendo y teniendo la competencia para evitarlo. En esta línea lógica, un funcionario público que tenga a su cargo la administración, tenencia o custodia de unos recursos públicos, o que tiene a su cargo la disponibilidad material o jurídica de los mismos, y que permita que otro, disponga ilegalmente de los recursos públicos, o que se apropie de los mismos, se encuentra asintiendo, validando o fomentando una acción delictiva enmarcada en el delito de peculado.

En todo caso, para configuración concreta de un delito de peculado en comisión por omisión, de acuerdo con los artículos 25,  397, 400 del Código Penal, se requiere de una combinación muy especial, de varios requisitos. En el caso del peculado doloso, se requiere, la relación funcional entre el autor y el bien, y además que exista una conducta de apropiación. En el caso del peculado culposo, se requiere, también una relación funcional; que exista infracción al deber objetivo de cuidado; y que, se presente como resultado de la conducta, el extravío, la pérdida o el daño del bien.

De esta forma, si se entiende que apropiarse es actuar como señor y dueño de un bien, del cual solo es un mero tenedor, y que apropiarse también implica la acción de incorporar al patrimonio propio o de un tercero el bien, no podría configurarse un peculado por comisión por omisión, a favor de sí mismo, pues para ello debe realizar una acción de apropiación. En cambio, si es más lógico un peculado por comisión por omisión, a favor de otro, cuando es un tercero, el  que actúa para apropiarse, y el omitente-garante, simplemente no hace nada para detenerlo. Por esta vía, comete un peculado doloso por acción quién realiza una actuación mediante la cual, el mismo funcionario es quién se apropia de bienes del Estado,  y comete un peculado por comisión por omisión cuando es un tercero, quién se apropia del bien, y el funcionario sencillamente no hace nada.

Por otro lado, para realizar una acción de apropiación, el autor de un delito de peculado, debe tener una relación funcional sobre el bien, es decir, que por razón o con ocasión a sus funciones, el agente debe tener a su cargo la administración, tenencia o custodia del bien objeto del delito, por tanto, solo puede existir el delito de peculado por comisión por omisión, en los casos, en que el funcionario, incumpla su deber de custodia, cuidado o administración de los bienes que tiene a su cargo, permitiéndole a otro, que se los apropie.

Por último, el funcionario debe tener sobre el bien  la disponibilidad material o jurídica de forma previa a la apropiación, esto quiere decir, que se pueden presentar dos formas de configuración de un peculado por comisión por omisión. La primera, es cuando tiene la disponibilidad material del bien, en este caso, solo puede cometer el delito de peculado por apropiación, omitiendo sus deberes de custodia sobre el bien, que puede hacerlo ya sea abandonándolo o descuidándolo,  permitiendo con estas conductas, que puede ser dolosa o culposa, que terceros se lo apropien, como en el ejemplo de quién deja sin seguro un cuarto donde se encuentran dineros del Estado para que otro se los apropie.

La segunda, se presenta en los casos en que el funcionario, solo tiene la disponibilidad jurídica, es decir, que a través de un acto administrativo puede ordenar la entrega o pago de algún recurso público. En estos casos, solo podría configurarse el delito de peculado por comisión por omisión, cuando el responsable delega dicha función en un subalterno, y por falta de control y vigilancia, permite que éste disponga ilícitamente del bien, configurándose una conducta culposa, o una conducta dolosa, cuando el agente conoce previamente, que el funcionario en el cual delegó la función, se va a apropiar del bien, y no lo evita.

En el caso de los peculados por comisión por omisión culposos, la acción omitida, debe infringir el deber objetivo de cuidado, y debe ser la causa del resultado: pérdida, extravío o daño. Pero así como en el peculado por comisión por omisión dolosa, solo se podría admitir la comisión por omisión culposa, cuando no sea el mismo agente, el que realice la conducta, sino que el resultado (daño, pérdida o extravío) debe producirse por la conducta de un tercero o de acción de las fuerzas de la naturaleza.

Cuando no existe acuerdo previo entre el omitente y  las demás personas que realizan las acciones que desprenden el patrimonio del Estado, se presenta una autoría accesoria, tanto en los casos dolosos, como en los culposos. En estos casos, como se mencionó, así el artículo 25 establezca que el omitente tendrá la misma pena establecida para el mismo delito, se sostiene, que debe existir una rebaja, porque existe un alto grado de dependencia de la conducta del omitente, frente a la conducta del autor que realiza la acción. Y si existe acuerdo previo, la conducta del omitente, a pesar de ser garante, también debería recibir una rebaja de pena, e incluso, podría tratarse como un cómplice, porque igual, si la persona se queda inactivo durante todo un día, y la otra persona no se decide a actuar, no se produce el resultado, que en este caso debe ser la apropiación. En igual sentido, se aclara, que si existe acuerdo previo, y la idea criminal surge del omitente, éste, también tendrá la calidad de determinador, y por tanto, de conformidad con el principio de subsunción, se aplicará la condición más gravosa, que en este caso, sería la de determinador.

