EL
CASO DE “LAS MANADAS” EN ESPAÑA: AGRESIONES SEXUALES GRUPALES.
1. CONTEXTUALIZACIÓN
SOCIAL DEL CASO.
El caso de “las manadas” en España,
es uno de los temas más aberrantes de los casos de violaciones y agresiones
sexuales que ha enfrentado el derecho penal. El término de “manada” proviene
del nombre del grupo de whatsaap al cual pertenecían cinco hombres,
responsables de agredir sexualmente a una mujer. En ese chat grupal, los
miembros compartieron los videos que tomaron de su delito, y que posteriormente
fue utilizado como evidencia.
Las “manadas” hoy en día se denomina
a una forma de agresión sexual, que incluye la participación de varios hombres
en contra de una o más mujeres, que intimidadas por la cantidad, ceden por
miedo a ser objeto de una práctica sexual grupal destructora de su cuerpo, su
dignidad y su mente. Los perpetradores en cambio aprovechan su número y su
fuerza para acceder al cuerpo de la mujer, a la que despojan de su ropa y la
someten a realizar todo tipo de prácticas sexuales. Lo más grotesco es que se
encuentran convencidos de que están haciendo una hazaña y en muchas
oportunidades se graban.
Todo se inició con el caso de la
manada de pamplona:
“La víctima fue dirigida
por los procesados a un habitáculo de tamaño muy reducido, rodeándola. Al
encontrarse en esa situación, en un lugar recóndito, con una sola salida,
rodeada de cinco varones, de edades muy superiores y fuerte complexión, se
bloqueó, no pudo reaccionar y sintió una sensación de angustia que le hizo
adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, determinándole a hacer lo que
los procesados querían que hiciera. La víctima fue penetrada bucalmente,
vaginalmente y analmente en diez ocasiones por los acusados”, según los hechos
probados de la sentencia firme dictada por el Tribunal Supremo.”[1]
Otro antecedente brutal fue la manada
de Manresa:
“Los hechos se produjeron el 26 de octubre del 2016 en una fiesta
de Halloween celebrada en una fábrica abandonada de la capital del Bages. Uno
de los acusados, conocido de la víctima, se la llevó a un lugar
apartado, abusó de ella y animó a otros a hacerlo por turnos.”
En el caso de la Manada de Manresa, el tribunal da por acreditado
que “la víctima, mientras se producían los hechos, y desde el momento antes
hasta horas después de lo sucedido, se encontraba en estado de inconsciencia,
sin saber qué hacía y qué no hacía, y, consecuentemente, sin poder determinarse
y aceptar u oponerse a las relaciones sexuales que con ella mantuvieron la
mayor parte de los procesados, los cuales pudieron realizar los actos sexuales
sin utilizar ningún tipo de violencia o intimidación.”[2]
Y otro de los casos más sonados, fue
el de unos jugadores de fútbol, que se llamó el caso de la manada de Arandina:
“El tribunal ha dado por
probado que hubo tres agresiones sexuales con acceso carnal en forma bucal,
respecto de la víctima, con intimidación ambiental por el hecho de haber
actuado los tres acusados sobre la menor, en el piso de éstos, con la luz
apagada y por sorpresa, sin que la menor pudiera reaccionar, debido a la
diferencia de edad y complexión física de los acusados. Se ha tomado en
consideración el testimonio de la denunciante, en cuanto resultó corroborado
por los de aquellas personas más allegadas y por el informe psicológico.”[3]
Y el problema más grande, es que se
ha generalizado o más bien se ha masificado la conducta, como bien lo señalan
los medios españoles:
“Pero hay otras
'manadas'. Muchas, de hecho. El observatorio Feminicidio.net, a través de su
proyecto 'Geoviolenciasexual', ha contabilizado nada menos que 125 ataques
sexuales en grupo desde 2016 hasta julio de 2019. Y no se han limitado a
contarlos, sino que han desarrollado un prolijo registro estadístico que
permite conocer otros datos escalofriantes, como el hecho de que el 25 % de los
agresores han sido menores de edad, al igual que el 38 % de las víctimas, entre
las que incluso hay una niña de nueve años.
"Hemos registrado 59
agresiones sexuales múltiples en 2018, 41 más que en 2016 y 45 más que en
2017", aseguran desde el observatorio, señalando la preocupante
"tendencia al alza" detectada en este tipo de delitos. "En lo
que va de 2019 –añaden–, ya son 34 las agresiones sexuales múltiples
conocidas".
Otros datos inquietantes
desprendidos del estudio llevado a cabo por 'Geoviolenciasexual' tienen que ver
con la grabación o registro audiovisual de las violaciones, la llamada
'pornificación': "El 12,8 % de las agresiones (16 de los 125 casos) fue
pornificada: consta al menos una grabación o fotografía por parte de los
agresores", indican desde el observatorio.”[4]
El tema que surge y que es
preocupante, es el efecto de masificación de una conducta que además de ser un
delito grave, su sanción no está generando la prevención general del delito,
sino por el contrario que se replique a tal punto que se presentan más casos.
Entre las reacciones sociales muchas
veces se encuentra la masificación de un conducta, como por ejemplo, si una
persona aplaude, existe la propensión de que las demás que estén cerca terminen
también aplaudiendo; igualmente, si en una multitud, una persona grita, es
posible que las demás lo sigan, lo que igualmente puede ocurrir si alguien
corre, y si está en medio de una multitud, lo más seguro es que varios
reaccionen de la misma manera. A veces,
ese mismo efecto se puede producir en los delitos, donde varias personas
observando el hecho delictivo de otro, se identifican y terminan realizando la
misma conducta.
