jueves, 13 de octubre de 2016

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS EN COLOMBIA


 Por: Jorge Arturo Abello Gual.

En el presente texto quiero analizar los intentos realizados por la legislación colombiana,  para establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando éstas, se encuentran inmiscuidas en actividades ilícitas realizadas por sus órganos sociales.

Hasta hace poco, el principio romano que establecía que las personas jurídicas no podían delinquir, ha sido revaluado más  por razones político-criminales, que por fundamentos dogmáticos, ante la necesidad de una mayor prevención general de las conductas realizadas en y a través de las sociedades mercantiles. En virtud de los cuestionamientos que se venían presentando en contra de la impunidad de las personas jurídicas, varios Estados comenzaron a modificar sus legislaciones para evitar la propagación de la delincuencia empresarial y sus efectos nocivos en las sociedades modernas, dada la proliferación de las organizaciones empresariales con personería jurídica, en todas las actividades humanas, especialmente en el campo privado.

Sobre el tema, cabe sostener que ha existido una gran resistencia de los países pertenecientes a la tradición  romano-germánica o derecho continental, de no aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta posición  tiene su fundamento dogmático relacionado específicamente con la vulneración de los principios de acto, de culpabilidad y de los fines de la pena (Velásquez, 2009).

En tal sentido, se ha argumentado que la persona jurídica no puede ser sujeto activo del derecho penal pues no tiene capacidad para actuar o en otros términos no puede realizar por sí misma una conducta, pues siempre actúa a través de sus representantes (Narváez, 2008), por tanto, en principio sólo podría ser responsable penalmente una persona con capacidad de actuar por sí misma, excluyéndose de esta manera a la persona jurídica (Jackobs, 2003). Sin embargo, los detractores de esta teoría han argumentado que la persona jurídica no sería responsable por la comisión de un hecho, pero sí por omisión, es decir, que dentro de su competencia como organización, tiene el deber de evitar que en desarrollo de su objeto social, se lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos (García, 2003). Otras posturas (Bacigalupo, Silvia, 2005) abogan por modificar la concepción penal tradicional de la conducta, a través de la teoría de la vulneración de las expectativas sociales (los roles), proponiendo de esta manera, que la responsabilidad penal se fundamente en deberes sociales, y no tanto en la causalidad que exige la capacidad de actuar. Así entonces, una sociedad sería responsable por omitir su deber de evitar una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, y no tanto, por haberla causado físicamente.

Esta postura, me parece complicada, pues permite la posibilidad de establecer la responsabilidad objetiva para las personas jurídicas, toda vez que se le traslada un deber de evitar un daño, cuando ni siquiera se tiene la capacidad para evitarlo por sí misma, requisito que es un fundamento dogmático de la responsabilidad penal por omisión.

Precisamente en España y en otros países, se viene sustentando la teoría del Compliance para fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, según la cual, existe responsabilidad penal en virtud de una mala organización empresarial, que impide el control y prevención efectiva de hechos delictivos al interior de las organizaciones empresariales. De acuerdo con ello, cada empresa debe tener un manual de cumplimiento de normas  de seguridad, que controlen y prevengan la comisión de hechos delictivos en desarrollo de sus actividades, así mismo, tendrán que contar con personal idóneo para hacer cumplir dichos manuales. La consecuencia lógica de este planteamiento es que una empresa que no tenga un manual de cumplimiento, queda expuesta a ser responsable por un defecto en su organización que le ha impedido controlar la comisión de un delito en desarrollo de sus actividades. Igualmente, también sería responsable penalmente aquella empresa que a pesar de contar con un manual de cumplimiento,  no lo hace cumplir a cabalidad –o se cumple de manera deficiente-, y en virtud de ello, se presente la comisión de un delito al interior de sus actividades.

