sábado, 8 de octubre de 2016

EL PROBLEMA DE LA IMPUNIDAD EN EL PROCESO DE PAZ COLOMBIANO

Por: Jorge Arturo Abello Gual.


CONCEPTO DE IMPUNIDAD

En medio de las relaciones entre el poder coercitivo del Estado y el individuo surge otro  fenómeno  jurídico  que  es  la  impunidad. “En  términos  generales,  se  puede entender por “impunidad” como “ausencia de pena”, “no punibilidad” o “ausencia” de castigo”[1] Hay varias formas, de definir  la impunidad según el profesor Kai Ambos. Existe la impunidad normativa que   se entiende como “toda ausencia de pena, que se invoque directamente en normas, especialmente en disposiciones sobre amnistía e indulto. La impunidad fáctica es, por el contrario, el resultado fáctico, los mecanismos que no abarcan lo normativo y que impiden el procesamiento y la penalización.”[2] La primera tiene que ver según el mismo profesor, con la ausencia de ley que  contenga el delito, lo que provoca que los responsables no puedan ser procesados y castigados, sin  una ley preexistente al hecho que lo tipifique. Y la segunda, tiene que ver en primer grado con las amenazas y coerciones que los perpetradores de las conductas, realizan en contra de las víctimas y de los testigos de los hechos  ocurridos, y en segundo grado con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Desde estos dos puntos de vista, podemos restringir aún más el concepto de acuerdo con nuestro  objeto de estudio. Existe una impunidad que tiene que ver con la no penalización  de  las  conductas  típicas  determinadas  por  el  derecho  penal  de  un determinado país con sus particularidades; y existe una impunidad que versa sobre la no penalización a conductas que lesionan los derechos humanos, que es el concepto que queremos acoger dado la relevancia de los derechos tutelados por la CPI.

De igual manera, se determina la “impunidad Procesal” que se puede expresar de varias formas:

“Impunidad  fáctica,  causada  por la ausencia de denuncia de los hechos punibles (impunidad de hecho).
Impunidad   ocasionada   por   la   insuficiente   actividad   investigativa   (impunidad investigativa).
Impunidad debida a la sobrecarga de la justicia penal (impunidad por congestión).
Impunidad generada en reglas procesales o en legislación especial (impunidad legal).
Impunidad ocasionada por el desarrollo de actividades delictivas en contra de las partes procesales (impunidad delictuosa).
Cada una de estas formas implica un grado diverso de responsabilidad estatal de la impunidad.
La impunidad representa de hecho una preclusión anticipada, como quiera que en ese caso  nunca  se  llega  a  un  proceso  investigativo.  La  responsabilidad  recae  en  los ciudadanos mismos, ya que no reportan determinados hechos;... En los otros casos el Estado   de   manera   directa   o   indirecta   ocasiona   la   impunidad,   al   vincularse normativamente   con   las   causas   fácticas.   En   la   impunidad   investigativa   la responsabilidad recae en las autoridades encargadas de investigar, en la impunidad por congestión en la justicia estatal.”[3]

El profesor Kai Ambos, adiciona una forma más de impunidad consistente en la ausencia de compensación y rehabilitación de las víctimas de conductas lesivas a los derechos humanos.
Siguiendo con la tercera forma de impunidad, después de la normativa y la procesal, se encuentra la impunidad estructural que consiste en:

“... el punto de vista estructural aquí presentado se debe resaltar que la impunidad es inherente  a  una  problemática  socio-política,  que  representa  una  imagen  de  las relaciones  socioeconómicas  y  políticas  de  una  sociedad  “subdesarrollada”.  La “impunidad”  comprendida  en  este  sentido  implica  en  todo  caso  ausencia  de protección, especialmente de la población no privilegiada, como quiera que ésta no se puede dar ninguna protección privada. Conduce además a un descrédito de la justicia, cuyo revés es una creciente desconfianza del pueblo respecto de las instituciones estatales.”[4]

En otras palabras, la impunidad estructural es fomentada por una justicia selectiva  y forjadora de la desigualdad, en la cual unos serán favorecidos en detrimento de otros, todo esto de acuerdo con el nivel económico, que les otorga ventajas a los poderosos frente a los más débiles. Por ejemplo, quien tenga la posibilidad de contratar un buen abogado, tendrá muchas más ventajas de quien debe ser defendido por un abogado de oficio.

De esta forma, la impunidad comprendida como la ausencia de pena a quienes hayan perpetrado crímenes contra los derechos humanos, tiene una consecuencia clara en el derecho:

“Si se parte del hecho de que la impunidad cuestiona la credibilidad de la pena y el efecto preventivo (general o especial) del derecho penal en general, se puede formular así la tesis de que la impunidad posibilita la violación de derechos humanos, o más bien, la facilita, ya que el autor de la violación de derechos humanos no será declarado responsable penalmente.


