jueves, 6 de octubre de 2016

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Y EL DELITO DE PECULADO.


Por: Jorge Arturo Abello Gual. 


La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, ha confeccionado para el delito de peculado, una compleja teoría sobre la disponibilidad jurídica[1], que plantea un verdadero reto para la dogmática penal, porque según esta, es autor de un delito de peculado, no solo aquel que tuviera a su cargo la disponibilidad material o jurídica de un recurso público, sino también cualquier funcionario que intervenga en el proceso de disposición de los recursos públicos, aún sin tener competencia para ello.

Esta teoría “compleja de la disponibilidad jurídica debe someterse a los límites que impone la teoría de la imputación objetiva, cuya aplicación se deriva del artículo 9 del Código Penal, que prescribe que “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”. En términos generales la teoría de la imputación objetiva permite a través de varios criterios normativos limitar la responsabilidad penal, desde el nexo causal entre la conducta del sujeto activo y el resultado típico.

Para iniciar el análisis sobre la aplicación de la imputación objetiva en el delito de peculado, lo primero es plantear que terminológicamente se va a utilizar el concepto de riesgo jurídicamente desaprobado, y no el de infracción al deber objetivo de cuidado, por considerar que este último concepto se encuentra más identificado en nuestra legislación con el delito culposo, y las pretensiones de este trabajo, buscan limitar la aplicación de la compleja teoría de la disponibilidad jurídica, con los criterios de la teoría de la imputación objetiva tanto en el peculado doloso como en el culposo.

Ahora bien, la teoría de la imputación objetiva maneja varios criterios y un análisis sistemático en varias fases. Según su estructura, la imputación objetiva inicia con establecer si el autor creó un riesgo jurídicamente desaprobado, es decir, hay que determinar si el autor superó los límites del riesgo permitido en la correspondiente actividad en que se presentó el hecho, y para ello, se hace necesario establecer qué norma que regula el riesgo en el ámbito en que ocurrió el hecho, fue infringida por el autor. En otras palabras, es necesario buscar o construir la norma de cuidado que debió observar el autor en la actividad correspondiente.

En segundo lugar hay que determinar si el riesgo jurídicamente desaprobado se concretó en el resultado típico, esto es, verificar si la norma que regula el riesgo en el caso concreto y que fue vulnerada o inobservada por el agente en el caso concreto, fue la causa que explica razonablemente la producción del resultado típico.

Y por último, en tercer lugar, se debe verificar si el riesgo jurídicamente desaprobado que se concretó en el resultado típico, se encuentra dentro del ámbito de protección del tipo penal.

En el caso del peculado, para establecer que una persona creo un riesgo jurídicamente desaprobado que causó la apropiación o destinación ilícita de recursos públicos, se debe acudir a las normas particulares que regulan los trámites y requisitos para disponer de los bienes públicos, y de las normas que establecen la destinación de los mismos. En el caso de entidades públicas, los recursos siempre deben estar regidos por un presupuesto y una planeación establecidos en las leyes que regulan la hacienda pública. En estas normas se puede establecer: ¿Cuáles los recursos aprobados para una entidad? ¿Cuál es la destinación que deben de darse a cada partida? y ¿Cuál es el monto máximo que se puede disponer? Igualmente, al momento de disponer de un recurso asignado, el funcionario debe tener competencia como ordenador de gasto público, y debe también surtir determinados trámites previos antes del acto de disposición, por ejemplo, deberá en los casos de contratos estatales, existir unos estudios de factibilidad de un proyecto, un presupuesto inicial, una apropiación presupuestal, y posteriormente un proceso de contratación, donde a su vez se condicionan la disponibilidad de los recursos a unos fines o metas por alcanzar.

En el ámbito público, el tema de las competencias es clave, pues un funcionario que carezca de competencia no podría ejecutar ni desarrollar una función que no se le haya asignado. En ese orden de ideas es una gran limitante legal, pues así como la administración de los recursos públicos se encuentra sometido a normas de orden público que regulan el presupuesto General de la Nación, también  a través una norma que asigna una competencia, se restringe qué funcionarios pueden administrar determinados recursos públicos.

Por lo anterior, en teoría sería fácil identificar qué recursos públicos se perdieron y quiénes serían los responsables. En principio las normas que regulan la administración de recursos públicos serían un referente material para establecer si se crearon riesgos jurídicamente desaprobados en el manejo de los recursos públicos, y las normas que establecen las competencias, determinarían qué funcionarios crearon el riesgo jurídicamente desaprobado, y qué normas respecto de sus deberes específicos fueron incumplidas por los funcionarios. De esta forma, con las normas que regulan el presupuesto y las normas que asignan las competencias se complementa el concepto de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado en el delito de peculado.