Esta teoría del compliance, no deja de tener objeciones, porque por un lado, quienes son responsables del cumplimiento de los manuales son personas naturales a las que se les asigna las funciones de control y vigilancia, y por ello, la persona jurídica no tiene posibilidad alguna de actuar para evitar la comisión de un delito, volviendo nuevamente a un supuesto de responsabilidad objetiva para la persona jurídica; y por otro lado, la omisión en la vigilancia y control de un hecho realizado de manera dolosa por un tercero, sin que exista acuerdo previo, son actos culposos que no permitirían la imputación del delito doloso por comisión por omisión, sino como una participación culposa en un hecho doloso, que por regla general se encuentra exenta de responsabilidad, por no concebirse un cómplice culposo por comisión por omisión sin acuerdo previo, y de concebirse como un autor accesorio de un delito culposo, se requeriría que el delito que se le impute, tenga la modalidad culposa, ello es imposible en delitos como la estafa, el hurto, el abuso de confianza y otros delitos realizados en el ámbito empresarial.

En relación con la culpabilidad, la doctrina tradicional (ejemplo Velásquez, 2009) ha sostenido la imposibilidad de que las personas jurídicas actúen con culpabilidad, que es el reproche que se le hace al sujeto por no motivarse conforme a las normas. En tal sentido, es absurdo concebir que una persona jurídica se pueda motivar con los preceptos normativos, pues los únicos destinatarios de las mismas son las personas naturales que actúan en representación de éstas, y esta motivación no puede trasladarse a las personas jurídicas. Ante esta situación, se ha planteado la posibilidad de concebir a las personas jurídicas como inimputables, asimilándolas a los niños que para la ley penal actúan sin culpabilidad (García, 2003). Sin embargo, la limitante de esta propuesta es que pensar a una persona jurídica como inimputable crea la necesidad de que no se le aplique una pena, sino una medida de seguridad, cuyos fines están dirigidos a la curación, protección, tutela y rehabilitación, lo cual es inaplicable para las personas jurídicas, cuya sanción tiene como único fin la prevención general (García, 2003).

Otra postura, plantea concebir desde una visión netamente normativa, a la culpabilidad de la persona jurídica, a partir del consenso y las decisiones de sus órganos de dirección, con las cuales se fijan las políticas del funcionamiento de las empresas. En este orden de ideas, la culpabilidad de una persona jurídica se deriva del consenso de sus dirigentes, llámese consejo directivo, junta directiva y representante legal, expresado a través de una decisión colectiva. Sin embargo, ello no deja de ser una ficción, al tratar de separar la culpabilidad de las personas naturales que dirigen una organización, a la culpabilidad colectiva expresada a través de un acto o decisión colectiva, que no supera el juicio individual de la exigibilidad de otra conducta.

A pesar de toda esta discusión dogmática, en la práctica se demuestra, que existen temas teóricos insalvables, y en este caso de las personas jurídicas, la necesidad de imponerles penas para garantizar mayor prevención general, ha prevalecido. Un estudio de la Universidad Nacional muestra la tendencia en varias legislaciones de otros países, de abandonar el principio de irresponsabilidad penal de las personas jurídicas.

En Colombia la posibilidad de que las personas jurídicas fueran responsables penalmente se abrió a partir de una Sentencia de  la Corte Constitucional, quién  (C-320 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz), dijo lo siguiente:

"La norma objetada no descarta que el hecho punible pueda concretarse en cabeza de la persona jurídica. Así como una persona natural, por ejemplo, puede incurrir en el delito tipificado en el artículo 197 del C.P., por fabricar una sustancia tóxica sin facultad legal para hacerlo, es posible que ello se realice por una persona jurídica, en cuyo caso de acreditarse el nexo entre la conducta y la actividad de la empresa, el juez competente, según la gravedad de los hechos, estará facultado para imponer a la persona jurídica infractora una de las sanciones allí previstas.