En el caso de las manadas en España,
ha ocurrido el mismo fenómeno, pero el origen social de esta imitación tan
peculiar, algunos expertos lo atribuyen a la pornografía:
Cree la experta que esto
responde a "unos comportamientos aprendidos a través del relato
pornográfico en el que se muestran infinidad de relaciones sexuales no
consentidas y violentas". Eso, apunta, es una de las cuestiones básicas
comunes: “Una cultura del sexo basado en un porno cada vez más violento, con
menos comunicación, más enfocado a las prácticas en grupo y visualizado desde
edades más tempranas”.
Además, apunta, “en
general quienes cometen las violaciones suelen ser jóvenes”. Los cinco de
Pamplona tenían entre 24 y 27 en aquel momento; en Manresa, entre 19 y 26, y
uno de ellos 39. Tal vez esa “juventud”, alega Parrón, sea parte de ese otro
elemento común, “la banalización de la violencia”. Para ellos, explica, “es parte
de un juego, lo han visto demasiadas veces en una pantalla”.
Eso genera un cambio de
patrón que indica Bárbara Tardón, investigadora y experta en género y violencia
sexual, que tiene que ver tanto con los elementos de la pornografía actual, que
reproduce todos los mitos que hay en torno a la sexualidad —la violencia vista
como erótica, cosificación del cuerpo y de la mujer misma, el poder…—, como con
“la ideología del momento, el contexto social y el momento histórico”. En la
violación ocurrida en los sanfermines de 2016, los cinco hombres pronunciaron
frases como “me toca a mí” mientras se reían, hacían fotos y grababan vídeos;
en Manresa, la orden del supuesto incitador a uno de sus amigos fue: "Te
toca a ti, 15 minutos cada uno. No tardes".[5]
Igualmente, señala otro experto lo
siguiente:
“El relato de la
violación por turnos en la que seis hombres de entre 19 y 26 años agredieron
sucesivamente a una joven que entonces tenía 14 años, aprovechando su estado de
inconsciencia, revela mucho de lo que esos jóvenes entienden por sexo. No es
casualidad que tanto este caso como el de la violación en grupo de Pamplona por
parte de los cinco integrantes de la Manada, tengan como ingrediente central un
comportamiento en el que los agresores se consideran con derecho de tomar el
cuerpo de las víctimas como un mero objeto para sus desfogues. En el caso de
Manresa fantasearon incluso, según un testimonio, con tirarla al río después de
usarla.
Tampoco es casualidad que
todo esto coincida con el hecho de que uno de los vídeos porno que figura entre
los más vistos en Internet sea precisamente el de una violación en grupo.
Diversos estudios han alertado de los cambios sociológicos que se están
produciendo en torno a la pornografía, tanto en relación a los contenidos como
a la forma de consumirla. La pornografía tiene cada vez menos erotismo y más
brutalidad. Es cada vez más violenta y más interactiva, con el sometimiento de
la mujer y su cosificación como ingrediente de la excitación masculina. La
mujer reducida a un cuerpo reducido a su vez a un objeto destinado a dar
placer, ese es el paradigma de la nueva pornografía.
Lo grave es que el primer
contacto que muchos adolescentes tienen con el sexo es este tipo de
pornografía. El promedio de edad en que los jóvenes llegan a la pornografía es
de 14 años, pero uno de cada cuatro la ha consumido antes de los 13. La
radiografía que hacen Carmen Orte y Lluís Ballester en su investigación Nueva
pornografía y cambios en las relaciones interpersonales es alarmante, porque a
través de esta pornografía los niños aprenden que la sexualidad no tiene que
ver con la comunicación o el afecto, sino con el sometimiento y el poder. Si
además quienes la consumen son niños ególatras, a los que no se ha inculcado la
noción de límite, acostumbrados a tener lo que quieren en el momento, tenemos
la combinación perfecta para que proliferen las “manadas”. Así las cosas, lo
mejor que podemos desear para nuestros niños/as es que encuentren lo más pronto
posible un amor que les quiera y puedan descubrir lo que tienen que descubrir
lejos de los estereotipos de la pornografía.[6]
Aquí encontramos una explicación
sociológica de este comportamiento que ya se puede considerar como un patrón
delictual, promocionado por una desviación del comportamiento sexual, generado
por una falla en la formación sexual de los individuos que podríamos
catalogarlo con los siguientes elementos:
Primero, una distorsión de la
realidad con el fetiche erótico, generado por una falsa percepción dada por la
pornografía, donde convierte una violación en algo que genera placer en grandes
proporciones.
Segundo, exalta la comisión de un
delito con exhibicionismo, sexo grupal, sexo violento, y esclavitud sexual.
Tercero, convierten el delito, en un
crimen pasional, en el cual el autor no mide las consecuencias de sus actos,
sino la satisfacción de sus intereses pasionales, por lo que no siente
arrepentimiento, y lo que siente es el placer de haber cumplido su deseo. Para
los delitos pasionales, no existe pena que genere suficiente poder disuasorio, pues
el autor, al hacer un balance de costo- beneficio, no mira los costos, sino
solo el beneficio.
Cuarto, el hecho de grabar la
violación masiva es una muestra de la inversión de valores. Un delincuente
siempre busca borrar las pruebas de sus hechos. En los casos de las manadas, se
encuentra que lo que buscan en graban su acto y mostrarlo como una hazaña
personal. Aquí se ve con preocupación, que solo aquellos delincuentes
convencidos de su causa, son los que buscan un reconocimiento por sus hechos, y
quieren pasar a la fama.
Quinto, la degradación del respeto
por el género femenino, la concepción machista y primitiva del hombre que
plantea su superioridad sobre la mujer, y de la negación de reconocerla como
persona. El acto sexual de manera grupal, por violencia, por intimidación,
sometimiento y acorralamiento, simula una cacería ancestral de bestia, que busca
el maltrato, la humillación y la cosificación de la víctima, destruyéndola
moral y físicamente, al someterla a todo tipo de maltrato sexual. Esto es sin
duda una forma una concepción filosófica de la vida primitiva que simula la esclavitud
sexual de la mujer, basada en una lógica del enemigo traída del imperio romano,
en la que la persona sometida a la esclavitud no tiene derechos, es una cosa,
contra la cual se puede hacer cualquier tipo de agresión.