(....) El nivel de la impunidad refuerza la violencia y las violaciones. En el caso de los derechos humanos debilita la legitimidad del Estado, incrementa la desconfianza de los ciudadanos hacia las instituciones y reduce el apoyo de la ciudadanía a las acciones de castigo.”[5]
Esto significa que la impunidad de determinados hechos puede alcanzar una magnitud tal, que lleva a dejar inerme por completo la persecución de los hechos y a que los autores no tengan que temer por ningún tipo de sanción estatal.”[6]

Así entonces la impunidad se puede presentar por varios factores, ya sea por falta de ley, por  inoperancia o negligencia de los funcionarios encargados de perseguir y sancionar  a  los  delincuentes;  por  falta  de  confianza  de  la  población  hacia  las instituciones estatales; y por decisiones políticas que tengan como fin favorecer a los infractores, ya sea, extinguiendo la acción  penal (como es el caso de la amnistía), extinguiendo la pena (como es el caso del indulto), o creando leyes que suavizan la pena (ya sea disminuyendo su duración o mejorando las circunstancias en que debe cumplirse). Según Amnistía Internacional “Cualquiera que sea la causa, la impunidad significa en última instancia la negación de la justicia para las víctimas y crea un clima en el que los individuos pueden seguir cometiendo violaciones sin temor a ser arrestados, a ser procesados, a ser castigados.”[7]

Sin embargo, hay que tener en cuenta que las amnistías y los indultos no son todas las veces formas de impunidad, concebirlas así sería ignorar la Carta Política que las establece como fórmulas  para alcanzar la paz y los intereses públicos, que no son otra cosa que afianzar el gobierno  democrático e institucionalizado a partir de la solución de problemas de orden público –como lo es un conflicto armado- que ponen en  riesgo  los  derechos  de  los  ciudadanos  y  la  estabilidad  de  las  instituciones democráticas.

EL PROCESO DE PAZ, LAS AMNISTÍAS Y LOS INDULTOS.

El fenómeno  de  la  impunidad  es  importante  para  nuestro  país,  pues  debido  al conflicto armado que padecemos, una de las formas para llegar a una negociación de paz  con  los  grupos  subversivos  es  logrando  su  reinserción  a  la  sociedad  civil, otorgándoles   una   amnistía   o   un   indulto,   según   los   cuales   se   extingue   su responsabilidad penal ante la ley, pero sin perdonar el deber de resarcir los perjuicios ocasionados (Art. 150. 17 CN). El otorgamiento de estos privilegios,  está limitado por varios factores: deben ser otorgadas por graves motivos de convivencia pública, y deben obtener la mayoría de dos tercios de cada cámara. Anteriormente, solo se otorgaban a  delincuentes políticos, sin embargo, a partir de la ley 782 de 2002, se suprimió el requisito   del   reconocimiento   previo   del   carácter   político   a   la organización  que pretendiera iniciar un proceso de diálogo y negociación, por parte del Gobierno Nacional[8]. Pero además de esos  límites  existen otros de carácter constitucional  y  que  provienen  del  derecho  internacional.   Según  el  derecho internacional  las  amnistías  o  indultos  pueden  ser  otorgados  por  los  Estados  en ejercicio de su deber soberano, pero no podrán eludir los compromisos internacionales adquiridos por el mismo, que busquen la protección de los derechos humanos. Así pues, el Estado al expedir una ley de amnistía – que extingue la acción penal- estaría violando su deber de protección de los derechos humanos por cuanto le violaría los derechos fundamentales a las víctimas a acceder a la justicia, a conocer la verdad y a obtener la reparación de los daños sufridos.

En cuanto al indulto, que extingue la pena una vez enjuiciado al autor y resarcidos los perjuicios,  se superarían los inconvenientes que podrían mostrar las leyes de amnistía, pero surgiría otro, y es que en caso de la comisión de graves violaciones contra los derechos humanos y contra el  DIH, existe un deber internacional del Estado de castigar a los autores de tales delitos. Por tanto, extinguir la pena a través del  indulto  sería  incumplir  con  su  deber  internacional  de  penalización  de  tales infracciones.  Se  debe  recordar  que  esas  obligaciones  se  encuentran  en  tratados ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Esta misma problemática se desencadena en la relación que surge entre el derecho internacional y el derecho nacional pues con la creación de órganos jurisdiccionales internacionales de carácter subsidiario, como la Corte Interamericana; o de carácter complementario,  como  la  Corte  Penal   Internacional,  se  ha  dotado  al  derecho internacional de juridicidad. De esta manera, ya una decisión nacional como lo sería la concesión de una amnistía o un indulto, tendría repercusiones internacionales que podrían  ir  a  parar  a  las  Cortes  internacionales,  donde  se  podría  analizar   la responsabilidad del Estado en el incumplimiento de sus obligaciones internacionales, y también  podría someterse nuevamente al individuo amnistiado o indultado, a un juicio de responsabilidad penal por sus actuaciones.