En supuestos como los considerados en los tipos penales - relativos a los delitos de peligro común o de menoscabo al ambiente -, la persona jurídica puede soportar jurídicamente atribuciones punitivas. La sanción de naturaleza penal significa que la conducta reprobada merece el más alto reproche social, independientemente de quien la cometa. Si la actividad la realiza la persona jurídica, si ella se beneficia materialmente de la acción censurada, no se ve por qué la persecución penal habrá de limitarse a sus gestores, dejando intocado al ente que se encuentra en el origen del reato y que no pocas veces se nutre financieramente del mismo. Se sabe que normalmente la persona jurídica trasciende a sus miembros, socios o administradores; éstos suelen sucederse unos a otros, mientras la corporación como tal permanece. La sanción penal limitada a los gestores, tan sólo representa una parcial reacción punitiva, si el beneficiario real del ilícito cuando coincide con la persona jurídica se rodea de una suerte de inmunidad. La mera indemnización de perjuicios, como compensación patrimonial, o la sanción de orden administrativo, no expresan de manera suficiente la estigmatización de las conductas antisociales que se tipifican como delitos.
(...)
De la misma manera que el legislador en diversos órdenes parte de la premisa según la cual las personas jurídicas voluntariamente se apartan de la ley y se exponen en consecuencia a tener que soportar en razón de sus actos u omisiones ilícitas las respectivas imputaciones que son el presupuesto de posteriores sanciones, puede el mismo órgano soberano en los supuestos que establezca y a propósito de conductas susceptibles de llevarse a cabo por ellas, disponer que tales entes, al coordinar medios ilícitos con el fin de perseguir sus intereses, autorizan al juez competente a dar por configurado el presupuesto para aplicar en su caso la sanción penal prevista en la ley.
(...)
La determinación de situaciones en las que la imputación penal se proyecte sobre la persona jurídica, no encuentra en la Constitución Política barrera infranqueable; máxime si de lo que se trata es de avanzar en términos de justicia y de mejorar los instrumentos de defensa colectiva. Es un asunto, por tanto, que se libra dentro del marco de la Carta a la libertad de configuración normativa del legislador y, concretamente, a su política sancionatoria, la cual puede estimar necesario por lo menos en ciertos supuestos trascender el ámbito sancionatorio donde reina exclusivamente la persona natural - muchas veces ejecutora ciega de designios corporativos provenientes de sus centros hegemónicos -, para ocuparse directamente de los focos del poder que se refugian en la autonomía reconocida por la ley y en los medios que ésta pone a su disposición para atentar de manera grave contra los más altos valores y bienes sociales.

De conformidad con lo expuesto, la imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica en relación con los delitos a que se ha hecho mención, no viola la Constitución Política. De otra parte, tratándose de personas jurídicas y sociedades de hecho, la presunción de responsabilidad, apoyada en la prueba sobre la realización clandestina del hecho punible o sin haber obtenido el correspondiente permiso, tampoco comporta quebranto de la Constitución Política. Las actividades peligrosas que subyacen a los tipos penales descritos, autorizan plenamente al legislador a calificar la responsabilidad de un sujeto con base en determinados hechos. La realización de una actividad potencialmente peligrosa para la sociedad -sujeta a permiso, autorización o licencia previa-, sin antes obtenerlos, denota un grado de culpabilidad suficiente para que el legislador autorice al juez competente para tener a la persona jurídica colocada en esa situación como sujeto responsable del hecho punible. De otro lado, la realización clandestina del hecho punible, manifiesta un comportamiento no solamente negligente sino específicamente dirigido a causar un daño y, por consiguiente, sobre él puede edificarse un presupuesto específico de responsabilidad.
(...)
Dado que a la persona jurídica y a la sociedad de hecho, sujetas a una sanción penal, se les debe garantizar el debido proceso - en los términos de la ley y en lo que resulte aplicable según su naturaleza -, la Corte considera que la expresión “objetiva” que aparece en el último inciso del artículo 26 del proyecto es inexequible. No se puede exponer a un sujeto de derechos a soportar una condena por la mera causación material de resultados externos, sin que pueda presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, incluidas las que podrían derivar en la exoneración de su responsabilidad.

Justamente, la posibilidad de que el legislador pueda legítimamente encontrar que en ciertas hipótesis la persona jurídica es capaz de acción en sentido penal, lleva a la Corte a descartar para estos efectos la “responsabilidad objetiva”, la cual en cambio sí puede tener acomodo en lo relativo a la responsabilidad civil (C.P., art. 88).