Sexto, tratar dicha conducta como si
fuera un juego, risible, irresponsable. La normalización de una violación a tal
punto que se ve como un juego, donde se viola de acuerdo con turnos, o se van
pasando a la víctima como un balón de futbol, “pásamela”, “ahora me toca a mí”,
“vamos, ahora es tu turno”, genera una alta impresión de maldad y a su vez de
inmadurez mental, por un hecho que no solo es irresponsable, sino que es
macabro, por todo el daño que le causan a la víctima.
Séptimo, también preocupa desde la
perspectiva de género la polémica social, de expresiones como “ella no era
ninguna niña”, “ella no era ninguna santa”, “ella se lo buscó”, “ella no debió
estar en ese lugar”, “eso le pasa por borracha”, “esa niña se jactaba de haber
estado con tres al tiempo”. Frases provenientes tanto de hombres como de
mujeres que atacan a la víctima, por lo que le pasó, y minimizan los actos
delictivos de los perpetradores, lo cual fomenta más la inversión de los valores,
pues justifican al victimario, y desacreditan a la víctima. Los efectos
sociales de estas frases fomentan una cultura de violación, de maltrato de la
mujer, y retornan a modelos de esclavitud sexual como el de la época romana.
Octavo, la reacción feminista al
maltrato y humillación del género, ha sido importante con este caso de “las
manadas”, la expresión “no es abuso es violación”, ha sido la frase emblemática
en el debate español de cara al tratamiento que se ha exigido de la justicia
frente a estos casos. En el fondo, se busca un trato ejemplarizante de la pena
para aguantar la avalancha de casos que hoy suman más de cien, pero más al
fondo, se debe evidenciar la búsqueda de no minimizar las agresiones sexuales
en contra de las mujeres por un tema técnico, que encubre un trato preferencial
a los hombres que realizan este tipo de conductas.
Y así como el feminicidio es una
respuesta a la matanza de mujeres por su hecho de ser mujer, los casos hoy
denominados “las manadas”, no son otra cosa que otro ataque directo a la
dignidad y al ser mujer, a través de violaciones grupales, que incluyen la
agresión sexual, la humillación y la destrucción física y emocional de la
víctima, a tal punto que se cosifica su ser para convertirse en un objeto y en
una esclava sexual, sin más derechos que soportar los vejámenes a los que se
somete.
Noveno, desde el punto de vista de la
victimología, las agresiones sexuales, hoy denominados manadas, generan una
mala percepción de la mujer y unos preconceptos bastante complejos. Por una
parte pasa como modelo de víctima, la mujer “libertina”, de ahí las expresiones
“ella no era ninguna santa”, y hay quienes van más allá con etiquetas y
sentencian “era una puta”. La libertad sexual es un derecho de todo ser humano
a escoger con quién, dónde, cómo y cuándo tener una relación sexual, y ello
implica, que no solo los hombres tienen ese derecho sino también las mujeres.
Precisamente, en el caso de la manada
de Arandina, mucha gente del pueblo atacó más a la víctima que a los victimarios,
por ser éstos jugadores de fútbol:
“Una vecina se acerca:
“Ella no era ninguna santa”, suelta de forma espontánea y añade que la menor se
jactaba de haberse acostado con tres chicos de la Arandina.
(…)
Poco a poco, Aranda fue
despojándose de la atención mediática, hasta que este mismo sábado, 200
personas se manifestaron en la Plaza de la Constitución para defender la
presunción de inocencia de los jugadores. La protesta, convocada por las redes
sociales, pedía justicia y cargaba contra la “manipulación de los medios de
comunicación”. Algunas voces aisladas salieron en defensa de la víctima. “El
pueblo con los ídolos tiene muchísima más tolerancia. A los ídolos se les
acepta y no se les juzga nunca. Los futbolistas son ídolos indiscutibles, un
ejemplo de vida para los jóvenes”, opina Manuel Mandianes, antropólogo del CSIC
y autor de El fútbol no es así. Aunque no sean tan famosos, Mandianes ve
similitudes entre el caso de la Arandina con otros en los que jugadores
investigados por haber cometido un delito, fiscal en el caso de Messi, o de
maltrato en el de Rubén Castro, han recibido el apoyo de parte de su afición.
“Dentro de su mundo son famosos. Se puede comparar a nivel micro”, asegura el
experto.”[7]
Desde el punto de vista de la cultura
machista, si un hombre es libertino, es objeto de admiración, pero si una mujer
es libertina, es objeto de reproche, así las cosas, frente a los derechos debe
existir una igualdad, pero frente a la cultura social, hay un modelo de
desigualdad, en el que se premia a los hombres, y se castiga a las mujeres, y
ese modelo se termina divulgando como un dogma, proveniente del machismo, que
las mismas mujeres lo asimilan como si no existiera otra opción, por temor a
ser rechazadas. La moral, la ética, las concepciones religiosas, las costumbres
y los modelos culturales concebidos justifican una diferencia de trato entre
hombres y mujeres, respecto de la libertad sexual, que no se encuentra en el
derecho, es decir, el derecho no distingue entre la libertad sexual entre
hombres y mujeres, y por lo tanto, el ejercicio de un derecho como lo es la
libertad sexual, no tiene ni las restricciones, ni los castigos, ni las
retribuciones que le son impuestas a las mujeres desde el punto de vista
social.