En tal sentido el profesor Eduardo González Cueva manifestó:

 “… el estatuto plantea claramente que la cosa juzgada debe ser genuina. (…) Por esta razón el estatuto deja claro que la corte no juzgará a nadie que haya sido ya juzgado anteriormente por la misma causa a no ser que el juicio anterior haya sido conducido con la intención de escudar a la persona de su responsabilidad penal, o no  haya sido conducido con independencia o  imparcialidad.”[9]

Y de  igual  forma  planteó  un  interrogante  al respecto:

“…  ¿Podría  la  Corte  considerar  dentro  del  concepto  de  “decisión  nacional”  no solamente   las   sentencias   judiciales,   sino   también   las   decisiones   políticas   o administrativas tomadas por los poderes legislativo y ejecutivo de determinado país?
En el caso de la garantía de cosa juzgada, a mi manera de ver, sería imposible aplicarla a  aquellos casos como las amnistías donde –por definición- no existe ninguna cosa juzgada, sino la decisión política de no llevar a cabo una investigación. Otra cosa, y potencialmente  muy desgraciada, sería la posibilidad de los perdones luego de la ejecución de un proceso acorde a ley. En efecto, si un estado hipotéticamente llevase a cabo un juicio mínimamente  correcto desde el punto de vista del debido proceso y pronunciase una sentencia un perdón liberase al criminal, ¿podríamos considerar que la garantía de cosa juzgada consagraría el  resultado? En tal caso, sugiere Colmes, habría que preguntarse si un perdón inmediato no  podría considerarse como una muestra de que todo el proceso conducía hacia tal fin, vale decir hacia el escudamiento del acusado de sus responsabilidad penal.”[10]

Por su parte la Corte Constitucional ha argumentado lo siguiente:

“La Corte  encuentra  que  el  Estatuto  no  pretende  restringir  las  potestades  de  los Estados  ejercidas con el propósito de alcanzar los fines del Estatuto, en especial, impedir que  continúen las violaciones al derecho internacional humanitario. De ahí que el artículo 10 del Estatuto advierta que "nada de lo dispuesto en la presente parte se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las normas existentes o en desarrollo de  derecho  internacional para fines distintos del presente Estatuto"
En segundo lugar, la Corte destaca que las amnistías dictadas con el fin de consolidar la paz han sido consideradas como instrumentos compatibles con el respeto al derecho internacional humanitario. Así lo señala, por ejemplo, el artículo 6.5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949:
"Artículo 6. Diligencias Penales. (...)
"5. A la cesación de hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía  más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado"
No obstante lo anterior, y con el fin de hacer compatible la paz con la efectividad de los derechos humanos y el respeto al derecho internacional humanitario, el derecho internacional  ha considerado que los instrumentos internos que utilicen los Estados para  lograr la reconciliación deben garantizar a las víctimas y perjudicados de una conducta criminal, la posibilidad de acceder a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido y obtener una protección judicial efectiva Por ello, el Estatuto de Roma, al recoger el consenso internacional en la materia, no impide conceder amnistías que cumplan con estos requisitos mínimos, pero sí las que son producto de decisiones que no ofrezcan acceso efectivo a la justicia.
(…)
Por lo  anterior,  sin  adelantar  juicio  alguno sobre eventuales leyes de amnistía o indulto, no encuentra la Corte que la ratificación del Estatuto de Roma pueda implicar un obstáculo para futuros procesos de paz y de reconciliación nacional en donde se consideren medidas como los indultos y las amnistías con sujeción a los parámetros establecidos en la constitución y en los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia.”[11]

Sin embargo, en dicho análisis la Corte Constitucional olvidó hacer mención sobre el indulto a las graves violaciones contra los derechos humanos y el DIH. Pues si bien, el  ER  según  el  principio  de  complementariedad  puede  admitir  la  concesión  de amnistías  e  indultos,  no  se  analizó  lo  que  pasaría  con  la  tortura  y  las  graves violaciones contra el Derecho Internacional Humanitario, pues según la normatividad internacional, el Estado tiene el deber de sancionar a los autores de tales conductas. En estos casos, se pondría al Estado en la causal según la cual se procesa a una persona con la intención de excluirla de su responsabilidad penal. Al respecto ha dicho Oscar Julián Guerrero:

“Hay que anotar que existen límites materiales muy claros frente a conductas que no aceptan  este tratamiento de impunidad, por ejemplo, la desaparición forzada. En otros casos las normas del derecho internacional humanitario permiten el otorgamiento de amnistías cuya finalidad se circunscribe a alcanzar la paz interna y la reconciliación de las partes en conflicto, respecto de las conductas cometidas como consecuencia directa de las disputas, pero esta situación plantea el problema de un conflicto de normas (y principios)  en  el  derecho  internacional.  Por  un  lado, se prohíbe expresamente la exención de la pena y,  por otro, se tienen normas que predican la amnistía. Este problema ha encontrado una vía  de solución en los de deberes de penalización, es decir  que  las  amnistías  son  permisibles  siempre  y  cuando  no  exista  prohibición internacional  expresa  sobre  la  impunidad  de  una  conducta  determinada.  En  este contexto resulta claro que ninguna conducta comprendida dentro de los crímenes de lesa humanidad podrá ser amnistiada, pues como ya se había observado estos hechos se configuran sin referencia al conflicto; a contrario sensu, existirán  otros hechos, en especial conductas propias de la guerra, que como producto del conflicto puedan ser de la gama de los amnistiables, tal como ha sucedido en la ex Yugoslavia.”[12]