Igualmente, en la teoría de la imputación objetiva la fuente de los deberes jurídicos –o las reglas jurídicas- pueden estar contenidos en la Ley, el acto administrativo, el contrato, el reglamento, la lex artis, y en última instancia el criterio del hombre medio, cuando no existe otra fuente material. Por esta razón, en el caso de la administración pública, las fuentes principales de los deberes son la Constitución, la Ley, los Decretos de todas las clases y los actos administrativos, los contratos cuando la Ley lo permita, y la lex artis en las labores técnicas, como la economía, la construcción, etc.   

Con “la teoría compleja de la disponibilidad jurídica” la Sala Penal de la Corte plantea un criterio bastante confuso y desafortunado, que parece no ir acorde ni con los límites de la teoría de la imputación objetiva, ni con las reglas básicas del ejercicio de la función pública, que transcribiremos a continuación:

“Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado.”[2]

En el texto citado, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia afirma la responsabilidad penal por comisión del delito de peculado a un servidor público que no tenía la competencia para disponer del bien, pero que el poder de disposición se logró en ejercicio de una función pública. Esta afirmación de responsabilidad penal sin duda debe ajustarse con los postulados de la teoría de la imputación objetiva y con los lineamientos legales de la función pública, pues lo primero que se debe establecer es, si el funcionario era competente para poder imputarle conforme a la función pública, la potestad de administrar recursos públicos, y con ello, la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.

En nuestro sentir, la competencia es el fundamento inicial de la imputación del delito de peculado para un funcionario público, porque es la esencia de la protección del delito de peculado. Recuérdese bien que el bien jurídico tutelado es el correcto funcionamiento de la administración pública, y no, el patrimonio público. Por tanto, si un juez se apodera de un computador que se encuentra asignado a otro juzgado, el Juez incurre en el delito de hurto, pero no podrá incurrir en el delito de peculado, por carecer de la potestad de tener, administrar o custodiar la cosa objeto del delito.

La controversia que generó la sentencia del 3 de Agosto de 1976 fue grande, y el debate fue bien documentado por los profesores Antonio Cancino[3], Gómez Méndez y Carlos Arturo Gómez[4], quienes citan otra  Sentencia del 25 de Noviembre de 1976 de la Sala Penal de la Corte, en la que se condena a un mensajero por peculado por la apropiación de recursos públicos que le fueron entregados, y que su superior le había encomendado consignar en la Tesorería de un Municipio. En el fallo citado, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia hace varias consideraciones importantes para este debate:

  a)     “El ser la posesión de la cosa ajena dependiente en el peculado de las atribuciones del agente no significa de otra parte que tales atribuciones deben ser antecedentemente fijadas por la rigurosa y fija competencia legal, sino que basta de todos modos que la posesión de la cosa surja de la dependencia del ejercicio de un deber del cargo. La fuente de la atribución, en otros términos no debe buscarse exclusivamente en la ley, sino que puede resultar también de un modo particular de un acto administrativo, de una sentencia, de la costumbre.”
  b)    La administración o guarda de los bienes por razón de las funciones, como claramente lo exige la ley, implica entonces  la existencia de una relación funcional entre la administración o guarda y los deberes propios del funcionario.
  c)     “… deberá eliminarse el peculado  todas las veces que a la tenencia de los bienes haya llegado el funcionario por fuera del ejercicio legal de sus propios deberes. En los casos en que haya habido dolo, fraude, violencia, o usurpación de funciones, por ejemplo, no es jurídicamente aceptable la existencia del peculado, porque entonces, no debe afirmarse que la tenencia de los bienes se ejerce por razón de las funciones, sino a titulo puramente particular.”
  d)    “Igual situación se presenta cuando la tenencia o posesión de los bienes se llega, no por razón de las propias funciones, sino valiéndose, por ejemplo, del prestigio personal del agente, porque entonces tampoco es dable afirmar que la posesión o tenencia de los caudales o bienes se ejerce por razón de las funciones, o sea a nombre de la administración, sino a título meramente personal.”
  e)     “… no necesariamente implica la existencia de una específica y concreta competencia fijada en forma terminante y clara por la ley, sino que también dicha competencia puede emanar de un acto administrativo, reglamento, por ejemplo, o de la costumbre, siempre, se entiende, que no vaya contra la ley, no está a significar, sin embargo que la amplitud del concepto se pueda extender a situaciones en las que la tenencia o posición de los caudales o bienes públicos se haya llegado por una mera situación o relación de ocasión. No son por lo mismo o correlativas las expresiones por razón de las funciones y con ocasión de las funciones. De aceptarse la segunda relación de mera ocasionalidad se estaría dando un significado demasiado amplio a la relación funcional que desbordaría los límites de tutela de los intereses públicos que la ley busca proteger al elevar a delito conductas como las de peculado.”
  f)      “La realidad del proceso indica que esa posesión de los caudales públicos se hizo nítidamente en razón de sus funciones, que para el caso se vinculan a la orden del superior válidamente impartida y que, por lo mismo, obligaron al mensajero-funcionario público, a guardar, a cuidar a custodiar, a gobernar con especial celo los dineros públicos que le habían sido confiados con un destino específico que no era otro que el de consignarlos en la Tesorería Municipal.”