En esta Sentencia, la Corte deja claro que el Legislador puede establecer libremente a partir de una ley, alguna formula que considere la posibilidad de punir penalmente a la persona jurídica, principalmente por razones político-criminales.

Precisamente, en Colombia se han presentado tres intentos por regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el primero de ello fue el artículo 26 de la Ley 491 de 1999, artículo que transcribo a continuación.


LEY 491 DE 1999
“Por la cual se establece el seguro ecológico, se modifica el código penal y se dictan otras disposiciones”
(...)

“Artículo 26. Créase el artículo 247B cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 247B. Personas jurídicas. Para los delitos previstos en  los artículos 189, 190, 191 y 197 y en el capítulo anterior, en los eventos en que el hecho punible  sea imputable a la actividad de una persona jurídica o una sociedad de hecho, el juez competente, además de las sanciones de multa, cancelación de registro mercantil, suspensión temporal o definitiva de la  obra o actividad, o cierre temporal o definitivo del establecimiento o de sus instalaciones podrá imponer sanciones  privativas de la libertad tanto a los representantes legales, directivos o funcionarios involucrados, por acción o por omisión en la conducta delictiva.

Si la conducta punible se ha realizado en forma clandestina o sin haber obtenido el correspondiente permiso, autorización o licencia de la autoridad competente se presumirá la responsabilidad de la persona jurídica".

Este primer intento, fracasó, pues la norma fue declarada inexequible por parte de la Corte Constitucional en C-843-99 Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, donde se estableció que la norma no cumplía con el debido proceso establecido en el artículo 29 superior, en razón de los siguientes argumentos:


(…) , la norma enuncia varias sanciones como la multa, la cancelación del registro mercantil, la suspensión temporal o definitiva de la  obra o actividad, o el cierre temporal o definitivo del establecimiento o de sus instalaciones. Sin embargo, como bien lo señala la Vista Fiscal, en ningún momento la disposición señala cuándo debe el juez aplicar una u otra sanción, ni especifica sus límites, pues no establece cuál es el término máximo de la suspensión de la obra o actividad, o del cierre, ni el monto máximo o mínimo de la multa. Por consiguiente, la Corte coincide con el Procurador en que esa mera enunciación de sanciones penales, sin definir límites y elementos ciertos de aplicación de las distintas penas, viola del principio de legalidad, pues será el fallador, con criterios subjetivos, quien determine, con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, cuál es la pena aplicable.

Un segundo intento por regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas, fue el artículo 65 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento penal) que transcribo a continuación.

Ley 600 de 2000

Artículo 65. Cancelación de personería jurídica de sociedades u organizaciones dedicadas al desarrollo de actividades delictivas, o cierre de sus locales o establecimientos abiertos al público.  Cuando en cualquier momento del proceso el funcionario judicial encuentre demostrado que se han dedicado total o parcialmente personas jurídicas, sociedades u organizaciones al desarrollo de actividades delictivas, ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello proceda a la cancelación de su personería jurídica o al cierre de sus locales o establecimientos abiertos al público.

Posteriormente, la misma norma fue transcrita en el nuevo código de procedimiento penal (Ley 906 de 2004) en el artículo 91, con algunas modificaciones, en la competencia, dado el modelo acusatorio.


Ley 906 de 2004

Artículo 91. Suspensión y cancelación de la personería jurídica. En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica o al cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público, de personas jurídicas o naturales, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas.

Las anteriores medidas se dispondrán con carácter definitivo en la sentencia condenatoria cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que las originaron.