Otro punto que se encuentra con la
victimología, es el preconcepto o idealización de que las agresiones sexuales
son sufridas por mujeres que se colocan en riesgo, ya sea porque deambulan
solas por la calle a altas horas de la noche, porque ingieren bebidas
alcohólicas o drogas, o porque viven acompañadas de muchos hombre, o frecuentan
muchos lugares nocturnos. El efecto de estos preconceptos, proviene nuevamente
de la cultura machista, donde se busca generar en el grupo de mujeres varios
mensajes intimidantes: “si tú haces esto, te puede pasar esto”, “estos lugares
no son para mujeres”, “mira lo que pasa si estás sola”, “estas cosas no las
deben hacer las mujeres”, “los hombres son malos, cuídate de ellos”. Estos
mensajes limitan los ámbitos de desarrollo de las mujeres a través del miedo y
el temor, de que están haciendo las cosas mal, y por ello, les pueden pasar
cosas malas. Lo único cierto, es que los que están mal son los violadores, y
las violaciones le pueden ocurrir a cualquier mujer, e incluso a cualquier
hombre, niña o niño, que se tope con algún violador en su vida, incluso en su
propia casa –donde más se dan las violaciones-, bajo el cuidado de sus padres;
en el trabajo, bajo presión de un jefe; en el colegio o en la universidad, por
un profesor o por un compañero; en el ejército, por un superior; en la
comunidad religiosa, por un miembro o director de la misma. El gran riesgo es
toparte con un violador, y no identificarlo a tiempo, para salir corriendo o
más bien, tomar las medidas para neutralizarlo, antes de que actúe, o inicie a
revelarse su instinto predador. Precisamente los estudios de victimología en
estos casos, no deben estar dirigidos a definir qué deben o que no deben hacer
las mujeres, sino cómo pueden las víctimas evitar o neutralizar a los
delincuentes sexuales.
2. ASPECTOS
DOGMÁTICOS DEL DERECHO PENAL
2.1. EL
CONSENTIMIENTO EN UN CONTEXTO DE INTIMIDACIÓN.
El primer aspecto dogmático que se
debatió en este tema de las manadas fue el consentimiento. En el primer caso,
de la manada de pamplona, el debate que se dio entre la fiscalía, la defensa y
los jueces fue, si hubo o no consentimiento de la víctima, que luego de haber
sido tomada por sorpresa por 5 hombres, la introdujeron en un espacio reducido,
donde le quitaron la ropa y realizaron en grupo y en su contra todo tipo de
actos sexuales.
La defensa por una parte, alegó que
la mujer no gritó, no pidió auxilio, no dijo no, y que sus clientes, no
ejercieron violencia para someter a la mujer. También argumentó con base en lo
dicho por alguno de los procesados, que la mujer los denunció porque luego del
hecho, se había sentido usada y abandonada.
Por su parte, la fiscalía alegó como
lo expuso la víctima, que la mujer fue intimidada por cinco hombres, que el
miedo la paralizó y que asumió una postura sumisa, para evitar ser agredida de
peor manera por todos los hombres.
La sentencia de primera instancia,
consideró que existió un abuso y no una agresión sexual, pues no existe
evidencia de que los autores utilizaran una violencia en contra de la víctima.
Por su parte, el Tribunal Superior de España si consideró la violencia por
colocar a la víctima en un ambiente de intimidación expresa, donde no podía
expresar su voluntad, ante el miedo que le causó enfrentarse a cinco hombres:
“El Supremo cree que la
víctima sufrió una "situación intimidante" que hizo que ella misma
"adoptara una actitud de sometimiento, haciendo lo que los autores le
decían que hiciera ante la angustia e intenso agobio que la situación le
produjo por el lugar recóndito, angosto y sin salida en el que fue introducida
a la fuerza". Los magistrados consideran que los acusados se
"aprovecharon" de estas circunstancias para atacar a la joven, que
sufrió al menos "diez agresiones sexuales con penetraciones bucales,
vaginales y anales".[8]
Sobre el
tema, es importante la posición de la Dra. Patricia Faraldo, quién considera al
respecto lo siguiente:
“Si a una persona la rodean cinco chicos de noche, borracha y, sin
decirle nada, extienden la mano y le piden la cartera, siempre se va a
considerar robo con violencia. Si le ocurre a una mujer y le piden relaciones
sexuales, vamos a discutir si consintió o no. La violación debe ser un delito
que se realiza sin consentimiento de la víctima y no contra su voluntad. Esto
último obliga a analizar el comportamiento de la víctima siempre: ¿Se ha
opuesto suficientemente? Y no centra la atención en el autor, lo importante es
el comportamiento de él. Tiene que haber un cambio de paradigma. El silencio no
es consentimiento ni debe ser interpretado como tal. Ante la duda, el hombre
debe abstenerse. Si no está seguro de si ella consiente o no o si ella calla,
que no la toque. Ese tiene que ser el mensaje y no el de ahora, que si ella
calla, consiente.”[9]
En
efecto, el consentimiento es la única frontera entre un acto sexual consentido
y una violación. Para el código penal colombiano, existen cuatro tipos de
violaciones, el acceso carnal violento artículo 206 del C.P., el acceso carnal
en persona puesta en incapacidad de resistir artículo 207 del C.P., el acceso
en persona en incapacidad de resistir artículo 210 del C.P., y el acceso carnal
abusivo en menor de 14 años artículo 208 C.P., todos estos delitos protegen la
libertad, integridad y formación sexual de la conducta de acceso carnal
–definida en el artículo 212[10], entendiendo la primera
como la facultada para decidir, con quién, cómo, cuándo y dónde tener una
relación sexual. Y en el caso de la
violencia, el mismo código establece la definición de violencia de la siguiente
forma:
“Artículo 212A. Violencia. [Adicionado por el artículo 11 de la ley 1719
de 2014] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos
anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso
de la fuerza; la coacción física o psicológica, corno la causada por el temor a
la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el
abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias
similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento.”