Y en otro aparte afirma:

 “… la expedición del Estatuto de Roma, no debe quedar duda de que con la revolución jurídica operada desde allí la cuestión de circunscribir o no el respeto a las normas de la guerra y los derechos inalienables del ser humano a las contingencias políticas o a las condiciones de  reciprocidad pasó a un segundo plano.  Las  obligaciones  de  respeto  ahora  se  hacen  exigibles  penalmente,  en  la medida en que corresponden a la conciencia jurídica de la humanidad, como valor superior.”[13]

De otra forma, vale la pena tratar los casos de amnistías e indultos en lo relacionado a las graves violaciones contra los derechos humanos y la consecución de la paz. En primer término debe  mencionarse que uno de los requisitos que debe cumplir el órgano legislativo para concederlos, es que el fin de su creación debe ser por motivos de conveniencia pública. “Corresponde por tanto a esa asamblea democrática hacer una  valoración  política de  los  hechos y decidir si  la  consecución de  la  paz,  el restablecimiento del orden público  y la reconciliación nacional son fines superiores que  justifican  que  el  Estado  prescinda  de  ejercer  su  poder  punitivo  contra  los responsables de cierta clase de delitos que han sido cometidos durante un periodo de anormalidad.”[14]

Es sin duda, este fin loable (en el caso colombiano sería el de conseguir una salida negociada  al  conflicto  armado), el  que permite  el  ejercicio  de  dicha función al Congreso, y sustentarla ante  la normatividad nacional, y ante a la normatividad internacional. “Por una parte, se enmarca en los principios democráticos que inspiran el   sistema   interamericano   de   protección   de   los   derechos   humanos,  y  muy especialmente, el Pacto de San José;  por otra parte, no cabe duda que aquellas normas convergen hacia el objetivo perseguido por el artículo 6.5 del Protocolo Adicional II149, comoquiera que, lejos de favorecer a los gobernantes salientes o a los miembros de la fuerza pública o la policía, estas leyes de amnistía han sido expedidas en beneficio de los miembros de los grupos rebeldes y como medio para que éstos depongan las armas y se reincorporen a la vida civil.”[15]

Pero ante lo anterior existe una dura crítica por parte del profesor Kai Ambos, quien opina que si bien el fin del Art. 6.5 del Protocolo Adicional II, es lograr la paz y la reconciliación entre las partes en conflicto, dejando la posibilidad de que se acuerden indultos y amnistías, dice al mismo tiempo, que “Al momento de la suscripción del Protocolo  (1979)  no  se  pensó  en  modo  contravinieran los deberes de penalización consagrados en el derecho internacional. Como quiera que, partiendo del concepto de la unidad del derecho internacional, se tiene que concluir que por  ejemplo, una norma –aquí el Art. 6.V del Protocolo Adicional  II-  no puede permitir lo  que las  disposiciones especiales  del  derecho internacional prohíben para el caso serán las normas que sirven de base al deber de penalización.”[16]

Pero el mismo profesor, en la interpretación de dicho problema, admite la aplicación de las amnistías e indultos, siempre y cuando los delitos cometidos no recaigan sobre conductas sometidas  expresamente  al  deber  de  penalización  en  virtud  de  las convenciones de Ginebra, como son las violaciones graves al DIH. Sin embargo, solo se  admitirá  la  aplicación  de  indultos  y amnistías  a  los  hechos que se  hubieren cometido como consecuencia necesaria del conflicto, es decir,  aquellas  conductas que hayan sido cobijadas por el principio de la necesidad militar; según el cual son admisibles las infracciones al DIH que se ocasionen en combate, cuando no hay otra forma de lograr debilitar al adversario.

De esta forma, el Profesor Kai Ambos enfoca su postura al aceptar que el derecho internacional,  le  deja abierta la posibilidad a los Estados para que en virtud de importantes  y  eminentes demandas   nacionales  como  la   pacificación  y la reconciliación  nacional  pueda  otorgar  indultos  y  amnistías  a  los  delincuentes políticos, ponderando siempre el deber de penalización internacional y la necesidad de una amnistía o un indulto. Sin embargo, en lo que no está de acuerdo, es en que se utilicen  a  éstos  instrumentos  para  dejar  impunes  graves  violaciones  a  derechos humanos al decir:  
“... el derecho internacional sienta límites absolutos, en forma tal que  no  admite  bajo  ninguna  circunstancia  en  caso  de  graves  violaciones  a  los derechos humanos (torturas,  ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas) una exención total de la pena.”[17]

 Y continúa atacando en su posición diciendo:

 “Las amnistías son generalmente incompatibles con el deber de los Estados de investigar esta  clase  de  actos;  de  garantizar  la  no  comisión  de  tales  actos  dentro  de  su jurisdicción;  y de asegurar que ellos no ocurran nuevamente en el futuro. Los Estados  no  pueden  privar  a  los  individuos  del  derecho  a  una  acción  efectiva incluyendo el pago de una compensación y a una rehabilitación plana en el caso que sea posible.”[18]
  