La norma anterior fue avalada por la Corte Constitucional en sentencia C-558-04 Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, en los siguientes términos:

“Las medidas cautelares a que alude la norma demandada, se realizan por vía judicial, en el curso de un proceso penal que debe adelantarse con el pleno de las garantías constitucionales, y en el cual debe encontrarse demostrado que sociedades u organizaciones, así como sus locales o establecimientos abiertos al público se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas; y que, ellas persiguen impedir que una actividad delictual siga teniendo ejecución así como que cesen los efectos creados por la comisión de tal conducta. Respecto de la cancelación de la personería jurídica de sociedades u organizaciones, al conllevar como consecuencia la extinción de la persona jurídica respectiva, de adoptarse como medida preventiva no puede conllevar efectos definitivos, pues de ser así resultaría una medida desproporcionada. Por ello, los efectos plenos de esta medida no pueden surtirse sino a partir de la sentencia que así lo determine, y mientras tanto, la personería jurídica solo podrá estar suspendida. Por lo tanto, en la parte resolutiva, se condicionará la norma acusada, en el entendido que los efectos definitivos de la cancelación se deben determinar en la sentencia, y mientras tanto, la orden tiene efectos de suspensión.

(…)

En efecto, una interpretación sistemática del conjunto normativo relativo al procedimiento penal, permite concluir, que en este caso no se trata de la toma de medidas de carácter sancionador o punitivo, sino que por la ubicación en el Código de Procedimiento Penal, Libro Primero, sobre disposiciones generales, Titulo I de las acciones originadas por la conducta punible, Capítulo IV sobre Bienes., se trata de la toma de medidas de carácter cautelar o preventivo, pues a lo largo del citado Capítulo, el legislador reguló lo atinente a esta clase de disposiciones, que pueden ser tomadas por los funcionarios judiciales dentro de esta clase de procesos, y que son necesarias para lograr que cesen las conductas punibles y los efectos creados por su comisión, así como que se indemnicen los perjuicios ocasionados ella. Es así como el Legislador consagró la posibilidad de ordenar en el curso del proceso, por ejemplo, el embargo y secuestro de bienes[1], la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro[2], etc.

En ese orden de ideas, se insiste, la disposición acusada es un instrumento de carácter procesal, previsto para procurar el restablecimiento del derecho perturbado, desarrollando de manera concreta tanto la Constitución como los principios generales del procedimiento penal, específicamente los consagrados en su artículo 21, como quiera que con la toma de las medidas allí contempladas, de manera específica se procura que “cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior...”, realizando los fines del Estado.

Por lo tanto, las medidas preventivas consagradas en la norma acusada, buscan la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, consistente en proteger los derechos de la sociedad de las actuaciones delictivas que se vienen realizando por medio de personas jurídicas, sociedades u organizaciones, o sus locales o establecimientos abiertos al público, pues al paralizarse dicha conducta punible, se impide que el hecho delictivo se siga prolongando en el tiempo y continúe afectando bienes jurídicos que la Constitución ha querido proteger, procurándose de tal manera el restablecimiento del derecho y el cumplimiento por parte del Estado de los deberes constitucionales de protección, en los términos del artículo 2 de la Carta Política.

(…)

Aceptar la pretensión del actor, en el sentido de considerar como contraria a la Constitución la toma de medidas en el curso de un proceso a fin de paralizar una actividad delictiva, implicaría aceptar que el delito puede ser fuente de derechos o de enriquecimiento, y que pese a encontrarse demostrado en cualquier momento del proceso penal, que sociedades u organizaciones o sus locales o establecimientos abiertos al público, se encuentran dedicados total o parcialmente al desarrollo de actividades ilícitas, debe el Estado permanecer inerme permitiendo la consecución de tales actividades hasta que se profiera la sentencia respectiva, lo cual daría al traste con los fines propios del Estado de asegurar, en todo  momento, la vigencia de un orden social justo así como los derechos fundamentales, e impediría igualmente que cumpla con el deber de protección respecto de la vida, honra y bienes de todas las personas.

Cabe precisar, que la facultad que otorga el procedimiento penal para la toma de medidas preventivas en el curso del proceso, no implica una autorización al funcionario judicial para actuar de manera arbitraria o inconsulta, pues para la adopción, en cualquier momento del proceso, de una de aquellas medidas cautelares, es bien clara la norma en establecer a su vez como requisito esencial, que se encuentre demostrado en el proceso, que se han dedicado total o parcialmente sociedades u organizaciones al desarrollo de actividades delictivas, o que, existen locales o establecimientos abiertos al público dedicados igualmente a dichas actividades.