En este fallo, existe un gran error, pues en el Derecho Administrativo, no es posible asignar funciones por medio de la costumbre, ni por vía de analogía, ni por la mera liberalidad de un funcionario, pues ello significaría un caos, en la administración pública, pues de ser así, un policía podría convertirse en juez, y un juez en soldado, etc. Pero en todo caso, este fallo de la Corte es supremamente interesante, en cuanto aclara tres situaciones en las que se debe descartar el peculado que son:

   a)     Cuando el agente accede al bien por razón de su prestigio personal y no de su cargo.
  b)    Cuando exista fraude o delito para acceder (irregularmente) a la disponibilidad del bien.
  c)     Cuando la tenencia del bien haya ocurrido ocasionalmente.
Sin embargo, el tema de la ocasión es un aparte que genera problemas, pues el Código Penal en el artículo 397 cuando describe la conducta del peculado, establece que la apropiación debe realizarse “por razón o con ocasión de sus funciones.” Sin embargo, de conformidad con el diccionario de la Real academia española ocasión significa “Oportunidad que se ofrece para ejecutar o conseguir algo”[5] y ocasionalmente se define como “Por ocasión o contingencia”[6], el término con ocasión de sus funciones debe entenderse como una oportunidad contingente en el cual un funcionario debe ejecutar sus funciones. En este mismo sentido lo explica el profesor Carlos Mario Molina Arrubla quién explica:

“Recordando que una cosa es el cargo y otra muy distinta las funciones propias o inherentes al mismo, hemos de decir que, en sede del peculado, la entrega de tales bienes al servidor público ha de haberse efectuado o por razón de las funciones a este último confiadas o con ocasión de las mismas, pero de ninguna manera por fuera de ellas, porque entonces el hecho cambiaria de denominación. La entrega será por razón de las funciones, cuando es precisamente de resorte del funcionario encargarse de la administración, tenencia o custodia física o jurídica de tales bienes; y será en razón de las funciones, cuando no siendo esa la función propia, esencial o fundamental del servidor, ella se desprende de lo que ordinariamente le compete hacer.
(…)
Sea que la adscripción del bien al funcionario provenga de la ley o del acto administrativo, como acaba de verse, lo cierto del caso es que no basta con que esa relación sea meramente material, debiendo existir un vínculo jurídico entre tales extremos (agente delictual y objeto material), de tal manera que si el servidor público se apropia de unos bienes sobre los cuales detenta una mera relación de hecho o material, surgida del ejercicio del cargo y no de la función, no se estructurara un hecho punible contra la administración pública sino, a lo máximo, contra el patrimonio económico.

Lo dicho en precedencia denota que en punto a esta situación, han sido presentadas dos tesis extremas: una, que cabría llamar amplia, conforme a la cual bastaría con la simple relación material entre el agente y el objeto, para que la apropiación que verificara el primero sobre el segundo estructurase un peculado, pese a que dicha custodia o administración no hubiese sido adscrita en forma inequívoca por la ley; y la otra, que podríamos denominar estricta o restringida, con sujeción a la cual se postula que no basta con tal relación de hecho, siendo menester la vinculación jurídica entre sujeto y objeto (sujeto activo y objeto material).”[7]

Siguiendo con la  discusión  en otro fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 18 de Noviembre de 1980, donde condenó por peculado a un funcionario del DAS, a quién una arrendataria de un inmueble de la institución le entregó el pago de los cánones de arrendamiento. El funcionario no tenía competencia para recibir ni administrar los dineros del canon de arrendamiento, pero al recibirlos, se apropió de esos recursos. La Corte consideró en ese fallo que el funcionario con su acto había privado de un bien a la Administración pública, y que con su conducta había defraudado el buen nombre de la administración (prestigio y dignidad), por lo cual se había vulnerado el bien jurídicamente tutelado. Pero a su vez expresó textualmente:

“… cuando se habla de los caudales en otros bienes que por razón de sus funciones esté encargado de recaudar, o pagar, o administrar o guardar (…) implican una relación no solo jurídica sino de hecho entre el funcionario y esos bienes, que puede ser directa cuando los tiene a su alcance material o indirecta en los casos en que solo tenga la disponibilidad de los mismos, pero que, en todo caso, implica una especie de posesión que le permite decidir sobre ellos, ya de hecho, cuando no tiene facultad alguna para hacerlo, ora de derecho, cuando, teniéndola, abusa de ella.”

Este criterio expuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, expone la posibilidad de que un funcionario público incurra en el delito de peculado cuando accede por una situación de hecho, a la disponibilidad de bienes públicos, sin tener competencia para ello. En el citado fallo del 18 de Noviembre de 1980, los magistrados  Alfonso Reyes Echandía, Gustavo Gómez Velásquez, Pedro Elías Serrano Abadía y Dante Fiorillo Porras, salvaron el voto en el siguiente sentido:

(…) las facultades de administrar, guardar, recaudar o pagar que ha de tener el funcionario como sujeto activo del peculado, pueden provenir tanto de la ley en sentido formal, como de esta en sentido sustancial, es decir, que aquellas funciones ha de estar precisamente fijadas en ley, decretos-ley, decreto legislativo, reglamento constitucional, decreto de emergencia económica, ordenanza, acuerdo, reglamento, resolución o directiva; por fuera de estas vías jurídicas no es posible establecer competencias funcionales en derecho privado.

(…)

En el caso sub judice, el procesado, en su condición de jefe de la seccional del DAS, no tenía entre sus funciones la de recaudar, o administrar o guardar los cánones de arrendamiento de locales perteneciente al inmueble ocupado por esa dependencia nacional; ninguna ley, decreto, ordenanza, reglamento, resolución o directiva le imponía tal deber; es esta una realidad jurídica tan evidente que la propia sentencia de mayoría así lo reconoce; pues bien tal premisa no puede conducir sino a la conclusión de que el encausado, al apropiarse de aquellos dineros no cometió peculado. Su comportamiento se acomoda más bien al tipo legal de abuso de confianza en cuanto se apropió de cosa mueble ajena que le fue entregada a título no traslaticio de dominio, con lo que le asistiría razón al recurrente en petición de casar la sentencia por errada denominación jurídica del delito.”

Siguiendo la discusión, como lo señala el profesor Molina Arrubla[8], los pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema se debate sobre dos tesis, una estricta en la que el funcionario debe tener además de la relación de hecho, se requiere para que se configure el delito de peculado  una relación jurídica entre el sujeto y el objeto; y otra, amplia en la que solo basta la relación material entre el sujeto y el bien jurídico.  Y aunque parece que la tesis estricta se impusiera por razones constitucionales como lo señala el mismo profesor Molina[9], siempre existe una necesidad de discrecionalidad para evitar la impunidad en la argumentación tanto de la Jurisprudencia, como de la doctrina, y para ello voy a citar varios ejemplos:
En el fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 15 de Julio de 1982 se dijo lo siguiente:

“O sea que se requieren tres condiciones fundamentales para que se tenga que responder penalmente por la apropiación o aplicación oficial diferente del bien: que el agente sea un funcionario o empleado público, o como dice el Código Penal vigente “empleado oficial”, que se le haya entregado un bien en administración o custodia en razón o con relación a sus funciones y que disponga del de modo que implique ejercicio, en alguna forma de ellos.
Respecto de esta última condición hay que decir que no se requiere una disposición del bien expresamente autorizada por la ley, es decir, una actividad manifiestamente atribuida al agente como parte de sus funciones, sino que basta que la disposición esté relacionada en tal forma con la función que aquella no hubiera sido posible sin esta.”

Obsérvese cómo la Corte, primero establece como uno de los requisitos fundamentales el deber funcional de administración, pero luego dice que ese deber no es tan estricto, pues no es necesario que este expresamente establecido en la Ley, sino que puede estar relacionado con la función.