Y concluye:

“La  absoluta  impunidad no puede justificarse jamás, como quiera que implícitamente se prohíbe siempre la exoneración penal en caso de graves violaciones a los derechos humanos.”[19]

En otro aspecto, referente al derecho de las víctimas de acceder a la justicia el Profesor Kai  Ambos afirma:

“La expedición de las medidas extintivas de la pena significa, en términos  generales, que las víctimas  de violaciones a los derechos humanos o a sus familiares se les quita la posibilidad a una acción penal.”[20]

En todo caso, el mismo profesor, realiza un análisis en el cual analiza el verdadero contenido del derecho a ser indemnizado,  para lo cual se apoya de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y termina  diciendo, que las amnistías son mecanismos que contradicen al derecho internacional en dos  sentidos: El primero, porque le niega la posibilidad de acceder a la Justicia y ser oída a las víctimas de las violaciones a derechos humanos, y el segundo, porque contraviene la obligación de los Estados de penalizar a los actores de violaciones a los derechos humanos. El análisis es el siguiente:

“De  acuerdo  con  la  doctrina  de  la  responsabilidad  estatal,  el  Estado  implicado contraviene el derecho internacional no sólo a causa de la violación directa a los derechos humanos, sino también por falta de castigo de esa violación. La violación del derecho  internacional por la denegación de protección jurídica se conduce de dos maneras: de una parte, la violación directa de los derecho humanos obliga al Estado a una  reparación,  que  además  de  una  compensación  puede  consistir  en  la  efectiva penalización de los órganos  culpables, de otra parte, el Estado comete otro delito autónomo, de derecho internacional, cuando no cumple con el deber internacional de penalizar  las  violaciones  graves  de  derechos  humanos,  por  ejemplo,  mediante  la expedición de una ley que obstaculice la persecución penal.”[21]

De esta forma, vemos cómo el derecho a ser reparado se convierte en un derecho autónomo  de  la  violación  que  le  dio  origen  a  la  víctima,  y cuyo  contenido  se desarrolla en dos violaciones al derecho internacional, como anteriormente se dijo. Es   por   esta   razón,   que   nuestra   Constitución   política   contiene   la   cláusula anteriormente  reseñada  (“en  caso  de  que  los  favorecidos fueren eximidos de  la responsabilidad civil respecto de los particulares, el Estado  quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar”), por cuanto, si no la expone, estaría violando el principio de reparación y además el deber de penalización de las violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, con esta cláusula solo tendría que sustentar y hacer sopesar el deber de penalización ante la situación de conveniencia general como sería la paz y la reconciliación nacional, que como lo dijimos tiene una puerta abierta en los protocolos de Ginebra, siguiendo los límites del derecho internacional.

PROBLEMÁTICA DE LA AMNISTIA

Las leyes de amnistía tienen una problemática en cuanto extinguen la acción penal de manera absoluta por parte del órgano legislativo, en todos aquellos casos en que las circunstancias del beneficiario se adapten a los requisitos que exige la ley para ser aplicada. De la misma forma, por el carácter de ley, la amnistía no puede aplicarse para determinado grupo, es decir, no debe individualizar a los autores de un hecho punible.  Por tanto, “...la ley de amnistía debe ser general, como quiera que su texto no debe hacer referencia alguna a la comisión de un ilícito en particular.”[22]

Desde esta perspectiva, el hecho de que sean generales es un aspecto formal que las hacen diferenciar de los indultos los cuales si pueden distinguir e individualizar a los receptores de estos  beneficios. La real problemática que aborda la amnistía, es el hecho  de  la  extinción  de  la  acción  penal  que  en  principio  parecería  entrar  en contradicción con el derecho de las víctimas a ser oídas, y a saber cómo y por qué ocurrieron  los  acontecimientos  (el  derecho  a  saber  la  verdad):   Esta  aparente contradicción  podría  corregirse  si  llegara  a  ver  a  la  amnistía  junto  con  otras orientaciones, como por ejemplo el que sean continuación de procesos de verdad y reconciliación. Por otra parte, la amnistía  podría llegar a vulnerar los derechos de las víctimas a ser indemnizadas, pero ya se vio en la parte anterior, como la Constitución colombiana, ha determinado una fórmula legal para que las responsabilidades civiles de los responsables, no queden sin cumplimiento.

Seguidamente veremos cómo la doctrina internacional ha hecho esfuerzos tanto en los textos  convencionales, como en sus doctrinas jurisprudenciales para limitar la aplicación y los alcances de las leyes de amnistías.