En tal sentido la Corte entiende, que no se trata simplemente de considerar por parte de la autoridad judicial la posibilidad de que pueda estarse desarrollando de manera eventual una actividad delictiva, sino que en el proceso debe encontrarse demostrado, que sociedades u organizaciones, así como sus locales o establecimientos abiertos al público, se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de tales actividades. Es decir, en el proceso penal deben aparecer las pruebas que permitan inferir que la persona jurídica ha sido utilizada total o parcialmente para realizar delitos, las cuales, como garantía del debido proceso y del derecho de defensa, deben reunir los requisitos de publicidad y contradicción, permitiéndole al Representante Legal de la persona jurídica, a través de un apoderado judicial, la oportunidad procesal para conocerlas y contradecirlas, incluyendo su derecho a objetarlas y de aportar las pruebas que permitan desvirtuar las acusaciones.

No encuentra la Corte entonces, que el cierre de locales o establecimientos abiertos al público, cuando a través de ellos se desarrollen actividades delictivas, sea una medida preventiva desproporcionada, por cuanto su adopción no afecta el ejercicio de otros derechos constitucionales como el de asociación o de la personería jurídica; y además, resultan ser acordes para lograr de manera efectiva la paralización de conductas punibles cuando así se encuentre demostrado en el proceso.

Respecto de la cancelación de la personería jurídica de sociedades u organizaciones, al conllevar como consecuencia la extinción de la persona jurídica respectiva, de adoptarse como medida preventiva no puede conllevar efectos definitivos, pues de ser así resultaría una medida desproporcionada. Por ello, los efectos plenos de esta medida no pueden surtirse sino a partir de la sentencia que así lo determine, y mientras tanto, la personería jurídica solo podrá estar suspendida.

Esta interpretación, que  se ajusta a la constitución, permite que la medida preventiva cumpla con la finalidad para la cual fue diseñada por el legislador, de impedir que una conducta delictiva se prolongue en el tiempo y que se continúen afectando bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, sin afectar derecho constitucional alguno.

A manera de conclusión, se puede prever que la necesidad de establecer sanciones en el sistema penal a las personas jurídicas, ha primado en nuestro país, pues como lo mencionó la Corte Constitucional, la necesidad de combatir los delitos que se realizan a través de las sociedades mercantiles exigía que el sistema penal adoptara medidas tendientes a impedir que las sociedades involucradas en actividades ilícitas siguieran funcionando.

Sin embargo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, la sanción establecida en el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal, más que un proceso penal individual a una persona jurídica, “se trata de la toma de medidas de carácter cautelar o preventivo, pues a lo largo del citado Capítulo, el legislador reguló lo atinente a esta clase de disposiciones, que pueden ser tomadas por los funcionarios judiciales dentro de esta clase de procesos, y que son necesarias para lograr que cesen las conductas punibles y los efectos creados por su comisión, así como que se indemnicen los perjuicios ocasionados por ella.” (Corte Constitucional en sentencia C-558-04)

En virtud de lo anterior, en Colombia, no se puede hablar de la responsabilidad penal individual de una persona jurídica, sino de una consecuencia accesoria, que se le impone a las personas individuales vinculadas al proceso penal. Sin embargo, la redacción de la norma, a pesar de la interpretación sistemática realizada por la Corte Constitucional, permite entender que la sanción se aplicará si se comprueba que la persona jurídica ha “dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas”, pues el verbo utilizado (dedicado), no permite establecer si quienes se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas, son las personas naturales que lo conforman  o las mismas personas jurídicas.  Si lo que trata de decir el artículo citado es que las personas jurídicas se pueden dedicar a actividades delictivas total o parcialmente, se les está reconociendo capacidad de acción, y ello deja de ser una consecuencia accesoria, a pasar a un verdadero juicio de responsabilidad por acción, hecho que como se dijo al iniciar este artículo no es posible, a menos que se modifique la concepción dogmática de acción, a través de la teoría de los roles.