El profesor Antonio Cancino expresa:

“Es cierto que resulta casi imposible que las funciones de todos los empleados que constituyen la administración pública puedan estar detalladas de manera minuciosa por normas o reglamentos; pero lo que si es cierto es que por mandato constitucional cada empleado oficial debe tener una función fundamental, clara, dentro de su respectivo ámbito, en forma tal que si bien es cierto que no puede establecer una tabla absolutamente detallada de lo que debe hacer, por lo menos sí debe existir claridad tal que permita identificar su función dentro de la administración. De lo contrario sería imposible saber cuándo existe, por ejemplo, “usurpación de funciones”, “delitos de responsabilidad”, “exceso en los deberes”, etc.; y se crearía una verdadera anarquía en la administración, ya que por costumbres más o menos reiteradas se intercambiarían funciones caprichosamente.

Si, en un momento determinado, existe norma que faculta a un superior para asignar ciertas funciones al inferior, ello no implica que ese superior pueda modificar la filosofía de esta funcionalidad y desnaturalizarla o desviarla. Siempre habrá esas posibilidades de extensión, pero, por una parte, la fuente es la misma ley que autoriza y no el caprichoso costumbrismo, y por la otra, esa autorización está limitada por un principio de respeto hacia la original naturaleza de la función.”[10]

El autor citado menciona que el deber funcional no puede estar irrestrictamente regulado por la Ley, por lo cual alude a conceptos abstractos como función fundamental o naturaleza de la función, lo que nos vuelve a trasladar al campo de la discrecionalidad, pues el juzgador sería quien entraría a decidir en cada caso en concreto qué es la función fundamental o la naturaleza de la función desempeñada por un empleado público, por lo que no parece un criterio delimitador de la responsabilidad.

Molina Arrubla, considera que la disponibilidad jurídica darse de dos formas inmediata, cuando el sujeto activo tiene materialmente los bienes, o de manera mediata cuando  el sujeto activo tiene el poder de ordenar realizar actos de disposición a quienes los que tienen la administración material de los bienes[11]. Menciona también que esa disponibilidad jurídica se debe limitar a los deberes específicos del cargo, y evitar acudir a los deberes generales que terminarían por producir resultados injustos:

“En síntesis, es suficiente la capacidad para disponer de los bienes, así sea por interpuesta persona, siempre y cuando ello aparezca como una consecuencia directa de la función jurídica desempañada por el agente delictual, para que pueda predicarse la disponibilidad de los bienes por parte suya. Evidentemente, lo que se incrimina es el fraude cometido por razón de los deberes propios y no el fraude por razón de una función pública general, como que, por ejemplo se correría el peligro, con base en el numeral 20 del artículo 189 de la Constitución Nacional, según el cual es función y deber del Presidente de la República, “velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de acuerdo a las leyes”, el que se hiciere responsable, de todas las acciones u omisiones punibles en el campo de los delitos contra el Patrimonio Público, patentizadas por parte de sus subalternos quienes sí tienen la disponibilidad material, inmediata, sobre tales bienes.”[12]

Creo que la discusión es sumamente importante, pues tiene incidencias en varios aspectos de la responsabilidad penal, entre ellos, la imputación, la autoría y la omisión. Pero para resumir bien la problemática de acuerdo con todo lo anotado en este aparte se hace necesario mencionar lo siguiente:
   a)     Que se reconoce que debe existir un deber funcional entre el sujeto activo y el objeto, solo que se advierte que ese deber no debe encontrarse de manera estricta en la Ley, lo cual no parece acorde con el artículo 122 de la Constitución Nacional.
  b)    Que la teoría compleja de la disponibilidad jurídica se debate político-criminalmente entre una tesis formal, es decir, que los deberes deben estar previamente establecidos en una norma, y una tesis material, donde los deberes pueden derivarse de la relación material que se configure entre el sujeto y el objeto. Existiendo una tercera opción que consiste en la combinación de las dos anteriores, y de estas tres posibilidades parte el núcleo de la discusión, puesto que los efectos diversos de estas tesis permiten un gran margen de discrecionalidad al juez para ampliar o disminuir la punibilidad de acuerdo al caso, lo que en todo sentido vulnera los principios de igualdad y de legalidad que rigen en un Estado Social de Derecho y genera una serie de decisiones contradictorias entre todos los funcionarios judiciales comenzando por la misma Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
  c)     Igualmente, hasta el momento la Jurisprudencia y la doctrina analizada parecen dogmáticamente estar ubicadas en la discusión de las teorías de la autoría como son las del dominio del hecho y los delitos de infracción al deber, que en todo caso requieren de criterios correctores como lo es la teoría de la imputación objetiva como bien lo advierte Roxin.
  d)    También se evidencia que el análisis de la imputación objetiva en las sentencias que han tratado el tema de la disponibilidad material o jurídica, no ha sido realizado, y por ello, pueden observarse excesos en la punibilidad de ciertas conductas que han sido tipificadas discutiblemente en el delito de peculado. Es precisamente esta omisión, la que redirige el debate a las teorías del dominio del hecho y la de los delitos de infracción al deber. También se aprecia incluso la utilización de teorías previas a la imputación objetiva en el ámbito de la causalidad, como la dominabilidad objetiva del hecho, que por ofrecer criterios difusos y abstractos fueron superados por la teoría de la imputación objetiva.