En  primer  término se  ha  sostenido determinantemente que las  autoamnistías no tienen ningún valor jurídico ante el derecho internacional:

“Un   ejemplo   clásico   de   autofavorecimiento   lo   constituyen   las   denominadas autoamnistías, por ejemplo el DL 22924 argentino, mediante el cual los legisladores, por motivos políticos, dejaron libres de toda acción penal por los hechos cometidos, a sus órganos  estatales, especialmente a las fuerzas Armadas. Cuando el parlamento persigue sus propios intereses no se puede llegar a ninguna ley “racional” orientada en el bien común, y por tanto  ese tipo de amnistías violan la exigencia, derivada del principio de legalidad, de la “racionalidad” de la ley. Se puede atacar además, si se tiene  en  cuenta  la  premisa  de  que  una  amnistía  a  favor  propio  es  en  todo  caso violatoria  del  derecho  internacional,  como  quiera  que  el  legislador  –  en  sentido figurado- actúa aquí como “juez de sus propios  asuntos”. La Corte Internacional Permanente ya, en 1925 había establecido que “nadie puede ser juez de sus propios asuntos....”
“Por el contrario, las amnistías a favor de la oposición, ...., no tienen inconveniente alguno desde el punto de vista del derecho internacional. El respectivo Estado no se favorece a sí mismo, sino que actúa de conformidad con el art. 6 del protocolo II de Ginebra. Hace uso  de  su derecho soberano, de imponer una pena y posteriormente retirarla. Emplea el instrumento de la amnistía teniendo en cuenta su origen histórico – legal como “correctivo altruista de carácter legal.”[23]

Otro de los argumentos con que la doctrina internacional ataca severamente a la amnistía, es, que esta lleva a incumplir la obligación de penalización internacional de los Estados en las violaciones  graves a los derechos humanos, obligación que es inderogable aún en los estados de excepción. En primer lugar, hay que establecer que el Art. 4 del Pacto de Derechos Civiles y  Políticos, reconoce a los Estados en circunstancias que amenacen la vida de la Nación, separarse  de sus obligaciones contractuales, pero expone el límite de que dicha separación sea “requerida por las exigencias  de  la  situación,  siempre  que  las  medidas  que  se  adopten  no  sean inconsistentes   con  sus  otras  obligaciones  de  derecho  internacional.”  Pero  la restricción va  más allá aún cuando en el 2° inciso establece que la disposición precedente no autoriza  suspensión alguna  de  los  “Art.  6  (derecho a  la vida), 7 (prohibición  de  torturas),  8  incisos  1  y  2  (que  se  refieren  a  la  prohibición  de esclavitud y servidumbres),  11 (la prohibición de encarcelación por el incumplimiento de obligaciones contractuales, 15 (el  principio nullum crimen), 16 (reconocimiento de la capacidad legal) y 18 (la libertad de pensamiento , opinión y religión).  Por  añadidura,  el  art.  27  de  la  convención  Americana  de  Derechos Humanos,  con  un  contenido  casi  idéntico,  prohíbe  también  la  omisión  de  las garantías judiciales para la protección de tales derechos. ”[24]

Bueno en todo caso, en Colombia, el Art. 214.2 de la Constitución que establece las reglas fundamentales aplicables a los estados de excepción establece que “No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán  las  reglas  del  derecho  internacional  humanitario.”  De  esta  forma,  el ordenamiento jurídico colombiano establece una garantía constitucional, que evita el menoscabo de los derechos  fundamentales durante los estados de excepción, y la garantía va aún más allá, cuando se establece en el mismo Art. en los numerales 3 “No se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado.”  En tal sentido, el Senado seguirá ejerciendo el  Control político sobre el Gobierno según el Art. 114 de la CN, y la Jurisdicción seguirá realizando su funciones como Jurisdicción ordinaria, Jurisdicción constitucional y jurisdicción contenciosa administrativa, garantizando de tal manera el cumplimiento de las leyes y de la Constitución junto con el bloque de constitucionalidad del que hacen  parte  los  tratados   internacionales  que  versen  sobre  derechos  humanos ratificados por Colombia. Desde esta  perspectiva, el mismo ordenamiento jurídico colombiano, obliga al  Estado a proteger los derechos  fundamentales aún en los Estados de excepción.

Y en este orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Advisory Opinion sobre el Art. 40 expuso:

“... la Corte quiere enfatizar que “el orden público” o el “bienestar general” no pueden, bajo   ninguna  circunstancia,  invocarse  a  efectos  de  no  reconocer  un  derecho garantizado   por   la  Convención  o  para  perjudicar  o  privarlo  de  su  verdadero contenido...”[25]

De igual manera, con base en el Art. 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que dispone que “las garantías judiciales esenciales para la protección de tales derechos “ no pueden derogarse (Inciso segundo del Artículo). A partir de ese hecho, que las garantías judiciales esenciales, entre ellas el deber de penalización del Estado, como un derecho inderogable por los Estados, aún en los Estados de excepción. El profesor Kai Ambos sustenta esa posición de esta manera:

“... se podría sostener que la persecución estatal y la sanción de las violaciones a derechos humanos es algo “esencial para la protección de tales derechos” y que por tanto se debe considerar como una “garantía judicial” en el sentido del Art. 27 (2) de la Convención Americana de Derechos Humanos. Esa extensión del concepto puede justificar especialmente, el que se haya conformado en el entretanto -...- un deber de penalización (consuetudinario) respecto de las graves violaciones a derechos humanos, cuya imposición  interna constituye un presupuesto fundamental e inobjetable de la protección efectiva de los derechos (humanos).”[26]