Aquí
podemos encontrar, que el Código penal concibe como violencia, aquellos
entornos de coacción que impidan a la víctima dar su libre consentimiento, e
incluye la coacción física o psicológica causada por el temor a la violencia y
la intimidación. En estos conceptos, se encuentra una protección hacia la víctima,
en relación a valorar la ausencia de un sí, a través del silencio. Como dijo la
Dra. Faraldo, no se trata de quién calla, está consintiendo la relación sexual,
sino que hay que valorar las circunstancias que alrededor se dan, pues si
existe un ambiente de intimidación, que le impida a la víctima dar
voluntariamente el consentimiento, su silencio, se entiende como un no, y aún
un sí, puede significar en este tipo de contextos un no, pues no es un
consentimiento voluntario, exento de vicios de violencia.
Por otra
parte, también se encuentra el caso de
la manada de Manresa, en la cual, se violó a una mujer que se encontraba en
estado de inconsciencia, por parte de cinco hombres:
“En el caso de la Manada de Manesa, el tribunal da por acreditado que
“la víctima, mientras se producían los hechos, y desde el momento antes hasta
horas después de lo sucedido, se encontraba en estado de inconsciencia, sin
saber qué hacía y qué no hacía, y, consecuentemente, sin poder determinarse y
aceptar u oponerse a las relaciones sexuales que con ella mantuvieron la mayor
parte de los procesados, los cuales pudieron realizar los actos sexuales sin
utilizar ningún tipo de violencia o intimidación”.”[11]
En este
caso, se planteó que por no existir violencia o intimidación el delito aplicable
era el de abuso y no de agresión sexual, pues era evidente que la víctima ante
su estado de inconsciencia, no pudo dar un consentimiento válido, no queda
acreditada ninguna conducta de violencia o de estado de intimidación.
En
Colombia, no habría ninguna discusión al respecto, puesto que el Legislador ha
planteado la misma pena (de 12 y 20 años de prisión), para los delitos de
acceso carnal violento, acceso carnal en persona en incapacidad de resistir,
para el acceso carnal abusivo en menor de catorce años, y de acceso carnal en
persona en incapacidad para resistir, asimilando la pena, en las cuatro
situaciones, en las que se pueda presentar el acceso carnal, es decir, para el
legislador colombiano, todos los accesos carnales delictivos tienen una misma
pena. Por tanto, no hay diferencia entre quien viola a una mujer valiéndose de
la violencia, o quién viole a una mujer que encontró en estado de
inconsciencia, o que viole a una mujer a la que haya drogado previamente, o
quién viole a una niña menor de 14 años.
En el
caso español, se alega que la inexistencia de actos de violencia o de
intimidación a la mujer, excluye un elemento típico de la agresión sexual, y
por ello, configura el delito de abuso sexual, cuando no existe el
consentimiento del sujeto pasivo. Por esta razón, se plantea la necesidad de
una reforma en el Código Penal español para resolver el tema.
Desde el
punto de vista dogmático, se debe volver a plantear en este caso que no se
trata de un requisito o de una conducta más grave que la otra, lo cierto es que
quién no puede valerse por sí mismo, por encontrarse en estado de
inconsciencia, no puede oponer resistencia. Y ello puede ocurrir por muchas
razones, ya sea porque la misma víctima ingirió cualquier droga o bebida
alcohólica, o ya sea que el victimario le suministró aquellas sustancias.
El punto
clave sobre este tema, no es que si la víctima se colocó en riesgo, es que
emborracharse o drogarse no es delito, lo delictivo es la violación que sufren
estas personas, y que la sociedad considera como un castigo hacia la víctima y
una atenuación para el victimario. Una violación mediante violencia no es más
grave porque se haya vencido la oposición o defensa de la víctima, y las
violaciones a personas en incapacidad de resistir o puestas en ese estado, son
menos graves, porque la víctima, no se defendió, sino simplemente no pudo dar
su consentimiento. El tema central en los casos de inconsciencia, es que la
víctima no se defiende, porque no tiene la oportunidad de defenderse, y no
tiene la capacidad de defenderse, que es lo que aprovecha el victimario para
lograr su objetivo más fácilmente.
Tanto la
violencia, como los diferentes estados de inconsciencia, son instrumentos para
someter la voluntad de la víctima al arbitrio del victimario. No es que la
víctima tiene una corresponsabilidad por colocarse en riesgo, al estar en
estado de inconsciencia, es que el victimario realizó una conducta prohibida,
que es el acceder carnalmente a una persona a la que en condiciones normales no
hubiese aceptado voluntariamente tener una relación con él, aprovechándose de
algún tipo de intimidación, actuación, engaño o treta.
Y
precisamente, en muchos casos de violación, los victimarios antes de usar la
fuerza, acuden a drogas o al alcohol para, someter la voluntad de la víctima,
vencer su resistencia, y evitar ser descubiertos. Contemplar esta conducta de
menor gravedad que una violación con violencia o intimidación, generando una
doble victimización de la víctima, una por haber sido violada y otra por haberse
colocado en situación de riesgo por ingerir alguna bebida o alguna droga, es un
efecto discriminatorio y afecta la dignidad de la víctima, y justifica en parte
la actuación del agresor, con la aplicación de una especie de circunstancia de
atenuación, que de ninguna forma se justifica.
2.2. LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN Y EL CONCURSO DE
CONDUCTAS PUNIBLES.
En el
caso de las manadas, se ha venido discutiendo la base de la autoría y la
participación en los actos de violación grupal. Por una parte, en el caso de la
manada de pamplona, se castigó a los perpetradores de la violación, como
autores de agresión sexual en la modalidad de delito continuado, por el
contrario, en el caso de la manada de Arandina, la condena se dio a cada
participante, por la autoría de la violación realizada, y por la participación
necesaria en el hecho de sus demás coparticipes.