Lo cierto es que el tema de la disponibilidad jurídica o material de los bienes del Estado, por parte de funcionarios públicos, como uno de los requisitos del peculado por apropiación, al pasar por el primer estadio de la imputación objetiva como es la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, se requiere de la existencia de un vínculo funcional entre el servidor público y el objeto por exigencia del mismo tipo penal. Pero este vínculo funcional,  de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la doctrina antes analizada, puede no estar estrictamente establecido en la ley en sentido abstracto, y en consecuencia nos enfrentaríamos a vínculos definidos ya no por la Ley, o por un acto administrativo, sino por la costumbre en derecho administrativo, las leyes de la experiencia y del hombre medio. Con estos criterios adicionales de la imputación objetiva queda ampliado el tipo de peculado, a las reglas de la experiencia, la razón y la lógica, ello parece abrir ilimitadamente el marco de punición del delito de peculado hacia ámbitos que inicialmente no se encontraban contemplados.

Por ello, es necesario que en el delito de peculado, se analice antes de establecer si el riesgo jurídicamente desaprobado se concretó en el resultado, el criterio del ámbito de protección de la norma, para excluir eventos no incluidos en el fin de protección del tipo penal. Una primera corrección que haría este criterio sería definir las expresiones “por razón u ocasión de sus funciones”, que para este trabajo “por razón” significa que la función de administrar los bienes se encuentra asignada desde el inicio al funcionario; y “con ocasión” significa que la función no se encuentra inicialmente asignada al funcionario, pero fue transmitida a través de un acto de delegación por parte de un funcionario competente. Una interpretación diferente de estos dos términos, ampliaría el marco de punibilidad del delito de peculado vulnerando el principio de legalidad y sobre todo confundiendo a los ciudadanos comunes que no podrán comprender qué prohíbe la norma.

Por ello, es más lógico analizar el delito de peculado cuando se determina si el funcionario tenía o no la función de administrar los bienes, o si recibió algún tipo de delegación de dicha función. Si no concurre ninguna de las dos opciones, o no está claro en la norma o en el acto de delegación que el funcionario tuviese la función de administrar, pues se descarta la configuración del delito de peculado y debe buscarse otra figura delictiva para punir la conducta realizada.

Una segunda corrección del criterio del ámbito de protección de la norma consiste en establecer si existe o no un deber funcional de administración tutelable por el delito de peculado. Si no existe una norma clara de la cual se pueda derivar un deber funcional, sencillamente debe descartarse el delito de peculado, pues la regla general de la interpretación de normas prohibitivas es que ante cualquier duda en su interpretación se debe absolver. Ahora bien, si la conducta en todo caso reviste un delito, pero encuadrable en un tipo más benigno, pues el juzgador deberá aplicar el tipo más benigno, que puede ser un delito contra el patrimonio económico.

La tercera corrección que podría plantearse, sería  la de limitar la posición de garantía que pesa sobre los funcionarios públicos como es la protección, que en forma general se les asigna, de los bienes de la administración pública, limitando el deber de protección solo a aquellos actos de disposición sobre bienes que se encuentren dentro del ámbito de sus funciones más directas. Este criterio permitiría limitar la pretensión de convertir en autores por comisión por omisión a todas los funcionarios que por razón de sus funciones deban controlar y proteger de forma general los recursos públicos, pero que en un acto de corrupción determinado no tienen el dominio del hecho del apoderamiento, sino que por su conducta omisiva favorecieron a la producción del resultado típico. De esta forma, se podría plantear que su conducta de comisión por omisión se asimilaría a la de un cómplice, pero no a la de un autor. Esta idea se refuerza si entendemos que a pesar de que un funcionario como un contralor, un auditor, un interventor tenga la función de control y vigilancia sobre los recursos públicos, no tiene en estricto sentido la administración, tenencia o custodia directa sobre los bienes, porque él solo puede denunciar las irregularidades que realizó quién los administra, es decir, solo puede denunciar el acto de apoderamiento ya consumado o la disposición ilegal ya realizada, más no puede disponer o apoderarse directamente de los recursos pues no tiene esas funciones.