El punto es, que en vez de emplear el verbo “dedicado”, ha debido emplearse el verbo “utilizar”, pues así se entendería que la sanción se impone, no por haberle concedido capacidad de actuar a la persona jurídica, sino como una consecuencia accesoria de la acción de las personas naturales que la conforman.



ANALISIS DEL ARTÍCULO 91 DE LA LEY 906 DE 2004.


Sobre el estado de las cosas en el ordenamiento penal colombiano respecto de las sanciones a las personas jurídicas, es de considerar que sobre el tema de la responsabilidad penal de la empresa en Colombia, se deben tomar las medidas más adecuadas desde el derecho penal para la protección de los bienes jurídicos, sin que éstas impliquen una afectación grave a la economía, toda vez que el impacto socio-económico que puede producir las medidas establecidas en el artículo 91 de la Ley 906 de 2004, como son el cierre de los establecimientos y la cancelación de la personería jurídica son muy altos.

Piénsese por ejemplo en el campo laboral, los problemas que generaría para los trabajadores la cancelación de la personería jurídica o el cierre de los establecimientos de comercio; o en el campo civil y comercial, la afectación que dichas medidas producirían para los clientes y acreedores de una empresa sancionada.

El artículo 91 de la Ley 906 genera varios problemas prácticos, como por ejemplo en el caso de suspensión o cancelación de la personería jurídica, los efectos prácticos de dicha figura son bastante complicados, toda vez que ello implica que la sociedad deja de ser sujeto de derechos y obligaciones(Narváez, 2002), por tanto, en este sentido, la situación de la compañía frente a terceros contratistas, acreedores y trabajadores se torna dramática, toda vez que la garantía con que cuentan es el patrimonio de la empresa y el fruto de su funcionamiento; y cuando ésta pierde su personería jurídica o es suspendida, la situación se torna complicada.

En términos jurídicos la cancelación de la personería jurídica implica la muerte de la sociedad, lo cual se debe hacer de conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Ley 906/2004, que prevé que antes de esa decisión el Juez de control de garantías por solicitud de la fiscalía, “ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica o al cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público, de personas jurídicas o naturales, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas.”

Lo anterior implica, que el representante legal de la persona jurídica debe hacerse parte dentro del proceso mediante apoderado para ejercer su derecho de defensa, aportando pruebas y contradiciendo las que se aleguen en su contra, así como presentar los recursos de ley en contra de las decisiones y las alegaciones a las que haya lugar. En todo caso, el juez decidirá si emite la orden a la autoridad competente, para que previo el cumplimiento de los requisitos legales disponga la suspensión de la personería jurídica. Lo anterior no parece muy claro a la luz del derecho mercantil, toda vez que la perdida de la personería jurídica implica la muerte de la sociedad, lo cual debe anteceder la disolución y liquidación de la sociedad. En el caso comercial, el artículo 218 del Código de Comercio se establece que son causales de disolución de una sociedad, la decisión de autoridad competente en los casos expresamente previstos en las leyes, y las demás causales establecidas en las leyes, en relación con todas o algunas de las formas de sociedad que regula este Código.

En ese orden de ideas, se deberá declarar la disolución de la sociedad y se comenzaría con el proceso de liquidación de la misma. En este proceso de liquidación se salvaguardaría los derechos de los trabajadores y de los acreedores, toda vez que la sociedad deberá seguir subsistiendo hasta que se paguen todas las acreencias.

Sin embargo, la figura de la suspensión de la personería jurídica no es tan clara, toda vez que no se puede pensar en que la personería jurídica se puede suspender por un tiempo, porque se crearía un limbo jurídico, en el sentido en que si la compañía no podrá realizar sus actos como persona jurídica diferente de los socios, lo que implica que tampoco podrá disponer de su capital, y ello a su vez significa que no podrá pagarle a sus empleados ni pagar sus obligaciones, y todo ello se extenderá hasta que se profiera sentencia.