Es obvio
que la disparidad de criterios genere confusión en la sociedad frente a las
condenas aplicadas:
“El ‘modus operandi’ es similar. Hombres jóvenes, en grupo, cogen a una
chica, algunas con alcohol en su cuerpo, dos de ellas menores, la otra con 18
años, y entre varios la fuerzan a mantener relaciones sexuales no consentidas.
Sin embargo, la disparidad en las condenas es llamativa. La última, la del
‘caso Arandina’, los tres exjugadores del club de Aranda de Duero, han sido
condenados a penas de 38 años de cárcel; mientras que para los cinco de la
Manada, la pena llegó hasta los 15 años, y para los otros cinco de la llamada
Manada de Manresa se quedó en 10 años.”[12]
La razón
de esta disparidad la explica el Tribunal Supremo Español, quién consideró un
error en la tipificación realizada en el juicio de la manada de pamplona, que
no pudo ser objeto de corrección en la sentencia emitida, por no ser objeto de
recurso:
“El hecho de no haber sido condenados como cooperadores necesarios en
las agresiones sexuales consumadas por los otros procesados,
sino exclusivamente como autores directos en las que han sido autores
materiales, aplicando la continuidad delictiva, lo que es discutible doctrinal
y jurisprudencialmente en supuestos como el analizado en los que hay
intercambio de roles, cuando un sujeto accede y otro intimida, para luego
intercambiar sus posiciones, lo que normalmente ha sido subsumido por esta Sala
en las normas concursales; no obstante, al no haber sido objeto de impugnación,
el principio acusatorio impide que nos pronunciemos al respecto”[13]
En el
caso de la manada de arandina, la judicatura aplicó la teoría de la complicidad
necesaria de la siguiente manera:
“En este caso, la Audiencia ha tenido en cuenta la doctrina ya fijada
por el Tribunal Supremo de agresiones grupales, que marcarán situaciones
similares a partir de ahora. El alto tribunal define que “será cooperador
necesario, no solo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno,
aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima,
sino también aquel o aquellos que respondiendo a un plan conjunto ejecutan con
otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones,
aunque no se sujetase a la víctima porque la presencia de varios individuos
concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en
sí mismo un fuerte componente intimidatorio mucho más frente a una única joven
y en lugar solitario”[14]
En la
primera tesis, se consideró como un solo hecho delictivo –una violación-
perpetrada por varias personas, y todos en calidad de autores, pero de su
propio hecho. Por el contrario, la segunda tesis entiende que por el
intercambio de roles que se presentó, los actos se dividieron, y por ello, cada
responsable responde como autor de su violación, pero también responde por la
participación en los hechos cometidos por los demás, lo cual sin duda eleva el
monto de la pena, y además, genera mayor prevención general de estos delitos
por el monto de la misma.
Ahora
bien, veamos la aplicación práctica de cada una de las teorías y sus
dificultades dogmáticas.
Desde la
teoría del delito continuado, se encuentra, que en los casos de las manadas, se
presentan los requisitos de la coautoría[15]:
·
Acuerdo en común.
·
División de trabajo.
·
Importancia del aporte.
·
Dominio del hecho.
Sin
embargo, la coautoría no es aplicable en los delitos de propia mano, en los
cuales, el sujeto activo, debe cometer directamente el hecho, como ocurre en el
acceso carnal, donde la acción solo puede ser cometida por quién realiza la
conducta, es decir, quien realiza la penetración por vía vaginal, anal u oral.
Por lo tanto, en esa línea, el autor sería quién accede, y los otros serían
participes. En España, se encuentra la figura del cómplice necesario, que es
aquel que realiza un aporte tan importante, que la conducta no se hubiese
cometido. En el caso colombiano, no existe la figura del cómplice necesario,
sino la del cómplice. Ahora bien, también habría que plantear la posibilidad
del inductor o determinador, que es aquel que determina a otro dolosamente a
realizar la conducta, que en el caso de las manadas, siempre existió una o dos
personas que animaban a los demás a unirse a la violación grupal.
Sin
embargo, la discusión no termina solo ahí, pues también existe la posición de
garantía, que permitiría, la autoría por comisión por omisión, cuando una
persona creando una situación antijurídica previa, como lo sería colocar a la
víctima en estado de indefensión, y desnudarla para luego ser violada, adquiere
la posición de garante, y teniendo ese deber legal, y estando en posibilidad de
impedirlo no lo hace, respondería como si lo hubiese hecho. Y lo anterior, con
base en el dominio sobre la evitabilidad del hecho de Schunemann[16], o con la teoría de la
infracción al deber de Roxin[17], o con la teoría de la
competencia por la institución de Jakobs[18], se generaría una autoría
por comisión por omisión de los que colocan a la víctima en una situación de
indefensión, y que ven a otro violarla y no hacen nada.
El
problema que aquí se presenta es cómo debe entenderse la violación realizada
por varias personas, a una sola víctima, alternándose los roles. Se puede
entender que se trata de un solo acto que se realiza de forma fragmentada, o se
debe separar cada violación, como un acto diferente.
Para que
pueda entenderse como un solo acto, la única forma es plantear el hecho como un
delito continuado[19], en el cual varias
personas, fraccionan una conducta en varios actos, pero para ello, se requieren
los siguientes requisitos:
- Un mismo autor, o pluralidad de autores.
- Una víctima o varias víctimas.
- Un fraccionamiento de la conducta en varios actos
homogéneos, o mismo modus operandi, mismas circunstancias de modo, en un tiempo
determinado.
- Un dolo global que agrupe a todos los actos como uno solo, que también incluye un plan de autor común y una división de trabajo, en caso de existir coautoría.
- Y que los bienes jurídicos no sean personalísimos (vida, integridad física, libertad sexual).
Aquí
encontramos, que si bien es cierto, se puede encontrar que se presentan varios
requisitos, como el acuerdo en común y el fraccionamiento de la conducta, con
una unidad, de los hechos, y en circunstancias de modo, en un tiempo
determinado, no se cumple con el requisito de ser bienes personalísimos.