REGLAS REFERENTES AL INDULTO

A diferencia de las leyes de amnistía, el indulto es un instrumento jurídico ejercido por el Gobierno dentro de su función de mantener el orden público, autorizado por una  ley,  que  en  primera   instancia  es  de  carácter  particular,  es  decir,  puede individualizar a los sujetos beneficiados por  esa facultad, y en segundo lugar los indultos no extinguen la acción penal del Estado. En el caso colombiano el indulto solo extingue la pena; “es necesario que la persona a quien se pretenda conceder este beneficio haya sido previamente condenada penalmente por un tribunal... Además a diferencia  de  la  amnistía,  “en  ningún  caso  los  indultos  podrán  comprender  la responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de los particulares.”(Art. 201.2 C. N.)”[27]

El indulto, es considerado un mecanismo que tiene unos efectos más leves que la amnistía, por cuanto procede posteriormente al juicio, por lo cual no contraviene el derecho a ser oído de las  víctimas, sin embargo, sigue contraviniendo el deber de penalización internacional del Estado, de  conductas que violen derechos humanos, por cuanto extinguen la pena, impidiendo de esta manera, “el cumplimiento de una pena proporcional al hecho realizado. El deber de penalización previsto en el derecho internacional para los casos de graves violaciones a los derechos humanos implica que a los delitos contemplados por el derecho internacional les corresponda una pena adecuada. Ciertamente, se puede discutir respecto de la proporcionalidad de la pena. Pero en todo caso, se ha determinado que  el simple cumplimiento simbólico de la pena es violatoria del derecho internacional en caso de  graves violaciones a los derechos humanos.”[28]

En cuanto al tema del auto indulto, se siguen las mismas reglas de la autoamnistía, es decir es violatorio al principio del no autofavorecimiento[29].

En todo caso, el profesor Kai Ambos[30]  considera que el indulto viola el deber de penalización, por cuanto, si se presenta antes de sentencia –que en Colombia no es posible-,  viola  el  derecho  de  las  víctimas  a  tener  recursos  judiciales  para  la protección de sus derechos. Y si se presenta  durante la etapa de ejecución de las penas (extinguiendo la pena), viola el principio de proporcionalidad de las penas.

PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO

Analizada la problemática las amnistías y los indultos, parece ser que el derecho internacional, y por tanto, el derecho nacional en su bloque de  constitucionalidad, no quieren darle vía libre a los  indultos o las amnistías de las personas que hayan cometido  graves  violaciones  contra  los  derechos  humanos  y  del  DIH.  En  todo momento, se encuentra el deber internacional del Estado de castigar o penalizar las graves infracciones a los derechos humanos o al DIH, por tanto, no hay forma mediante la cual el Estado colombiano pueda extinguir la acción penal o la ejecución de la pena, a  través de una amnistía o un indulto, a los miembros de los grupos armados  ilegales,  y  particularmente  a  sus  comandantes  que  en  su  mayoría  son sindicados de graves violaciones a  los derechos humanos, y que son los mismos encargados de llevar a cabo las negociaciones como cabezas visibles del grupo y de su ideología.

De esta parte, sale una pregunta interesante: ¿Qué puede negociar quien no tiene la posibilidad de negociar algún beneficio? ¿Qué interés puede tener una negociación, para alguien cuya única solución es la cárcel? Por eso es que los procesos de paz, no pueden  ser  totalmente  creíbles,  cuando  el  Gobierno  no  puede  ofrecerle  a  los negociadores otras alternativas diferentes de la cárcel.

Las normas internacionales que obligan al Estado a penalizar las graves violaciones a los derechos  humanos y al DIH, que hacen parte de nuestro ordenamiento y que prevalecen sobre las normas  internas, son implacables al cerrarle las puertas a la impunidad como se vio en la sección anterior. Solo una luz se ve a lo lejos, y está contenida en el Art. 6 del protocolo II de Ginebra[31], en  cuanto deja abierta la posibilidad de las amnistías en los casos en que se llegue a un acuerdo que termine el conflicto  armado.  Sin  embargo,  es  una  luz  muy tenue  que  los  doctrinantes del derecho internacional quieren seguir limitando.

Desde este punto, solo queda aumentar al máximo esa luz, basándola en una doctrina fundada  en  los  motivos  de  conveniencia  Nacional  e  internacional,  entorno  a  la conveniencia de la reconciliación y la paz nacional y mundial, donde se parta de la competencia exclusiva de los protocolos de Ginebra que buscan un manejo racional de los conflictos y un término conveniente de los  mismos,  y la exclusión de la aplicación de los instrumentos protectores de los derechos humanos, que son los que incorporan mayores trabas al asunto.

Hay que partir de la base, que si no hay un acuerdo entre las partes, no puede haber paz, y si todos los instrumentos internacionales lo que buscan es crear un ambiente de  paz  y  armonía  entre  los  seres  humanos  con  la  protección  de  los  derechos fundamentales, no deberían éstos instrumentos  obstaculizar irremediablemente un proceso de pacificación, que pueda poner fin a una contienda de más de 50 años.