Ahora bien, es necesario aclarar que el verbo custodiar, implica cuidar o resguardar algo, pero hay que señalar que se debe entender este aspecto en el peculado de manera restringida como lo mencionó el profesor Arrubla, porque si bien el Presidente de la República es la máxima autoridad administrativa y tiene a su cargo la vigilancia y control de la ejecución del presupuesto general de la Nación, no es posible que responda por falta de control si se perdieron más de 2 billones de pesos en las obras de la Calle 26 en Bogotá. En similar situación se encontraría el Contralor de Bogotá, si teniendo que velar por todos los recursos de la Capital, tuviera que responder por cada acto de corrupción que se hubiere presentado durante su periodo como funcionario, y ni qué decir entonces de la Fiscalía General de la Nación, quién tendría que responder por todos los peculados realizados y no investigados. Ello sin duda sería la consecuencia de establecer una posición de garante extrema, que de acuerdo con el tipo penal de peculado debe ser restringida sólo para aquellas personas que directamente tengan dentro de sus funciones la administración, tenencia o custodia de los recursos públicos, partiendo de la base, como lo dicen varios tratadistas que la tenencia o custodia, ya se encuentran en el verbo administrar, y que administrar es muy diferente al control posterior que realizan otros funcionarios de la destinación de los recursos públicos.

En consecuencia, debe descartarse del ámbito de protección de la norma, el posible peculado de un servidor que sin concierto previo, y sin tener la función de administrar los recursos públicos, le pagan por callar, cuando otro se apodera de los mismos, pues para ello se encuentran los delitos de concusión y cohecho. Por otra parte, si existe un concierto previo para que se omita el control y vigilancia, se presentaría un cohecho o una concusión –dependiendo del caso-, y una complicidad con el peculado, por favorecer el acto de apropiación. Sin embargo, habría que ver si un cohecho y la complicidad en el peculado podrían concursar sin afectar el nem bis in ídem.

También se apoya esta idea, en que la finalidad del peculado busca que la persona que tenga bajo su administración, tenencia o custodia directa los bienes, no se apropie de ellos o realice una disposición ilegal de los mismos; pero el delito de peculado no tiene la finalidad de castigar a quienes no hayan evitado o denunciado actos de apoderamiento o disposición ilegal ya realizados, y por ello, estos actos se encuentran inicialmente por fuera del ámbito de protección de la norma que regula el peculado. Por  esta razón también solo se podría admitir una participación en estos casos, más no una autoría o una coautoría, por carecer de las calidades exigidas en el tipo penal, que básicamente son dos: ser funcionario público y tener la administración, tenencia o custodia de los bienes objeto del delito. Por lo anterior se plantea a modo de conclusión que al carecer de las dos calidades o de alguna de ellas, debe descartarse la autoría o coautoría en el delito de peculado en estos eventos, pero no se descarta una complicidad.

Por último, en el análisis de la imputación objetiva, se debe determinar que el riesgo jurídicamente desaprobado se concretó en el resultado. Así las cosas, al no renunciar a la necesidad de un resultado típico en el delito de peculado, se debe establecer necesariamente, que el deber funcional incluso vulnerado dolosamente, se haya concretado en el resultado exigido en el tipo penal. Por ello no es posible admitir la responsabilidad por el delito de peculado con la sola infracción al deber, pues esta omisión debe tener una relación directa con la producción del resultado típico.

Este criterio es supremamente importante en el delito de peculado en dos aspectos, por una parte evita que la sola firma en un documento sea la prueba reina de la responsabilidad penal; y por otra, permite establecer dentro de varias personas que crearon un riesgo jurídicamente desaprobado, cuál de ellos se concretó en el resultado.

En relación con el primer tema, cuando se trabaja el delito de peculado, la mayor cantidad de pruebas que se obtienen son las documentales, pues la regla general es que la administración se pronuncie a través de actos administrativos. En este sentido para disponer de unos recursos se requieren de varios actos administrativos previos y posteriores donde aparecen firmando varias personas, desde quién crea la necesidad de contratar, hasta quién termina entregando o transfiriendo los recursos, hasta la legalización del uso de los mismos y la liquidación de los contratos. De todas las personas que por alguna razón firman algún acto administrativo o concepto para que se disponga de un recurso público, además de establecer si crearon o no un riesgo jurídicamente desaprobado, al firmar algún documento, se requiere establecer a quiénes se le debe imputar responsabilidad penal, de acuerdo a sus funciones, pues la sola firma y la condición de funcionario público, no es suficiente para imputar el resultado típico, pues si bien, en principio firmar un documento que permite darle apariencia de legalidad a un acto de corrupción podría configurar una creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, no siempre este riesgo se concreta en el resultado, porque siempre se debe constatar qué estaba avalando el funcionario con su firma y si era competente para ello, lo cual es necesario para determinar si el riesgo jurídicamente desaprobado se concretó efectivamente en el resultado.