Ahora
bien, si alguien lanza una granada en contra de varias personas y mata a dos, y
hiere a tres, se dice que hay un concurso ideal heterogéneo, en el cual se le
imputa una sola conducta, que infringe varios tipos penales, es decir, se
presentan dos homicidios y tres tentativas de homicidios. Si otras personas
participan del acto serían coautores o cómplices de acuerdo con la importancia
del aporte (si tienen o no dominio del hecho). Si tres personas se colocan de
acuerdo para agredir físicamente a otra, se presentaría un delito de lesiones
personales y todos serían coautores, si todos lo golpean. El problema con el
delito de violación es que se parece al delito de lesiones, pues uno puede lesionar o violar varias veces a una persona, pero no se puede matar más de una vez a la misma persona. Pero a
diferencia de las lesiones y del homicidio, la violación es un delito de propia
mano, que no admite la coautoría. Por lo anterior, ¿cómo entender la violación
de una persona, por parte de un grupo, como un solo plan de autor fraccionado
en varias etapas, o como varios hechos realizados consecutivamente?
Como
dijimos anteriormente la tesis de aceptar el delito continuado, es consecuente
con aceptar que los delincuentes actuaron en coordinación, con un plan de
autor, para realizar un acto fraccionado en varios, colocando a su vez un
límite de punibilidad.
En la
tesis de la autoría combinada con la complicidad necesaria, o la autoría
combinada con la complicidad o con la determinación, o la autoría combinada con
la autoría por comisión por omisión, es el desconocimiento del acuerdo en común
para realizar un solo plan de autor que implica varios actos, y con ello, el
riesgo de vulnerar el principio de non bis in ídem, (la prohibición de doble
incriminación), y el principio de proporcionalidad de la pena.
Lo
cierto es que como se dijo anteriormente, no es posible aplicar la teoría del
delito continuado cuando se agreden bienes personalísimos, y en el caso de las
manadas, la libertad sexual, no admitiría en principio la aplicación de un
delito continuado.
Por otra
parte, si una banda de delincuentes plantea hurtar un banco, y para ello
secuestra a la hija del gerente para facilitar en hurto, pero además asesinan a
dos guardias del banco, y violan a una cajera, pues todos los miembros de la
banda, siempre que todo esté acordado dentro del plan de autor con división de
trabajo, responderán por todos los hechos que realizaron conforme con su
accionar, por tanto, responderán por el hurto, por el secuestro, por dos
homicidios y por la violación, ahora bien, el grado de participación, es decir,
que sean imputados como coautores o como cómplices dependerá de la importancia
del aporte al hecho, y de su dominio del mismo. Entonces, si ello es viable,
también será viable que se le impute a una banda de depravados, la violación
que hizo, pero a su vez, su participación, en la violación que también realizó
otro compañero y así, pues existe un acuerdo común permanente para realizar
varias violaciones, que son delitos de propia mano.
Con lo
anterior, no se vulnera el principio del non bis in ídem[20], puesto que este
principio opere se requiere de:
- Un mismo autor
- Una misma víctima.
- Mismo delito.
- Y misma circunstancia de tiempo, modo y lugar.
Aquí no
se aplica, la identidad del autor, y por ser el delito de violación de otro, es
otro hecho que obedece a una circunstancia de tiempo diferente.
Igualmente,
no es la misma situación el de un violador en serie, que viole en varias
ocasiones a la víctima a la que tiene secuestrada y en incapacidad de resistir,
a que sean varios los violadores, que acceden en diferentes momentos a la
víctima, a la que han puesto en incapacidad de resistir. En el segundo caso,
estamos hablando de varios hechos realizados por varias personas diferentes, en
momentos distintos, y requiere de un trato diferente.
Ahora
bien, esta tesis también nos llevaría a considerar también el tema de los
abusadores crónicos, que se ensañan con una misma víctima, valiéndose de su
posición como empleador, familiar, guía religioso, jefe, profesor, y accede
tres veces por semana a su víctima de manera violenta, durante dos años, hasta
que esta logra resistirse, liberarse de la violencia o denunciarlo. En estos
casos, tendríamos que pensar en un concurso material homogéneo, y condenar al
abusador, por cada acto de violación que hubiese cometido en contra de la
víctima.
El único
problema de esta tesis, es que aumentaría el tiempo de condena, y a su vez
aumentaría la probabilidad de que el violador, asesine a la víctima para no ser
descubierto, con la posibilidad a su vez, de que repita el modelo con otra
víctima de reemplazo, y con la posibilidad también, de convertirse en un
asesino en serie. No hay delincuente más peligroso que el que se enfrenta a una
cadena perpetua o una pena de muerte, porque no tiene mucho que perder.
En Colombia, el artículo 211 del Código Penal, resuelve la controversia con una circunstancia de agravación de la siguiente forma:
ARTICULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:
1. La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas.
En este sentido, el Legislador Colombiano aparentemente plantea, que si existe una violación en la que concursen varias personas, la pena de la conducta se aumenta en una porción determinada. En todo caso a esta consagración contenida en la parte especial del Código Penal colombiano, que aparentemente resuelve la imputación jurídica, en caso de violación de una persona realizada por varias, tiene varias observaciones de tipo dogmáticas de la parte general:
- Cuando se trata de delitos sexuales, ellos se entienden que son delitos de propia mano, y no admiten la coautoría, por lo que si existe una violación de varias personas de forma intercalada o donde existe intercambio con la víctima, la imputación correcta, implicaría que quién accede a la víctima sería un autor, y el que colabora sería un cómplice, y al realizar el intercambio, el autor, se convierte en cómplice y el cómplice en autor. La segunda posibilidad en estas circunstancias, es que la autoría absorba la complicidad, es decir, que se aplique un principio de consunción, donde la conducta más grave absorbe la menos grave, y en esos casos, si una persona actúa como autor y como cómplice de una conducta, se le imputará la más grave, es decir, la de autor. Pero para ello, se requiere que se hable de un solo hecho y no de dos, es decir, que se entienda que una violación realizada por varias personas a una sola víctima, se entienda como una sola violación dividida en varios actos.