Para concluir, un funcionario público que actúe en un delito de peculado, será coautor de ese delito cuando su aporte activo, sea de tal importancia, que le permita tener el dominio funcional sobre el hecho. Un funcionario público puede cometer un delito de peculado por comisión por omisión, cuando omite su deber de custodia o vigilancia de los bienes que tenga a su cargo, para que otro se los apropie, pero por el grado de dependencia que tiene su omisión, de las conductas activas de los demás , en nuestra opinión, se le debe reconocer una rebaja frente a la pena, de quién realiza la conducta activa, y solo podría considerarse un coautor, cuando de su aporte (que es una omisión), se pueda inferir, que tiene el dominio funcional el hecho, a través del dominio sobre la evitación del resultado. Se podría decir, también, que el omitente puede fungir como cómplice, o incluso por analogía en bonam parte, se puede solicitar que se le reconozca la pena del cómplice, pues las colaboraciones a los hechos ajenos, que consisten en omisiones, por regla general, son consideradas conductas de cómplices, donde también media un acuerdo previo.

Para aplicar los conceptos planteados anteriormente, estudiemos algunos casos prácticos.

El primer caso, trata de un funcionario que dentro de sus funciones, tiene el deber de control y supervisión sobre la legalidad de un acto, como lo sería un asesor jurídico, un contador, un tesorero. Si estos funcionarios omiten su deber de control, y en vez de rechazar un acto, que va a ocasionar una pérdida patrimonial al Estado, lo aprueban, su conducta es activa, y no se configura una comisión por omisión, pues al aprobar, se realiza una acción y no una omisión, que obviamente crea un riesgo jurídicamente desaprobado y le genera responsabilidad desde el punto de vista penal, ya sea dolosa o culposa, según el conocimiento que tenga sobre el acto ilícito. Ahora bien, si en cambio, no emiten un acto de aprobación, sino que guardan silencio, y permiten que el acto genere efectos jurídicos, a sabiendas de que se va a presentar una pérdida patrimonial para el Estado por un acto de corrupción, si se puede configurar, un peculado por comisión por omisión en favor de terceros, si omite su función de revisar previamente los actos administrativos, y dar su aprobación o rechazo de acuerdo con la Ley. Al no realizar su deber, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, que favorece el acto de apropiación por parte de terceros.

El segundo caso, trata de la delegación que hace un funcionario sobre su subalterno, y este último, realiza actos de corrupción, aprovechándose de las funciones delegadas, para apropiarse de los recursos públicos. En este caso, si el delegante omite realizar las funciones de control y vigilancia que le competen como superior, inicialmente se puede configurar un peculado culposo por comisión por omisión. Si el delegante tiene conocimiento de los actos de corrupción que realiza su subalterno y omite realizar los actos para impedir la apropiación, teniendo la posibilidad de hacerlo, se le puede imputar un peculado por comisión por omisión, como cómplice, o como coautor, pero reconociéndole una rebaja, según la tesis que se ha adoptado en este trabajo[16]. Si la idea del acto de corrupción surge del delegante y es el delegado quién la ejecuta, el delegante sería un determinador, y el delegado sería un autor.

El tercer caso, trata de actos administrativos realizados por un cuerpo colectivo, que tiene a su cargo la administración de recursos públicos. En este evento, cuando todos toman una decisión aprobando un acto de corrupción, todos son responsables por haber realizado una acción, consistente en el acto de aprobación, y pueden ser imputados en calidad de determinadores o coautores del acto ilícito, según tengan o no el dominio funcional sobre el hecho. Pero en el caso en que, alguno de sus miembros no participa en la decisión, pero conociendo sus efectos adversos, que implican el acto de corrupción aprobado, no hace nada para que el acto no nazca a la vida jurídica, su inacción, o el incumplimiento de su deber encomendado, podría implicar un peculado por comisión por omisión, muy seguramente en calidad de cómplice.