Los instrumentos tienen fines muy loables, como son la protección de los derechos humanos y la prevención de la impunidad de las graves violaciones a éstos derechos. Sin embargo, más que una solución, ofrecen un problema, porque impiden la salida negociada de un conflicto armado, donde no hay duda que se deben presentar graves violaciones a los derechos humanos. Pero hay que pensar ¿Qué es mejor solución? mantener el conflicto o acabarlo; y si hay que mantenerlo en aras de  evitar la impunidad, ¿Hasta qué costo hay que mantenerlo? Y más  si tenemos en cuenta que los  grupos ilegales siguen con sus políticas de terror diciendo: Aquí estoy ¿Quiere negociar o seguimos peleando?... pero yo no voy a la cárcel.

Por otra parte, puedo a argumentar con una pregunta ¿Es posible que se someta a un pueblo  a   padecer  un  conflicto  eterno  en  virtud  de  salvaguardar  la  moralidad universal? Y para  complementar, habría otro interrogante dentro de este problema ¿Qué sería más inmoral? ó ¿Qué afectaría más la conciencia humana?

Mucha gente que opina sobre el conflicto armado, siempre saca como principal conclusión,  que  en  nuestro  caso,  hace  falta  voluntad  política,  pero  es  que  no solamente falta eso, después del estudio realizado, se puede decir que además de ello, hay carencia de fórmulas legales serias para un  acuerdo de paz. El ordenamiento jurídico interno integrado con el internacional, mantienen unas prohibiciones fuertes a la exoneración de la pena a los autores de graves violaciones a los  derechos humanos, y si es la ferocidad una de las características de nuestro conflicto, no puede llegarse  a una reconciliación nacional, con el aparato coercitivo esperando a sus víctimas luego que termine el acuerdo; y  siendo esto así “no habría ningún cese de hostilidades.”

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[1] AMBOS, Kai. Impunidad y derecho penal internacional. Konrad Ad naver stiftung. 1997. Pág. 29.
[2] Ibíd. Pág. 30.
[3] Ob. Cit. Pág. 37.
[4] Ob. Cit. Pág. 40.
[5] VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA PROGRAMA PRESIDENCIAL DE DERECHOS HUMANOS Y DIH OBSERVATORIA. Colombia Conflicto armado, regiones, derechos humanos y derecho internacional humanitario 1998-2002. La Imprenta Ltda.. Bogotá. 2002. Pág. 280.
[6] Ibíd. Pág 41.
[7]AMNISTIA   INTERNACIONAL.   Informe   Anual   de   Amnistía   Internacional.   Impunidad. http://amnistiainternacional.org/infoanu/2000/info00prologo.htm
[8] Artículo 50. El Gobierno Nacional podrá conceder, en cada caso particular, el beneficio de indulto a  los  nacionales  que  hubieren  sido  condenados  mediante  sentencia  ejecutoriada,  por   hechos constitutivos de delito político cuando a su juicio, el grupo armado organizado al margen de la ley con el que se adelante un proceso de paz, del cual forme parte el solicitante, haya demostrado su voluntad de reincorporarse a la vida civil.

También se podrá conceder dicho beneficio a los nacionales que, individualmente y por decisión voluntaria, abandonen sus actividades como miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley y así lo soliciten, y hayan además demostrado, a criterio del Gobierno Nacional, su voluntad de reincorporarse a la vida civil.

No se aplicará lo dispuesto en este título a quienes realicen conductas constitutivas de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión.
[9] GONZÁLEZ CUEVA, Eduardo. El principio de complementariedad en el Estatuto de Roma  y algunas de sus consecuencias en el ámbito interno. www.iccnow.org/espanol/
[10] Ibíd.
[11] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-578 de Julio 30 de 2002.
[12] GUERRERO, Oscar Julian. Justicia Penal y Paz Hacia el derecho penal Internacional. Op. Cit. Pág.
96
[13] Ibíd. Pág. 98.
[14] Op cit. Pág. 507.
[15] RAMELLI, Alejandro. Op cit Pág. 507
[16] AMBOS, Kai. Impunidad y derecho penal internacional. Op. Cit.. Pág. 281
[17] Ibíd. Pág. 284.
[18] Op. Cit. Pág. 284.
[19] Ob. Cit. Pág. 284.
[20] Ob. Cit. Pág. 291.
[21] Op. Cit. Pág. 296
[22] RAMELLI, Alejandro. Op. Cit. Pág. 508
[23] AMBOS, Kai. Op. Cit. Pág. 285 y 286.
[24] Ibíd. Pág. 287.
[25] Ver AMBOS, Kai. Op. Cit. Pág. 288.
[26] Ibíd. Pág. 290.
[27] RAMELLI, Alejandro. Op. Cit Pág. 514 y 515.
[28] AMBOS, Kai. Op. cit. Pág. 298
[29] Ver AMBOS, Kai. Op. Cit.
[30] Ver AMBOS, Kai. Op. Cit
[31] "Artículo 6. Diligencias Penales. (...)
"5. A la cesación de hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado"

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