- Para poder convertir el acto violación en uno solo, se requiere hablar de un delito continuado, y el delito continuado no se aplica en bienes jurídicos personalísimos, es decir, la vida, la integridad personal y la libertad sexual, y por esta razón, en la dogmática, si varias personas violan a otra, no hay una sola violación, sino hay tantas violaciones como sujetos que hayan realizado la conducta.
- Desde el punto de vista de la comisión por omisión, si tres personas colocan a otra en una situación de indefensión, ya sea por violencia o suministrando licor o drogas para accederla carnalmente, esa es una situación antijurídica previa que coloca a todos los participantes en una posición de garante, y que los haría responsables de cada violación que ellos cometieran por acción, pero los haría responsables por cada violación no evitada, como autores por comisión por omisión.
- La fórmula adoptada por el legislador colombiano, a pesar de tener estás críticas desde el punto de vista dogmático, si plantea una solución para evitar la prohibición de la doble incriminación, pues se podría decir que se está sancionando varias veces la misma conducta, y permitiría la racionalización de la condena, simplificando el debate de una tasación de la pena en una agravación, y no de una construcción dogmática compleja por vía de los concursos de conductas punibles, o de la comisión por omisión.
Ahora
bien, la función simbólica del derecho penal en la prevención general del
delito, si bien es importante, no es la única ni la mejor forma de prevenir los
futuros crímenes, pues una sentencia condenatoria no borra la atrocidad
cometida por los delincuentes, y por ello, es necesario un proceso de
motivación ética y jurídica y de reeducación en la sociedad dirigida a los
siguientes puntos:
- No sobre-victimizar a la víctima, achacándole
parte de la culpa del delito.
- No enaltecer al delincuente, atenuar su
culpabilidad, justificarlo, ni darle mucha publicidad, para que no se vuelva un
mártir o en un ejemplo a seguir.
- Reivindicar los derechos humanos y redefinirlos
para su protección.
- No alentar impulsos de venganza o enardecedores
de la sociedad.
- Debe existir un rechazo, y una exigencia a los
órganos de justicia para una actuación rápida y eficaz.
[1] GUINDAL, Carlota. Manada, Manresa y
Arandina: condenas dispares en violaciones grupales. La vanguardia. 16 de
diciembre de 2019. Publicado en la siguiente página: https://www.lavanguardia.com/vida/20191216/472242485488/tribunal-supremo-manada-manresa-arandina.html
[2] Ibídem
[3] Ob. Cit.
[4] David Romero. El
fenómeno de las 'manadas' en España: 125 agresiones sexuales en grupo en los
últimos tres años. Actualidad. 19 de Julio de 2019, en la siguiente página
web: https://actualidad.rt.com/actualidad/321569-fenomeno-manadas-espana-agresiones-sexuales-grupo
[5] Isabel Valdez.
Anatomía de dos ‘manadas’. Diario El país. 9 de Julio de 2019. España, en la
siguiente página web: https://elpais.com/sociedad/2019/07/08/actualidad/1562607853_963405.html
[6] PEREZ OLIVA, Milagros.
Del porno a las manadas. El país. Publicado el 8 de Junio de 2019 en la
siguiente página web: https://elpais.com/elpais/2019/07/08/opinion/1562608449_234129.html
[7]
DIARIO EL PAIS. La doble desdicha de la víctima de la Arandina. 19 de diciembre
de 2017. https://elpais.com/deportes/2017/12/18/actualidad/1513634594_464661.html
[8]
RINCON REYES. El Supremo eleva la condena a La Manada a 15 años: fue una
violación múltiple, no un abuso sexual. El país. 22 de Junio de 2019. Publicado
en https://elpais.com/sociedad/2019/06/21/actualidad/1561109434_286735.html
[9]
FARALDO, Patricia. Entrevista en el diario el País de España, realizada por
Pilar Alvarez. “Esto es proteger menos a las mujeres que beben y quedan
inconscientes”, el 1 de Noviembre de 2019. Publicada en la siguiente página: https://elpais.com/sociedad/2019/10/31/actualidad/1572547623_563524.html
[10]
ARTICULO 212. ACCESO CARNAL. Para los efectos de las conductas descritas en los
capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro
viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de
cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto.
[11]
GUINDAL, Carlota. Manada,
Manresa y Arandina: condenas dispares en violaciones grupales. Ob. Cit.
[12] GUINDAL, Carlota. Manada, Manresa y
Arandina: condenas dispares en violaciones grupales. Ob cit.
[13]
Ob. Cit.
[14]
Ob. Cit.
[15]
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Quinta edición.
Ediciones jurídicas Andres Morales. Bogotá. 2013. Págs.. 583-585; ABELLO GUAL.
Jorge Arturo, Derecho Penal empresarial. Leyer.2014. págs. 16-26
[16]
SCHUNEMANN, Bernd. Aspectos puntuales de la dogmática jurídico penal. Grupo
editorial Ibáñez. Santo Tomás. Bogotá. 2007. Págs. 202-203, 206.
[17]
ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en el derecho penal. Séptima edición.
Marcial Pons. Madrid- Barcelona. 2007.Pág. 385-393
[18]
JAKOBS, Gunther. Imputación objetiva en el derecho penal. Universidad Externado
de Colombia. Bogotá. 1998. Págs. 73- 101.
[19]
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Ob. cid. Págs.. 638-643
[20]
Ob. Cit. Pág. 93-35
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