En relación con el segundo tema, se debe ser muy cuidadoso de no utilizar en este punto las teorías de la causalidad superadas por la imputación objetiva, pues, se suele cometer el error de argumentar en favor de que todo lo que confluya a la producción del resultado, es causa del mismo, y por ello se pervierte la finalidad de la imputación objetiva, al retomar los planteamientos de la teoría de la equivalencia de la condiciones, que ya ha sido ampliamente superada en el derecho penal. Precisamente el criterio de la concreción del riesgo jurídicamente desaprobado en el resultado, limita aún más la causalidad a través de la imputación objetiva, pues fue creado para restringir la responsabilidad penal en eventos donde existe concurrencia de la creación de riesgos jurídicamente desaprobados por parte de los diferentes intervinientes en el hecho delictivo. De esta forma, este criterio obliga a los intérpretes a estudiar cuál de los riesgos jurídicamente desaprobados que fueron creados al mismo tiempo por varias personas en un mismo hecho delictivo, se concretó en el resultado, evitando la imputación penal a todos, por el solo hecho de haber creado todos un riesgo.

Otra posibilidad que abre este criterio de la concreción del riesgo jurídicamente desaprobado en el resultado, es la de establecer una frontera entre autores y partícipes en un delito de peculado, porque al analizar la conducta de todos los que intervinieron en el hecho, el juzgador podrá establecer que a pesar de que algunos de ellos hayan realizado un aporte al hecho de forma dolosa, la entidad o la trascendencia del aporte no era suficiente para concretarse en el resultado, y por ello, debería reconocerle la rebaja del cómplice.

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EL ERROR EN EL DELITO DE PECULADO.
CURSO DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CORRUPCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL
¿QUIEN RESPONDE POR EL DELITO DE PECULADO EN LOS TRÁMITES FRAUDULENTOS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL?
https://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com.co/2017/09/quien-responde-por-el-delito-de.html

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[1] “La teoría compleja de la disponibilidad jurídica sobre el presupuesto aceptada pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, incluida la de esta Sala, implica que no solo el ordenador del gasto puede ser autor de peculado por apropiación, sino también el titular de la iniciativa en materia de gasto, y otros funcionarios como por ejemplo el auditor, el revisor fiscal el pagador, siempre que hubieren tenido el deber de actuar en algún eslabón del acto complejo y que hubiesen sustituido por su voluntad dolosa los postulados de la Ley decreto, resolución , reglamento, manual de funciones, procedimientos institucionalizados no escritos, etc., que contemplen tal deber.”    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal Sentencia del 23 de Septiembre de 2003.
[2] CORTE SUPREMA DE JUSTICA, Sala Penal. Sentencia de 3 de agosto de 1976.
[3] CANCINO MORENO, Antonio. El peculado. Temis. Bogotá. 1983. Págs. 73-103.
[4] GOMEZ MENDEZ, Alfonso; GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Delitos contra la administración pública. Universidad Externado. Tercera Edición. Bogotá. 2008. Págs. 228-237.
[5] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario, que se encuentra en la siguiente página: http://lema.rae.es/drae/?val=ocasi%C3%B3n, consultada el día 27 de Julio de 2013.
[6] Ibíd: http://lema.rae.es/drae/?val=ocasi%C3%B3n, consultada el día 27 de Julio de 2013.
[7] MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Delitos contra la Administración pública. Leyer. Bogotá. 2005. Págs. 91-95.
[8] MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Ob. Cit. Pág. 95
[9] Ob. Cit. Pág. 95 al señalar: “el artículo 122 de la Carta Fundamental señala que en Colombia no habrá ningún empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, tácitamente está indicando que sólo una relación funcional estricta permite estructurar el tipo penal en comento.”
[10] CANCINO. Ob. Cit. Págs. 100-101.
[11] MOLINA ARRUBLA, Ob. cit. pág. 97.
[12] Ob. Cit. Pág. 97.

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