El último caso de los órganos de control, como la Procuraduría, la Contraloría, y los órganos judiciales como la Fiscalía, se había descartado la posibilidad de la configuración de un peculado por comisión por omisión, porque, se dejó en claro, que si bien es cierto tienen un deber legal y Constitucional, la posición de garante y la persona que debe cumplir con el deber estricto y directo de proteger el bien, era el funcionario que tenía a su cargo la administración, tenencia o custodia sobre los recursos públicos, o quién tuviera, la disponibilidad material o jurídica sobre el bien. Como la Procuraduría, la Contraloría, y la Fiscalía, tienen a su cargo, un deber general de protección sobre el bien, su misión realmente consiste, en denunciar los hechos e iniciar procesos en contra de los ejecutores, por tanto, es más viable imputarles otro tipo de delitos, como omisión de denuncia, cohecho o encubrimiento, según el caso, para no ampliar a límites insospechados, el delito de peculado y vulnerar así el principio de legalidad.


MAS INFORMACIÓN:

ABELLO GUAL, Jorge Arturo. Peculado por comisión por omisión en Colombia. Revista Pensamiento Juridíco, Número 45, p. 157-192, 2017. ISSN electrónico 2357-6170. ISSN impreso 0122-1108. En la siguiente página web:

http://revistas.unal.edu.co/index.php/peju/article/view/65671/pdf

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[1] Artículo   397. Peculado por apropiación. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.
[2] Artículo 25. Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.
[3] “Por “apropiar” se entiende la ejecución o materialización de actos de disposición, es decir, actos de señor y dueño, lo que comportaría, de un lado, el que bien entrase, por un instante siquiera, en la esfera de disponibilidad jurídica del agente delictual y, del otro, obviamente, la salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y verdadero del mismo, que en este caso no es otro que la misma administración.” ARBOLEDA VALLEJO, Mario; RUIZ SALAZAR, José Armando. Manual de derecho penal partes general y especial. décima edición. Editorial Leyer. 2013. Páginas 1221 – 1222.
[4] “Por apropiarse se entiende la ejecución o materialización de actos de disposición “uti dominus”, es decir, actos de señor y dueño, lo que comportaría, de un lado, el que el bien entrase, por un instante siquiera, en la esfera de disponibilidad jurídica del agente delictual y, del otro, obviamente, la salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y verdadero del mismo, que en este caso no es toro que la misma administración.” MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Delitos contra la Administración pública. Leyer. Bogotá.2005.  Pág. 114.
[5] PORTILLA CONTRERAS. Guillermo. "Complicidad omisiva de garantes en delitos comisivos". En estudios penales en Homenaje a Enrique Gimbernat. Editorial: Edisofer. Madrid. 2008. Págs. 1519- 1542.
[6] GIMBERNAT ORDEIG. Enrique. Estudios sobre el delito de omisión. Segunda edición. Editorial Bdf. Maestros de derecho Penal No. 4. Buenos Aires.2013. págs.318-329.
[7] ROXIN, Claus. Claus. Autoría y dominio del hecho en el Derecho Penal. 7 Edición. Marcial Pons. Madrid-Barcelona. 2007.  Pág. 385-393.
[8] SCHÜNEMANN, Bernd. Aspectos puntuales de la dogmática jurídico penal. Grupo editorial Ibáñez. Santo Tomás. Bogotá 2007. Págs. 202-203, 206.
[9] JAKOBS, Gunther. Imputación objetiva en el derecho penal. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1998. Págs. 73- 101.
[10] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Rad. 25536. 27 de julio de 2006. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
[11] “El tema ha sido objeto de amplia controversia, pues va desde las posturas tradicionales, cuya preocupación se ha centrado en el establecimiento de las fuentes jurídicas de la posición de garante, por lo que la deducen de la ley, el contrato, la conducta anterior (injerencia), la asunción de hecho y las relaciones de lealtad (por eso se le conoce como teoría formal de la posición de garante),  pasando por criterios extraídos de la relación del agente con el bien jurídico que intentan desarrollar el contenido y la función de dicha posición de garante (de ahí el nombre de teoría de las funciones o material), o por concepciones para las cuales el sujeto debe realizar una conducta que lo ponga en contacto directo con el bien jurídico (la llamada teoría del ámbito de dominio);…” VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho penal. Parte general. Quinta edición. Ediciones Andrés Morales. Bogotá. 2013. Pág. 423.
[12] De acuerdo con el profesor Velásquez, el artículo 25 del Código Penal contiene una posición mixta que combina las posiciones de garante desarrolladas por las teorías formal,  material, y del ámbito de dominio. Ver Ibídem, página 423.
[13] GIMBERNAT ORDEIG. Enrique. Ob. Cit. Págs.318-329.
[14] ROCA AGAPITO, Luis. El delito de malversación de caudales públicos. José María Bosch Editor. Barcelona. 1999. Pág. 255.
[15] VELÁQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. Cit. Págs. 427-428.
[16] También al respecto ABELLO GUAL, Jorge Arturo. Derecho Penal Empresarial. Leyer. 2015. Págs. 49-54.

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