Ahora, otro problema de dicha figura en el campo mercantil, es cómo se suspende la personería jurídica a la empresa, y una de las respuestas es con la inscripción en el registro mercantil para efectos que los terceros y los acreedores conozcan la situación, y no contraten con la respectiva sociedad o se prevengan de un posible proceso de liquidación. Todo esto con el agravante que deja el problema de que la empresa no podrá seguir funcionando porque se le suspendió la personería jurídica, y ni siquiera queda habilitada para funcionar para pagar las acreencias, como en el caso de la liquidación, con lo cual es una situación aún más grave. Entonces, en el caso de la suspensión de la personería jurídica, no se puede producir la disolución y la posterior liquidación, porque la decisión del juez penal no es definitiva sino hasta la sentencia. En el caso de la cancelación definitiva de la personería jurídica,  se puede interpretar como una causal de disolución y que a ello sigue la liquidación, pero en el caso de la suspensión no.

Otro problema que genera la suspensión en el campo comercial, sobre todo en la práctica, es la responsabilidad de los socios o accionistas. Cuando una sociedad entra en una crisis de insolvencia y cesación de pagos, que es lo que ocurre como se vio anteriormente cuando se suspende la personería jurídica, entran los socios a responder con su propio patrimonio, dependiendo de la figura societaria de que se trate.

En el caso laboral el código sustantivo del trabajo establece en su artículo 51 la posibilidad de suspender los contratos de trabajo cuando se “produzca la suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.” (Ostau, 2009)

Sin embargo, cuando los socios son los implicados en la comisión de los delitos, no podremos hablar de razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, por tanto, no operaría la figura de la suspensión. Sin embargo, se podría alegar que la empresa que es el empleador, no es la autora material del delito, sino algunos administradores y socios, con lo cual se puede decir que son acciones que terceros realizaron y no son culpa de la empresa. En contra de éste último argumento, se encuentran las modernas teorías de la responsabilidad de las organizaciones, el deber de garante y el dominio de la organización, que imputan responsabilidad no por la realización del hecho sino por la omisión a los deberes de vigilancia y control, situación que haría responsable a la empresa por no haber contado en su estructura con un organismo que hubiese realizado un control efectivo.

De esta manera, surge el inconveniente de que no se suspendan los contratos de trabajo, sino que se terminen. Por ello, es preocupante el impacto social que tendría la suspensión de la personería jurídica en el campo laboral.

Por otra parte, cabe mencionar que con todos éstos inconvenientes jurídicos y prácticos, existe otro bastante particular, y es cuando el juez emite la orden de suspensión o cancelación, pero ésta se revoca, la responsabilidad del Estado por todos los perjuicios que ello genera es clara. Ello es muy grave, dada la magnitud de los efectos de una suspensión de la personería jurídica, como se mencionó allá arriba.

Es por eso que muchos Estados han contemplado límites y mayores claridades en la aplicación de sanciones penales a la personas jurídicas, así por ejemplo, en la mayoría se establece la aplicación de las mismas en algunos delitos (Francia), en otras solo establecen la sanción de multa (ver Berruezo, 2007), y en algunas se establecen varias sanciones como la clausura o cierre de la empresa, la multa y la intervención (España) (ver  Bacigalupo, Silvia, Consecuencias 2005).

En el caso colombiano, la forma en como se encuentra establecida la figura tiene muchos inconvenientes, como ya se explicó, y hace falta como medida muy eficiente que es la intervención de la sociedad por parte de la autoridad competente que puede ser la superintendencia de sociedades, la financiera o la solidaria, según el caso. Esta figura es muy útil, porque permite excluir a los delincuentes del control de la empresa; le permite seguir funcionando para responderles a los trabajadores y acreedores; y si se decreta la cancelación definitiva de la personería jurídica,  dar transparencia a los procesos de disolución y liquidación de una sociedad que se encuentre sancionada por haber sido un instrumento de los delincuentes.











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BIBLIOGRAFÍA:

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Bacigalupo, Silvia. (2005) Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas. Curso de Derecho Penal Económico. Segunda Edición. Madrid: Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales S.A.
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[1] Artículo 60 del C.P.P.
[2] Artículo 62 del C.P.P.

1 comentario:

  1. Hola, no encuentro en la lectura cual fuè el Tercer intento por regular la responsabilidad penal de las personas jurìdicas...

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